Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 15АП-19728/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2017 г.

дело N А32-23496/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Шемшиленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-Электросети",

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2016 по делу N А32-23496/2016,

по заявлению акционерного общества "НЭСК-Электросети",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "А.В.Н.",

о признании незаконными решения и предписания,

принятое судьей Нигоевым Р.А.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управлению) об оспаривании решения и предписания от 30.03.2016 по делу N 8-268/2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "А.В.Н.".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2016 в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав и законных интересов оспариваемым решением.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что нарушение сроком технологического присоединения возникло по вине третьего лица, в связи с чем у управления отсутствовали основании для вынесения оспариваемых актов.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управление по жалобе ООО "А.В.Н." на бездействие общества, выразившиеся в нарушении сроков исполнения договора о технологическом присоединении, возбуждено дело N 268/3015 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (приказ от 03.08.2015 N 356).

По итогам рассмотрения дела N 268/2015 комиссией управления в действиях общества установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона N 135-ФЗ), выразившегося в ущемлении интересов ООО "А.В.Н." путем неисполнения сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению в рамках взятых на себя обязательств по договору на технологическое присоединение к электрическим сетям от 29.10.2013 N 3-31-13-1079 и ТУ в срок, предусмотренный п. 16 Правил технологического присоединения N 861 и п. 5 Договора, в связи с чем решено выдать обществу предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства путем совершения следующих действий:

- в срок до 04.07.2016 обществу выполнить технические условия от 29.10.3013 N 3-31-13-1079 в части обязательств, возложенных на общество и надлежащим образом уведомить ООО "А.В.Н." об исполнении мероприятий, предусмотренных разделом 10 ТУ N 3-31-13-1079;

- передать материалы дела N 268/2015 по факту нарушения общества части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административном правонарушении.

Общество с вынесенным решением и предписанием не согласилось, что и послужило основанием для обращения его с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых обществом решения и предписания управления.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Между ООО "А.В.Н." (заявитель, заказчик) и обществом (сетевая организация) заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 29.10.2013 N 3-31-13-1079 (далее - Договор).

Предметом договора является обязанность сетевой организации осуществить технологическое присоединение ЭПУ базы отдыха "Веста", расположенной по адресу: г. Анапа, Пионерский проспект, д. 233 (далее - Объект).

Пункт 6 договора предусматривает, что в обязательства сетевой организации включено надлежащим образом исполнить мероприятия, предусмотренные ТУ, в том числе выполнить фактическое технологическое присоединение Объекта.

Согласно пункту 5 договора срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 6 месяцев со дня заключения договора.

Неотъемлемым приложением договора являются технические условия N 3 -31-13-1079 (ТУ).

Согласно техническим условиям, максимальная (разрешенная) нагрузка Объекта заявителя составляет 80 кВт, в том числе существующая 40 кВт; III категория надежности. уровень напряжения в точке присоединения 0,4 кВ.

Указанные ТУ включают в себя описание мероприятий, выполняемых сетевой организацией (пункт 10), а также мероприятий, выполняемых заказчиком (пункт 11).

Заявителем осуществлена оплата за технологическое присоединение согласно пункту 10 договора (квитанции об оплате от 28.10.2013 N 327, от 28.11.2013 N 343, от 19.12.2013 N364).

Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861) (далее - Правила технологического присоединения) регламентирована процедура присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации (далее - технологическое присоединение), определены существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (далее - договор), установлены требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям (далее - технические условия), порядок проведения проверки выполнения заявителем и сетевой организацией технических условий, критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения максимальной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также особенности отказа потребителей электрической энергии от максимальной мощности в пользу сетевой организации.

Пунктом 18 Правил технологического присоединения предусмотрено осуществление мероприятий по технологическому присоединению:

а) подготовку, выдачу сетевой организацией технических условий и их согласование с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах), а в случае выдачи технических условий электростанцией - согласование их с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах) и со смежными сетевыми организациями;

б) разработку сетевой организацией проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями;

в) разработку заявителем проектной документации в границах его земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной;

г) выполнение технических условий заявителем и сетевой организацией, включая осуществление сетевой организацией мероприятий по подключению энергопринимающих устройств под действие аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики в соответствии с техническими условиями;

д) проверку выполнения заявителем и сетевой организацией технических условий в соответствии с разделом IX настоящих Правил, а также допуск к эксплуатации установленного в процессе технологического присоединения прибора учета электрической энергии, включающий составление акта допуска прибора учета к эксплуатации в порядке, предусмотренном Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии;

Для допуска в эксплуатацию установленного в процессе технологического присоединения прибора учета электрической энергии сетевая организация обязана в сроки и в порядке, которые предусмотрены разделом X Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, обеспечить приглашение субъекта розничного рынка, указанного в заявке, с которым заявитель намеревается заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), либо субъекта розничного рынка, с которым заявителем заключен указанный договор, для участия в процедуре допуска в эксплуатацию установленного в процессе технологического присоединения прибора учета электрической энергии, а также иных субъектов розничных рынков, приглашение которых для допуска в эксплуатацию прибора учета является обязательным в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии. Сетевая организация несет перед заявителем ответственность за неприглашение на процедуру допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию указанных в настоящем подпункте субъектов розничных рынков в сроки и в порядке, которые предусмотрены разделом X Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, и должна возместить заявителю расходы, понесенные им в результате применения расчетных способов определения объемов безучетного потребления электрической энергии в отношении соответствующих энергопринимающих устройств.

е) осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом органа федерального государственного энергетического надзора при участии сетевой организации и собственника таких устройств, а также соответствующего субъекта оперативно-диспетчерского управления в случае, если технические условия подлежат в соответствии с настоящими Правилами согласованию с таким субъектом оперативно-диспетчерского управления (за исключением заявителей, указанных в пункте 12 настоящих Правил, в случае осуществления технологического присоединения их энергопринимающих устройств к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно и заявителей, указанных в пунктах 12.1, 13 и 14 настоящих Правил), с выдачей заявителю акта осмотра электроустановки по форме, утверждаемой органом федерального государственного энергетического надзора;

ж) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено").

В соответствии с пунктом 16 Правил технологического присоединения договор должен содержать, в том числе, срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

Для заявителей - юридических лиц или индивидуальны предпринимателей в целях технологического присоединения по второй или третьей категории надежности энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 150 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств), указанный срок не должен превышать 6 месяцев, с момента заключения договора.

Согласно пункту 19 Правил технологического присоединения по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют следующие документы:

акт об осуществлении технологического присоединения;

акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон;

акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

По окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт согласования технологической и (или) аварийной брони в соответствии с пунктом 14.2 настоящих Правил.

Запрещается навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные настоящими Правилами.

Общество в соответствии с действующим законодательством предписывалось выполнить мероприятия, предусмотренные ТУ N 3-31-13-1079, необходимые для технологического присоединения объекта заказчика, с учетом даты заключения договора об осуществлении технологического присоединения от 29.10.2013 N 3-31-13-1079, т.е. в срок до 29.04.2014.

Как следует из материалов дела, ООО "А.В.Н." неоднократно обращалось в адрес общества с требованием к сетевой организации исполнить свои обязательства, предусмотренные договором.

Однако в установленные законодательством сроки сетевая организация не мнила мероприятия, предусмотренные ТУ N 3-31-13-1079, необходимые для технологического присоединения Объекта, а именно: сооружение КТП (п. 10.2.1 ТУ), прокладку КЛ-10 кВ от РУ-10 кВ ТП-237 до РУ-10 кВ проектируемой КТП (п. 10.2.2 ТУ) прокладку КЛ-0,4 кВ от РУ-0,4 кВ проектируемой КТП до ВРУ заказчика (п. 10.2.3 ТУ).

Исходя из материалов дела N 268/2015, представителем АО "НЭСК-электросети" пояснялось, что в связи с неисполнением подрядной организацией ООО "ИСК "Атлант -Кубань" своих обязательств перед АО "НЭСК-электросети" по договору от 16.12.2013 N 687НС-ТП, мероприятия, возложенные на сетевую организацию по технологическому соединению Объекта, предусмотренные Договором и ТУ не осуществлены.

Указанные доводы АО "НЭСК-электросети" создают неопределенность в сроке фактического технологического присоединения объекта ООО "А.В.Н.", что ставит сетевую организацию в более выгодное положение по сравнению с обществом.

Срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению является одним из существенных условий договора на технологическое присоединение (п. 16 Правил технологического присоединения).

Общество, заключив с потребителем публичный договор, приняло на себя обязательства (п. 5 договора) по исполнению условий данного договора в предусмотренные Правилами технологического присоединения сроки.

Таким образом, срок исполнения мероприятий договору на технологическое присоединение между АО "НЭСК-электросети" и ООО "А.В.Н." не может ставиться в зависимость от отношений АО "НЭСК-электросети" с третьими лицами (ООО "ИСК "Атлант-Кубань").

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела N 268/2015 представлено письмо АО "НЭСК-электросети" от 07.05.2014 N 20.03.HC-7/30l/2305, направленное в адрес общества о внесении изменений в п. 10.2.3 (мероприятия, выполняемые сетевой организацией), в части строительства ВЛ-0,4 кВ от РУ-04 кВ проектируемой КТП до границы участка заявителя, протяженностью 0,05 км., в п. 11.1.1 (мероприятия, выполняемые заявителем), в части присоединения к проектируемой ВЛ-0,4 кВ от РУ-04 кВ проектируемой КТП.

Кроме того, согласно письму АО "НЭСК-электросети" от 11.11.2015 N 21.НС-08/3494/8236 место размещения проектируемой КТП по состоянию на 11.11.2015 еще не определено.

В ходе рассмотрения дела N 268/2015 со стороны ООО "А.В.Н." представлена схема места размещения РУ-0,4 кВ КТП, строительство которой осуществляет сетевая организация, согласованная АО "НЭСК-электросети" 07.12.2015.

Исходя из изложенного, комиссией Краснодарского УФАС России по делу N 268/2015 установлено отсутствие возможности исполнения ООО "А.В.Н." своих мероприятий, предусмотренных ТУ, в виду неисполнения АО "НЭСК-электросети" мероприятий, предусмотренных пунктами 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3.

Также административным органом при принятии решения учтено, что АО "НЭСК-электросети" не представило документы, подтверждающие наличие объективных причин, препятствующих своевременному выполнению принятых на себя обязательств, предусмотренных разделом 10 ТУ N 3-31-13/1079, в соответствии с условиями договора и требованиями Правил технологического присоединения при соблюдении баланса интересов заказчика и сетевой организации.

Таким образом, управлением сделан верный вывод о нарушении АО "НЭСК-электросети" своих обязательств и неисполнении в установленные законодательством и предусмотренные договором сроки мероприятий по технологическому присоединению к электрическим сетям энергопринимающих устройств общества.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

При изложенных обстоятельствах, заинтересованным лицом правомерно установлен факт нарушения заявителем части 1 статьи 10 Закона 135-ФЗ, выразившегося в ущемлении интересов ООО "А.В.Н." путем неисполнения сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению в рамках взятых на себя обязательств по договору на технологическое присоединение к электрическим сетям от 29.10.2013 N 3-31-13-1079 и ТУ в срок, предусмотренный пунктом 16 Правил технологического присоединения и пункта 5 договора.

Довод жалобы о ненаправлении со стороны ООО "А.В.Н." в адрес АО "НЭСК-электросети" уведомления о неисполнении возложенных на общество мероприятий, предусмотренных техническими условиями, судом первой инстанции обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Управлением при рассмотрении дела было установлено отсутствие возможности исполнения ООО "А.В.Н." своих мероприятий, предусмотренных ТУ, ввиду неисполнения обществом мероприятий, предусмотренных п. 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3, поскольку согласно п. 11.1.1 ТУ Объект необходимо присоединить к проектируемой ВЛ-0,4 кВ от РУ-0,4 кВ проектируемой КТП.

В холе рассмотрения дела общество не представило документы, подтверждающие осуществление строительства КТП (п. 10.2.1 ТУ). Также указанные документы не представлены в материалы дела.

Обществом не представлены доказательства, подтверждающие наличие объективных причин, препятствовавших своевременному исполнению принятых на себя обязательств, предусмотренных разделом 10 ТУ N 3-31-13-1079, в соответствии с условиями заключенного договора и Правилами технологического присоединения при соблюдении баланса интересов и ООО "А.В.Н." и АО "НЭСК -электросети".

На основании изложенного выше апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции об отсутствии основания для удовлетворения заявления общества об отмене оспариваемых актов управления.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия общества, выразившиеся в неисполнении мероприятий договору на технологическое присоединение является злоупотреблением своим доминирующим положением, что запрещено в силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Закону N 135-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая, что решение Управления 30.03.2016 по делу N 268/2016 признано законным и обоснованным, то предписание от 30.03.2016 вынесенное на основании указанного решения, соответствует закону и не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах законодательства.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.10.2016 по делу N А32-23496/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова