Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2017 г. N 05АП-38/17

г. Владивосток

02 марта 2017 г.

Дело N А51-4554/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 21 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой Интернешнл", общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "АРКАДА",

апелляционные производства N 05АП-38/2017, 05АП-39/2017

на решение от 17.11.2016

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-4554/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Дальстрой Интернешнл"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "АРКАДА"

о взыскании 43 730 870 рублей 22 копеек,

и по встречному иску о взыскании 5 631 559 рублей

при участии:

от истца - Гладков А.С., доверенность от 01.04.2016, паспорт;

от ответчика - Науменко Ю.В., доверенность от 20.07.2016, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальстрой Интернешнл" (далее - истец, ООО "Дальстрой Интернешнл") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "АРКАДА" (далее - ответчик, ООО "ИСК "АРКАДА") о взыскании 35 950 344 рублей 06 копеек основного долга, 7 780 526 рублей 16 копеек процентов, а также 346 773 рублей 60 копеек расходов по оплате услуг представителя и 200 000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ООО "ИСК "АРКАДА" денежных обязательств по пяти сделкам: договору подряда N 20/02/10-П от 31.03.2011 на сумму 33 017 013 рублей 12 копеек, договору подряда N 20/04/12-П от 20.04.2012 на сумму 1 191 286 рублей 03 копейки, по договору подряда N 15/04/13-П от 15.04.2013 на сумму 162 000 рублей, по договору поставки N 21/04/14 от 21.04.2014 на сумму 1 466 040 рублей 73 копейки, а также по поставке товара по накладной N 160 от 12.09.2013 на сумму 114 004 рублей 18 копеек.

ООО "ИСК "АРКАДА" обратилось к ООО "Дальстрой Интернешнл" с встречным иском о взыскании 5 631 559 рублей убытков, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных ООО "Дальстрой Интернешнл" работ по договору подряда N 20/02/10-П от 31.03.2011(с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д.3 т.24).

Встречные исковые требования мотивированы наличием в выполненных подрядчиком работах по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 недостатков, которые устранены заказчиком силами привлеченного по договору N 02/07/14 от 02.07.2014 третьего лица.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 17.11.2016 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен частично. С учетом произведенного судом зачета взаимных требований с ООО "ИСК "АРКАДА" взыскано 40 822 059 рублей 22 копейки основного долга и процентов, 456 442 рубля 18 копеек судебных расходов.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обратились в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

По тексту жалобы ООО "Дальстрой Интернешнл" просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения встречного иска, ссылаясь на отсутствие надлежащих доказательств недостатков выполненных ООО "Дальстрой Интернешнл" работ на удовлетворенную сумму, а также доказательств тому, что заявленные к взысканию расходы на устранение недостатков фактически понесены заказчиком.

По тексту жалобы ООО "ИСК "АРКАДА" возражает против принятия судом первой инстанции заявленных ООО "Дальстрой Интернешнл" 08.11.2016 уточнений иска, согласно которым истец изменил основания и предмет иска, дополнив иск отсутствовавшими ранее требованиями о взыскании задолженности и процентов по договорам N 20/04/12-П от 20.04.2012, N 15/04/13-П от 15.04.2013, N 21/04/14 от 21.04.2014, не предоставив при этом доказательств соблюдения по дополнительно заявленным требованиям доказательств соблюдения обязательного претензионного порядка, предусмотренного статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 5 в ред. Федерального закона от 02.03.2016 N 47-ФЗ). По мнению апеллянта, вынесение оспариваемого судебного акта на основании заключений экспертиз, проведенных без учета работ по договорам N 20/04/12-П от 20.04.2012 и N 15/04/13-П от 15.04.2013, повлекло неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для спора.

Также ООО "ИСК "АРКАДА" оспаривает выводы суда первой инстанции об отказе в части суммы 2 722 748 рублей по встречному иску, поскольку факт включения работ по герметизации швов в предмет договора N 20/02/10-П от 31.03.2011 подтверждается пунктом 4 сметного расчета, а также позицией 30 акта КС-2 N 3 от 14.12.2012.

До начала судебного заседания от истца через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого истец приводит доводы о несостоятельности правовой позиции ответчика.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу от ООО "ИСК "АРКАДА" не поступил.

Представитель истца ООО "Дальстрой Интернешнл" в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы и отмене оспариваемого решения в части удовлетворения встречного иска, по апелляционной жалобе ООО "ИСК "АРКАДА" возразил, поддержал доводы письменного отзыва.

Представитель ООО "ИСК "АРКАДА" в ходе судебного заседания настаивал на доводах апелляционной жалобы, а также заявил ходатайство о вызове в судебное заседание для допроса экспертов К.В. Хороших и О.М. Смышляевой.

Истец против удовлетворения ходатайства возражал.

Рассмотрев ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, апелляционный суд, руководствуясь статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в его удовлетворении, ввиду отсутствия процессуальных оснований, заявитель не обосновал необходимость заслушивания эксперта в судебном заседании, не представил вопросы для постановки перед экспертом.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

31.03.2011 между ООО "ИСК "АРКАДА" (генподрядчик) и ООО "Ремстрой НТВ" заключен договор подряда N 20/02/10-П на выполнение работ по устройству навесных вентилируемых фасадов (облицовка керамогранитом Hitom), светопрозрачных алюминиевых конструкций, изготовлению и монтажу оконных и дверных блоков отдельно стоящих из алюминиевого профиля, на объекте: "Строительство театра оперы и балета", расположенном по адресу: Приморский край, г. Владивосток, в районе ул. Фастовская, 14 (в редакции дополнительных соглашений).

08.11.2012 на основании трехстороннего соглашения между ООО "ИСК "АРКАДА", ООО "Ремстрой НТВ" и ООО "Дальстрой Интернешнл" (новый подрядчик), договора уступки прав, в договоре N 20/02/10-П от 31.03.2011 произведена замена стороны, в результате чего истец принял на себя права и обязанности подрядчика, а также получил от ООО "Ремстрой НТВ" право требования к ООО "ИСК "АРКАДА" стоимости выполненных работ на сумму 4 736 599 рублей 75 копеек.

ООО "Дальстрой Интернешнл" работы по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011, выполнены, приняты генподрядчиком, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и справками формы КС-3, с учетом договора уступки прав предъявлены к оплате на общую сумму 70 898 151 рубль 96 копеек. Ответчик произвел оплату работ частично на сумму 36 754 740 рублей 34 копейки, задолженность на стороне ответчика составила 34 143 411 рублей 62 копейки.

20.04.2012 между ООО "ИСК "АРКАДА" (генподрядчик) и ООО "Ремстрой НТВ" заключен договор подряда N 20/04/12-П на выполнение работ по устройству навесного декоративного элемента здания в осях Н-Э?9/1-10, Э-Н? 1-1/1 на объекте: "Строительство театра оперы и балета", расположенном по адресу: Приморский край, г. Владивосток, в районе ул. Фастовская, 14.

08.11.2012 на основании трехсторонних соглашений б/н и N 2 между ООО "ИСК "АРКАДА", ООО "Ремстрой НТВ" и ООО "Дальстрой Интернешнл" (новый подрядчик) в договоре N 20/04/12-П от 20.04.2012 произведена замена стороны, в результате чего истец принял на себя права и обязанности подрядчика, в том числе по фактически выполненным ООО "Ремстрой НТВ" работам в объеме 1297,7 кв. м. на сумму 12 366 061 рубль 92 копейки. В связи с принятыми правами и обязанностями истцом выполненные и принятые генподрядчиком по актам КС-2 работы предъявлены к оплате, оплачены ООО "ИСК "АРКАДА" частично на сумму 11 174 775 рублей 89 копейки, задолженность по оплате работ составила 1 191 286 рублей 03 копейки.

15.04.2013 между ООО "ИСК "АРКАДА" и ООО "Дальстрой Интернешнл" заключен договор подряда N 15/04/13-П на выполнение работ по монтажу и демонтажу строительных лесов на объекте: "Строительство театра оперы и балета", расположенном по адресу: Приморский край, г. Владивосток, в районе ул. Фастовская, 14.

ООО "Дальстрой Интернешнл" работы по договору N 15/04/13-П от 15.04.2013 выполнены и приняты генподрядчиком на общую сумму 180 000 рублей, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и справками формы КС-3, оплачены ответчиком частично на сумму 18 000 рублей, задолженность по оплате на стороне ответчика составила 162 000 рублей.

21.04.2014 между ООО "Дальстрой Интернешнл" (поставщик) и ООО "ИСК "АРКАДА" (покупатель) заключен договор N 21/04/14 на поставку плиты из гранита для отделочных и внешних работ 600*600, в количестве 1 536 штук на общую сумму 1 466 040 рублей 73 копеек.

ООО "Дальстрой Интернешнл" обязательства по поставке гранитных плит исполнил в полном объеме, что подтверждается УПД N 74 от 22.04.2014 на сумму 1 466 040 рублей 73 копейки, которая ответчиком не оплачена, задолженность на стороне ООО "ИСК "АРКАДА" по договору N 21/04/14 от 21.04.2014 составила 1 466 040 рублей 73 копейки.

12.09.2013 ООО "Дальстрой Интернешнл" по товарной накладной N 160 от 12.09.2013 в пользу ООО "ИСК "АРКАДА" передан товар натуральный камень - гранит, на сумму 114 004 рублей 18 копеек. Стоимость товара ответчиком не оплачена, сумма задолженности составила 114 004 рубля 18 копеек.

Наличие задолженности послужило основанием для начисления на суммы долга процентов за пользование чужими денежными средствами и обращения ООО "Дальстрой Интернешнл" к ответчику с претензией исх. N 264 от 24.11.2014 (л.д.84 т. 2), которая оставлена ООО "ИСК "АРКАДА" без удовлетворения по мотиву наличия в выполненных работах по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 недостатков, задолженности по давальческим материалам, а также условий дополнительного соглашения N 6/1 от 02.09.2013 о снижении стоимости работ (исх. N 942 от 30.12.2014, л.д.85 т.2).

При этом, ответчиком предложено согласование графика погашения задолженности, который в адрес ООО "Дальстрой Интернешнл" впоследствии не направлен.

По доводам ООО "ИСК "АРКАДА", в выполненных ООО "Дальстрой Интернешнл" работах по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 в ходе эксплуатации результата, обнаружены недостатки в работах по устройству фасада из натурального камня (стилобатной части).

Подрядчик, извещенный о выявленных дефектах (исх. N 73 от 05.02.2014), принятые на себя по договору гарантийные обязательства по устранению недостатков некачественно выполненных работ исполнил частично, что подтверждается актом об устранении замечаний от 03.04.2014, в связи с чем ООО "ИСК "АРКАДА" заключен договор N 02/07/14 от 02.07.2014 на выполнение работ по устройству герметизации швов фасада и замене камня по периметру фасада, на общую сумму 5 631 559 рублей с иным подрядчиком ИП Кан Сен Ген.

Неисполнение сторонами принятых по сделкам обязательств: со стороны ООО "ИСК "АРКАДА" денежного обязательства по оплате работ и поставленных товаров; со стороны ООО "Дальстрой Интернешнл" по возмещению убытков, послужило основанием для предъявления первоначального и встречного исков.

Разрешая спор, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, пришел к выводу о доказанности факта выполнения истцом и сдачи результатов работ ответчику по договорам N 20/02/10-П от 31.03.2011, N 20/04/12-П от 20.04.2012, N 15/04/13-П от 15.04.2013, о возникшей в этой связи в силу статей 309, 310, 702, 711, 740,746 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности ответчика принятые работы оплатить, а также об отсутствии доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ в полном объеме.

Также суд первой инстанции на основании представленных доказательств пришел к выводу о том, что между сторонами сложились отношения по поставке товара, исполненные истцом обязательства в рамках которых ответчиком не оплачены.

Кроме того, основываясь на представленных доказательствах, в том числе на заключениях эксперта N 212/10 от 01.06.2016 и 330/10 от 08.09.2016, суд признал установленным факт наличия допущенных ООО "Дальстрой Интернешнл" недостатков выполненных по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 работ, и их стоимость, отсутствие доказательств устранения выявленных и зафиксированных дефектов в рамках гарантийных обязательств ООО "ИСК "АРКАДА" в части замены камня по периметру фасада общей площадью 560 кв. м.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в силу следующего.

Спорные правоотношения по договорам N 20/02/10-П от 31.03.2011, N 20/04/12-П от 20.04.2012, N 15/04/13-П от 15.04.2013, подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Факт выполнения работ по указанным договорам признан ответчиком в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащим образом подтвержден представленными в материалы дела актами формы КС-2, подписанными сторонами без замечаний по объему, качеству, цене и срокам работ.

Возражения по качеству работ ООО "ИСК "АРКАДА" заявлены только в отношении части работ по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011.

Ввиду наличия между сторонами спора о наличии недостатков выполненных работ, суд первой инстанции назначил судебные экспертизы, по результатам которых экспертными заключениями N 212/10 от 01.06.2016 и 330/10 от 08.09.2016, в результатах выполненных работ по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 установлен ряд нарушений, общая стоимость работ по установке витражной конструкции ВА-2, ВН-19, ВН-9, ВН-10, ВН-11, ВН-12, ВН-25, ВН-26, по облицовке фасадов здания плитами из натурального камня (гранита) на металлическом каркасе в здании Театра оперы и балета, расположенного по адресу: г. Владивосток, в районе ул. Фастовской, 14, выполненных ООО "Дальстрой Интернешнл" ненадлежащим образом (с недостатками), ухудшающих результат работ по договору подряда, составляет 1 126 398 рублей 50 копеек.

С учетом экспертных заключений, истцом в ходе судебного разбирательства исковые требования по договору подряда N 20/02/10-П от 31.03.2011 уменьшены на 1 126 398 рублей 50 копеек до 33 017 013 рублей 12 копеек, ООО "ИСК "АРКАДА" требования о соразмерном уменьшении стоимости работ на указанную сумму исключены из встречных требований.

Поскольку ответчик в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств погашения задолженности по договорам N 20/02/10-П от 31.03.2011 на сумму 33 017 013 рублей 12 копеек, N 20/04/12-П от 20.04.2012 на сумму 1 191 286 рублей 03 копейки, N 15/04/13-П от 15.04.2013 на сумму 162 000 рублей в материалы дела не представил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования в указанной части в заявленном размере.

В части требований о взыскании задолженности по договору N 21/04/14 от 21.04.2014 на сумму 1 466 040 рублей 73 копейки и N 160 от 12.09.2013 на сумму 114 004 рублей 18 копеек, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отношения сторон, основанные на договоре и разовой сделке по поставке регулируются положениями главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Материалами дела подтверждается факт исполнения истцом обязательств по договору поставки N 21/04/14 от 21.04.2014 на сумму 1 466 040 рублей 73 копейки, а также факт исполнения обязательства по разовой сделке по поставке товара по накладной N 160 от 12.09.2013 на сумму 114 004 рублей 18 копеек.

Доказательств исполнения ООО "ИСК "АРКАДА" обязательства по полной оплате товаров, в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации Российской Федерации не представлено.

С учетом установленного факта исполнения ООО "Дальстрой Интернешнл" обязательств по поставке товара на заявленные суммы и отсутствия доказательств их оплаты, суд первой инстанции также обоснованно удовлетворил требования о взыскании 1 466 040 рублей 73 копейки и 114 004 рублей 18 копеек.

Также истцом заявлены требования о взыскании по просроченным платежам по договору N 20/02/10-П процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации 7 468 759 рублей 75 копеек за период с 15.04.2014 по 09.11.2016; по договору N 20/04/12-П от 20.04.2012 неустойки 119 128 рублей за период с 29.05.2013 по 05.09.2013, на основании пунктов 6.3. и 11.2. договора; по договору N 15/04/13-П от 15.04.2013 неустойки 16 200 рублей за период с 15.06.2013 по 12.09.2013 на основании пунктов 6.2. и 11.2. договора; по договору N 21/04/14 от 21.04.2014 неустойки 146 604 рублей за период с 07.06.2014 по 23.12.2014, на основании пункта 4 дополнительного соглашения N 1 к договору; по товарной накладной N 160 от 12.09.2013 процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации 29 834 рублей 41 копейки за период с 09.11.2013 по 09.11.2016.

Поскольку факт просрочки исполнения денежных обязательств ответчиком установлен, по договорам N 20/04/12-П от 20.04.2012, N 15/04/13-П от 15.04.2013, N 21/04/14 от 21.04.2014 условие о неустойке согласовано, доказательств наличия оснований для освобождения ООО "ИСК "АРКАДА" от ответственности либо уменьшения ее размера не представлено, вывод суда первой инстанции в части удовлетворения требований о взыскании процентов и неустойки на основании статей 314, 329, 330, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд находит обоснованным.

Расчет процентов и неустойки судом проверен и признан верным как по праву, так и по размеру, ответчиком не оспорен. Оснований для несогласия с указанными выводами у апелляционной инстанции не имеется.

ООО "ИСК "АРКАДА" в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции заявлено о несоразмерности неустойки в размере 7 468 759 рублей 75 копеек (л.д.43 т. 24).

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из пункта 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, того, что возможный размер убытков кредитора вследствие нарушения обязательства значительно ниже начисленной неустойки, ответчик не представил, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в уменьшении размера процентов.

Размер взысканных судом первой инстанции процентов по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 признается судом апелляционной инстанции разумным с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, соответствующим принципам гражданского законодательства, направленным, прежде всего, на защиту и восстановление нарушенного права. Нарушения баланса интересов сторон суд не усматривает.

В части выводов суда первой инстанции по заявленным встречным требованиям, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны: факт причинения убытков и их размер; вина и противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом. Привлечение лица к ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

В силу части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно части 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с условиями, установленными пунктом 8.2. договора подряда N 20/02/10-П от 31.03.2011, гарантийный срок устанавливается 5 лет от даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Дефекты фасада здания обнаружены истцом в пределах установленного гарантийного срока, подрядчик о наличии спорных дефектов извещен. Доказательств опровергающих допущение подрядчиком недостатков работ, отсутствия вины в возникновении дефектов, либо их устранения своими силами ООО "Дальстрой Интернешнл" в нарушение статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации, не представило.

Право заказчика на устранение недостатков силами третьих лиц установлено пунктом 8.2 договора N 20/02/10-П от 31.03.2011.

В подтверждение факта и размера расходов на устранение допущенных ООО "Дальстрой Интернешнл" недостатков в работах, ООО "ИСК "АРКАДА" представлен договор N 20/02/10-П от 31.03.2011 с ИП Кан Сен Ген на сумму 5 631 559 рублей, акты КС-2 N 1 от 12.02.2015, N 2 от 12.02.2015, справки КС-3 в подтверждение выполнения предпринимателем на спорном объекте работ по замене камня по периметру фасада на сумму 2 908 811 рублей, и герметизации швов фасада на общую сумму 2 722 748 рублей.

При этом, как верно указано судом первой инстанции, из материалов дела, а именно, сметных расчетов к договору N 20/02/10-П от 31.03.2011, форм КС-2, работы по герметизации швов в объемы работ по договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 не входили, подрядчиком фактически не выполнялись и не сдавались, генподрядчиком не оплачивались, в связи с чем у ООО "Дальстрой Интернешнл" не возникло обязанности по устранению недостатков в виде герметизации швов фасада.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованном удовлетворении встречного иска в части 2 908 811 рублей, и отказе в части взыскания 2 722 748 рублей.

Доводы ООО "Дальстрой Интернешнл" об отсутствии надлежащих доказательств недостатков выполненных ООО "Дальстрой Интернешнл" работ на удовлетворенную сумму, реальности договора с индивидуальным предпринимателем, а также фактического несения генподрядчиком расходов на устранение недостатков, не опровергают представленные ООО "ИСК "АРКАДА" доказательства, и подлежат отклонению.

Возражения ООО "Дальстрой Интернешнл" о том, что в объемы работ по замене фасадной плитки, выполненных третьим лицом по договору N 02/07/14 от 02.07.2014 входят также определенные заключением эксперта в качестве некачественных работ по монтажу облицовочных плит 50 кв.м., стоимость которых подрядчиком исключена из объема исковых требований, отклонены как противоречащие обстоятельствам дела, поскольку исходя из представленной исполнительной документации на спорные работы, топографическое расположение замененных индивидуальным предпринимателем плит и установленных экспертным заключением как смонтированных с недостатками плит не совпадает.

Также судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов жалобы ООО "ИСК "АРКАДА" в части необоснованного принятия судом одновременного уточнения основания и предмета иска от 08.11.2016 при отсутствии доказательств соблюдения по дополнительным требованиям обязательного претензионного порядка, предусмотренного действовавшей на период ноября 2016 года редакции Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку первоначальный иск, поступивший в суд 10.03.2015, содержал в себе требования по всем пяти сделкам: договору N 20/02/10-П от 31.03.2011 на сумму 34 143 411 рублей 63 копейки и процентов, договору N 20/04/12-П от 20.04.2012 на сумму 1 191 286 рублей 03 копейки и неустойке, договору N 15/04/13-П от 15.04.2013 на сумму 162 000 рублей и неустойке, договору N 21/04/14 от 21.04.2014 на сумму 1 466 040 рублей 73 копейки и неустойке, товарной накладной N 160 от 12.09.2013 на сумму 114 004 рублей 18 копеек и процентам, принятое судом уточнение заключалось в снижении суммы основного долга и увеличении неустоек и процентов, новым или дополнительно заявленным по отношению к первоначально заявленным требованиям не является. По тем же основаниям отклонены доводы апеллянта о неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора ввиду вынесения судебного акта на основании заключений экспертиз, проведенных без учета работ по договорам N 20/04/12-П от 20.04.2012 и N 15/04/13-П от 15.04.2013.

Возражения ООО "ИСК "АРКАДА" о факте включения работ по герметизации швов фасада в предмет договора N 20/02/10-П от 31.03.2011, основанные на содержании пункта 4 сметного расчета, а также позиции 30 акта КС-2 N 3 от 14.12.2012 также отклонены, поскольку как верно указано судом первой инстанции, относятся к отдельным видам работ, в отношении которых установлены самостоятельные ТЕР 07-01-037-03, ТЕР 07-01-037-04, не являются сопутствующими в ходе монтажа вентилируемого фасада.

Требования о возмещении судебных расходов разрешены судом первой инстанции с учетом объема фактически оказанных услуг, характера спора, степени сложности, продолжительности рассмотрения дела и его результатов, выводы суда согласуются с положениями статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 21.01.2016 N 1.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2016 по делу N А51-4554/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков