Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 09АП-3129/17

г. Москва

20 февраля 2017 г.

Дело N А40-154306/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Школьник-ЮЗ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2016

по делу N А40-154306/16, принятое судьей Болдуновым У.А. (шифр судьи: 5-1331)

по иску ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 14" (ОГРН 1037700000645, адрес: 119602, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА АКАДЕМИКА АНОХИНА, ДОМ 32)

к обществу с ограниченной ответственностью "Школьник-ЮЗ" (ОГРН 1027700130204, адрес: 115407, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯКОРНАЯ, ДОМ 6)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ГКУ СФК ДО города Москвы

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Кондратьев И.С. по доверенности от 01.07.2016;

от ответчика: Сонина Е.Ию. по доверенности от 28.12.2016,

от третьего лица: Хорошилова Л.С. по доверенности от 09.01.2017

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ города Москвы "ШКОЛА N 14" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ШКОЛЬНИК-ЮЗ" о взыскании неустойки в виде штрафа по договору от 17.12.2015 г. N П-2016-08/2 в размере 1.778.090 руб. 78 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 06.12.2016, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2016 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, как следует из материалов дела 17 декабря 2015 г. между обществом с ограниченный ответственностью "Школьник-ЮЗ" (далее - ответчик, исполнитель) и Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы "Школа N 14" (далее - истец, заказчик) был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 14" N 11-2016-08/2.

В соответствие с п. 1.1 контракта ответчик обязуется по заявкам истца оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями контракта и технического задания истец обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

08 апреля 2016 года в результате выездной тематической проверки фактического присутствия детей и исполнения условий государственных контрактов на оказание услуг по организации питания и на поставку пищевых продуктов для организации питания в ГБОУ Школа N 14, проведенной Государственным казенным учреждением города Москвы Службой финансового контроля Департамента образования города Москвы по адресу: 119602, г. Москва, ул. Академика Анохина, дом 28. корпус 2 было выявлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, зафиксированное в акте Государственного казенного учреждения города Москвы Службы финансового контроля Департамента образования города Москвы от 08 апреля 2016 г.

Наиболее существенным нарушением условий контракта является нарушение п. 4.3.2 Технического задания, выразившееся в предоставлении продуктов и рационов питания потребителям услуг, способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов с истекшим сроком реализации).

Суд первой инстанции указывает, что в акте содержатся сведения о том, что 08 апреля 2016 г. в 11:30 часов на пищеблоке находилось блюдо "Салат из свеклы с солеными огурцами", заправленное в полном объеме маслом растительным. Выдача же указанного блюда началась в 12:00 часов.

В соответствии с п. 14.17 СанПин 2.4.1.3049-13 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций", утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 15.05.2013 N 26 изготовление салатов и их заправка осуществляется непосредственно перед раздачей. Хранение заправленных салатов может осуществляться не более 30 минут при температуре 4 +/- 2 °С.

Аналогичное требование содержится в технологической карте N 100403-1 "Салат из свеклы с солеными огурцами", подписанной представителем ответчика.

Согласно п. 4.3.2 технического задания, являющегося приложением к контракту, предоставление исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком реализации и т.д.). В случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследование проводится специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения несоответствия качества расходы на проведение исследования возмещаются исполнителем).

Согласно п. 4.3 технического задания, являющегося приложением к контракту, нарушение вышеуказанного пункта влечет применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафа.

На основании п. 7.6 контракта за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом. Исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 1.778.090 руб. 78 коп.

Суд первой инстанции отклонил возражения ответчика, который указывает, что истцом не был составлен претензионный акт в нарушение условий контракта, основания для предъявления исполнителю претензионного акта б/н от 08.04.2016 г. о нарушении срока годности блюда "салат из свеклы с солеными огурцами" отсутствуют, так как на момент снятия бракеража блюдо не было заправлено растительным маслом, услуги были оказаны надлежащим образом, что подтверждается талоном абонементной книжки.

Суд первой инстанции исходил из того, что доводы ответчика документально не подтверждены, так как истцом был составлен претензионный акт от 08.04.2016 г. о нарушении срока годности блюда "салат из свеклы с солеными огурцами", однако исполнитель отказался от подписи указанного документа, о чем была сделана соответствующая отметка.

Талон, представленный ответчиком, не подтверждает принятие оказанных исполнителем услуг по качеству.

Суд первой инстанции указал, что ответчиком не представлено доказательств, что на момент снятия бракеража блюдо "салат из свеклы с солеными огурцами" не было заправлено растительным маслом.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержаниесоответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу ст. 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В материалах дела не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих соблюдение ответчиком требований к качеству оказываемых услуг.

С учетом положений ст. 330 ГК РФ и не усмотрев оснований для снижения неустоки в силу положений ст. 333 ГК РФ, пункта 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 г., требования истца были удовлетворены в полном объеме.

Как установлено судом апелляционной инстанции, предметом исковых требований является ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по изготовлению блюда "Салат из свеклы с солеными огурцами" с истекшим сроком реализации от 1 минуты до 30 минут.

Между сторонами возник спор относительно времени заправки салата растительным маслом. Ведь именно с этого момента начинается отсчет 30 минутного срока для реализации салата.

Истец утверждает, что ответчик заправил салат в 11.30, ответчик утверждает, что ингредиенты для салата были нарезаны в 11.30, а заправку салата маслом заведующая производством произвела непосредственно перед его раздачей как того требует технологическая карта на данное блюдо N 100403-1.

Суд первой инстанции признал обоснованными доводы истца.

Суд апелляционной инстанции установил, что истец не представил в материалы дела документ (протокол исследований) достоверно свидетельствующий по условиям контракта о вменяемом нарушении, поскольку на истца возложена обязанность по доказыванию допущенных истцом нарушений в силу ст. ст. 65, 68 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, истец вменяет ответчику нарушение п. 4.3.2. Технического задания (Приложение N 1 к Контракту), а именно предоставление исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекших сроком реализации и т.д.).

Суд апелляционной инстанции установил, что блюдо "Салат из свеклы с солеными огурцами" был передан исполнителем в адрес заказчика, однако возврат товара с претензиями по качеству не осуществлен.

Истец утверждает, что в 11.30 бракеражной комиссии зафиксирован факт готовности блюда.

При этом, истец приступает к приемке продукции только в 12 часов.

Истец указывает, что срок реализации продукции 30 мин. с момента приготовления.

Вместе с тем, бракеражной комиссии был представлен незаправленный маслом салат. Непосредственно перед выдачей салата он был заправлен маслом. Иное истцом не доказано.

Более того, проводя проверку за полчаса до времени, указанного для получения продукции, истец создает условия для нарушения исполнителем условий контракта.

Ответчик зная о сроке годности готовой продукции, осуществляет заправку салата непосредственно перед выдачей.

Иное истцом не доказано.

В силу пункт 4.3.2. Технического задания, в случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследования проводятся специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения не соответствия качества расходы на проведение исследований возмещаются исполнителем).

Пункт 4.12. контракта так же устанавливает, что в случае возникновения разногласий по оценке качества оказания услуг, проверку качества проводят специалисты уполномоченных организаций. Вместе с тем, заказчик не направил порцию салата на экспертизу. Следовательно, в материалах дела отсутствуют доказательства ненадлежащего качества товара.

Истец не представил в материалы дела иные доказательства, свидетельствующие о наличии у обучающихся претензий по качеству готовых блюд.

Принимая во внимание, что достоверно установить качество оказанной услуги (блюда) согласно п. 5.2 ГОСТ 30390-2013 "Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия" возможно только путем проведения микробиологических, физико-химических, органолептических исследований, то проводить данные испытания необходимо в условиях аккредитованной лаборатории и специалистами, обладающими соответствующими навыками и умениями, использующими методики и оборудование согласно ГОСТ ИСО/МЭК 17025 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий" (подразделы 5.2.; 5.4.; 5.8.; 5.10).

Согласно подраздела 5.10. ГОСТ ИСО/МЭК 17025 результаты каждого испытания или серий испытаний оформляются протоколом испытаний. В материалах дела отсутствует документ (протокол) достоверно подтверждающий вменяемое ответчику нарушение.

Таким образом, истец не доказал факта нарушения. Аналогичная позиция отражена в Постановлении ФАС Московского округа по делу N А40-97574/2016.

Суд апелляционной инстанции также отмечает нарушения порядка направления претензионного акта.

Положениями контракта предусмотрено (п.4.11.), в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг на объекте заказчика, заказчик оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты по эл. адресу, указанному в статье 15 контракта. В случае если уполномоченный представитель исполнителя на объекте заказчика отказывается подписывать и принимать претензионный акт, в акте делается соответствующая пометка с указанием причин отказа и он направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты, с последующей отправкой исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением. Электронный адрес исполнителя: shkolnik yuz@mail.ru, адрес заказчика: 14@edu.mos.ro.

Пункту 4.11. контракта корреспондирует прямая обязанность заказчика (п.5.2.13.) отказаться от приемки рационов питания и питьевой воды в случае их несоответствия требованиям контракта и Технического задания, выставить исполнителю претензии по качеству оказываемых услуг путем оформления претензионного акта и претензии, требовать от исполнителя своевременного устранения выявленных нарушений и недостатков. Подобное содержится и в пункте 5.2.1., что в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг исполнителем незамедлительно оформить претензионный акт в соответствии с п.4.11.

В случае, если услуги оказаны надлежащим образом - своевременно принять и оплатить надлежащим образом оказанные услуги в соответствии с настоящим контрактом и Техническим заданием (п.5.2.2.).

Соблюдение претензионного порядка принципиально важно для исполнения условий контракта т.к. заказчик, принимая рационы от исполнителя и подписывая ежедневные первичные отчетные документы свидетельствующие об оказании услуги (талон), подтверждает своими действиями согласно п.5.2.2. контракта, что услуги оказаны надлежащего качества и количества.

В рассматриваемом случае заказчик услуги принял и выдал салат детям в установленное для обеда время. Процесс приемки и раздачи салата происходил в присутствии контролирующего заказчика органа.

Таким образом, количество рационов заказанных истцом в полном объеме и качестве было представлено истцу, что подтверждает представленными в материалы дела доказательствами.

В день проверки приемка услуг (рационов) и подписание отчетных документов производилась в присутствии контролирующего заказчика органа, а именно ГКУ СФК.

В итоговом (за месяц) акте сдачи-приемки услуг содержится запись шариковой ручкой неустановленным лицом о выставлении претензии, но это не свидетельствует об обоснованности или не обоснованности претензии, а лишь указывает на факт ее направления в отчетном месяце исполнителю. По существу выставленной претензии исполнитель направил мотивированные возражения в установленные контрактом сроки, что истцом не оспаривается.

Относительно Акта ГКУ СФК, в том числе приложенного истцом к иску по претензии, у судов сложилась единая позиция, что Акт ГКУ СФК не является основанием для выставления претензионных требований, т.к. ГКУ СФК не является стороной контракта. Основанием для выставления претензии является только претензионный акт, оформленный и направленный надлежащим образом заказчиком (истцом) исполнителю. Аналогичный подход закреплен в Постановлении ФАС Московского округа по делу А40-97574/16-114-837.

Следует отметить, что истец вместе с исковым заявлением представил в суд и претензионные акты, однако скриншоты, подтверждающие незамедлительное направление претензионных актов исполнителю, ни почтовые квитанций с описью вложения, подтверждающих факт направления оригиналов претензионных актов в адрес исполнителя представлено не было.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о направлении претензионных актов.

Суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство истца о приобщении к материалам дела объяснительных, отобранных у сотрудников ответчика, поскольку указанные лица находятся в должностном подчинении и составлены в одностороннем порядке.

С учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, не усматривает основания для удовлетворения исковых требований и применения к ответчику мер ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств в виду недоказанности.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2016 по делу N А40-154306/16 отменить. В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 14" (ОГРН 1037700000645, адрес: 119602,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА АКАДЕМИКА АНОХИНА,ДОМ 32) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Школьник-ЮЗ" (ОГРН 1027700130204, адрес: 115407, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯКОРНАЯ,ДОМ 6) расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Б. Алексеева Г.Н. Попова