Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2017 г. N 09АП-66622/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2017 г. N Ф05-5813/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 февраля 2017 г.

Дело N А40-129542/15

Резолютивная часть постановления объявлена "30" января 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" февраля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания О.В. Бешновой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГП "Антонов"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 ноября 2016 года,

принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-1048) по делу N А40-129542/15

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ГП "Антонов"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Гончаренко Д.Ю. - дов. от 17.10.2016

от ответчика: Дехтяренко И.В. - дов. от 06.07.2016, Шварев Р.В. - дов. от 06.07.2016

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось с иском к Государственному предприятию "Антонов" о взыскании 357 480 000 рублей неустойки за нарушение сроков выполнение работ по этап в рамках договора от 16.05.1989 N 91078.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец увеличил размер требования до 753 300 000 рублей

Решением суда от 25.11.2016 г. взысканы с Государственного предприятия "АНТОНОВ" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 180 260 137 руб. неустойки.

Во взыскании остальной части неустойки отказано.

Взыскана с Государственного предприятия "АНТОНОВ" в федеральный бюджет госпошлина в размере 200 000 руб.

ГП "Антонов", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на наличие оснований для прекращения производства по делу.

Также заявитель жалобы указывает на то, что дело рассмотрено в отсутствие лица, участвующего в деле, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность применения к спорным правоотношениям положений дополнительного соглашения N 7 о неустойке.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что выполнение работ по этапу 1.2.7.3 невозможно без выполнения работ по этапу 1.2.7.2.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о допущенной ответчиком виновной просрочке в исполнении обязательств по этапам 1.2.7.3 и 5.3.6.4.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ГП "АНТОНОВ" (Головной исполнитель) был заключен договор от 16 мая 1989 г. N 91078 (Контракт) на выполнение ОКР "Адепт".

Согласно Ведомости исполнения (приложение N 2 к Дополнительному соглашению от 29 ноября 2010 г. N 9 к контракту), головной исполнитель должен завершить в срок до 25 ноября 2012 г. выполнение работ:

- по этапу N 1.2.7.3 ОКР стоимостью 162 000 000 руб.;

- по этапу 5.3.6.4 ОКР стоимостью 378 000 000 руб.

В соответствии с п. 7 дополнительного соглашения от 4 марта 2010 г. N 7 к Контракту, в случае нарушения Головным исполнителем срока выполнения этапа ОКР, он уплачивает Заказчику штраф в размере 5% от стоимости этапа ОКР единовременно и неустойку в размере 0,1 % от стоимости этапа ОКР за каждый день просрочки исполнения обязательств.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии со ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно- конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно- конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности).

В соответствии со ст. 773 ГК РФ исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок.

В соответствии со ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401).

Как правильно установлено судом первой инстанции, по состоянию на 20 сентября 2016 г. Головным исполнителем работы по этапам N N 1.2.7.3, 5.3.6.4 ОКР не выполнены и Заказчику не сданы, просрочка составляет 1 395 дней (с 26.11.2012), размер неустойки - по этапу N 1.2.7.3 ОКР: 162 000 000,00 * 0,1 % * 1395 = 225 990 000,00 руб., по этапу 5.3.6.4 ОКР: 378 000 000,00 * 0,1 % * 662 = 527 310 000,00 руб.

Поскольку ответчик свои обязательства по контракту надлежащим образом не исполнил, работы по спорным этапам в срок не выполнил, доказательств того, что нарушение произошло не по его вине не представил, в силу п. 7 дополнительного соглашения N 7 на основании ст. 330 ГК РФ должен нести ответственности в виде уплаты неустойки в размере 0,1%, что по расчету истца, проверенному судом, составляет 753 300 000 рублей.

При этом суд первой инстанции правомерно посчитал доводы ответчика несостоятельными, исходя из следующего.

В обоснование своих возражений ответчик ссылался на те обстоятельства, что компетенция у Арбитражного суда города Москвы по рассмотрению спора, вытекающего из договора от 16.05.1989 N 91078, отсутствует, что подтверждается постановлением Киевского апелляционного хозяйственного суда от 28.04.2014, спорные этапы ОКР не выполнены в срок по вине самого Заказчика, которые не исполнил встречные обязательства, что установлено решением Хозяйственного суда города Киева, а также в связи с отсутствием своевременного финансирования МО Украины, нарушением системы согласования договорных цен, прекращением взаиморасчетов с предприятиями-соисполнителями, с отягощением правоотношений публично-правовым элементом. При этом также сослался на то, что п. 7 ДС N 7 не применим к спорным этапам, поскольку указанное дополнительное соглашение заключалось в связи с исполнением конкретного этапа, а этап 5.3.6.4 завершен 10.06.2014, о чем истец был извещен, решением МО Украины от 11.06.2014 утвержден акт Государственных совместных испытаний, от которых МО РФ уклонилось. Принимая во внимание факт прекращения обязательства по выполнению ОКР надлежащим исполнением, ответчик считал, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты права.

Однако, как правильно указал суд в решении, сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 1 к контракту от 15.04.2002 г., в п. 12 которого стороны согласовали, что споры, возникающие при выполнении обязательств по договору, разрешаются в Арбитражном суде города Москвы.

Дополнительное соглашение, подписанное сторонами, является в соответствии с абз. 2 п. 12 соглашения, неотъемлемой частью контракта. При этом протокол разногласий к данному Дополнительному соглашению не содержит предложений о внесении изменений в пункт, касающийся вопроса о подсудности, в связи с чем спор относится к компетенции Арбитражного суда города Москвы

Указанное обстоятельство установлено вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-172945/12, в связи с чем, как правильно указал суд в решении, судебные акты Киевского хозяйственного апелляционного суда и Хозяйственного суда города Киева преюдициального значения для настоящего спора не имеют.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для прекращения производства по делу.

Также апелляционный суд принимает во внимание, что, вопреки доводам жалобы, судебные акты, на которые ссылается ответчик, приняты не о том же предмете и не по тем же основаниям, что в настоящем деле.

В соответствии с п. 7 Дополнительного соглашения N 7 от 04.03.2010 г. к договору, в случае нарушения исполнителем срока выполнения этапа ОКР, он уплачивает заказчику штраф в размере 5% от стоимости этапа ОКР единовременно и неустойку в размере 0,1% от стоимости этапа ОКР за каждый день просрочки исполнения обязательств. Как правильно указал суд в решении, Дополнительное соглашение касается всего ОКР "Адепт" в целом и подлежит применению в части п. 7 также к спорным этапам.

Указанное обстоятельство установлено вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-172945/12.

В соответствии с Ведомостью исполнения обязательств ОКР "Адепт" спорный подэтап 1.2.7.3 входит в состав этапа 1.2.7 "Разработка и изготовление опытных образцов, закупка комплектующих изделий, агрегатов и материалов для проведения предварительных заводских, стендовых и межведомственных испытаний бортового оборудования, самолетных систем и агрегатов в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на самолет Ан-70. Проведение ПЗИ, МВИ, стендовых испытаний и доработок по результатам в том числе:

- подэтап N 1.2.7.1 "Разработка и изготовление опытных образцов, закупка комплектующих изделий, агрегатов и материалов для проведения предварительных заводских, стендовых и межведомственных испытаний бортового оборудования, самолетных систем и агрегатов в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на самолет Ан-70. Проведение ПЗИ, МВИ, стендовых испытаний и доработок по результатам испытаний. В соответствии с перечнем работ N 1, утверждаемым Заказчиком в месячный срок с момента подписания ДС N 9 к государственному контракту N 91078 от 16.05.1989 г.", который финансируется Минобороны России.

- подэтап N 1.2.7.2 "Разработка и изготовление опытных образцов, закупка комплектующих изделий, агрегатов и материалов для проведения предварительных заводских, стендовых и межведомственных испытаний бортового оборудования, самолетных систем и агрегатов в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на самолет Ан-70. Проведение ПЗИ, МВИ, стендовых испытаний и доработок по результатам испытаний. В соответствии с перечнем работ N 2, утверждаемым Заказчиком в месячный срок с момента начала этапа", который финансируется Минобороны Украины.

- подэтап N 1.2.7.3 "Разработка и изготовление опытных образцов, закупка комплектующих изделий, агрегатов и материалов для проведения предварительных заводских, стендовых и межведомственных испытаний бортового оборудования, самолетных систем и агрегатов в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на самолет Ан-70 в полном объеме. Проведение ПЗИ, МВИ, стендовых испытаний и доработок по результатам испытаний в соответствии с Перечнем работ N 3, утверждаемым Заказчиком в месячный срок с момента начала этапа".

Из Ведомости исполнения ОКР "Адепт" в редакции дополнительного соглашения от 29 ноября 2010 г. N 9 к Договору следует, что выполнение работ по этапу N 1.2.7 предусматривало последовательное выполнение подэтапов N 1.2.7.1, 1.2.7.2, 1.2.7.3, с завершением этапа 1.2.7 выполнением работ по подэтапу N 1.2.7.3.

Согласно ведомости исполнения ОКР, выполнения работ по подэтапу N 1.2.7.1 проводилось в срок с 01.09.2010 по 15.11.2011, подэтап N 1.2.7.2 с 01.01.2011 по 31.12.2011, подэтап N 1273 с 16.11.2011 по 25.11.2012 г.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, из ведомости выполнение работ следует, что проведение работ по подэтапу 1.2.7.3 ОКР "Адепт" предусматривало проведение ПЗИ, стендовых и межведомственных испытаний в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на ОКР с учетом результатов, полученных в рамках подэтапа N 1.2.7.2 ОКР. А без получения результатов испытаний по перечню работ N 2 по подэтапу N 1.2.7.2 невозможно было приступить к выполнению работ по подэтапу N 1.2.7.3.

В соответствии с ведомостью исполнения ОКР выполнение работ по подэтапу N 1.2.7.3 ОКР предусматривалось в соответствии с Перечнем N 3.

Минобороны России письмом от 8 февраля 2012 г. N 235/4/2/2-524 обратилось в адрес ГП "Антонов" по вопросу предоставления для утверждения Перечня работ N 3.

Согласно письму от 08.02.2012 г. N 235/4/2/2-524, в соответствии с ведомостью исполнения на завершение ОКР по этапам N 1.2.7.2 (финансируется Минобороны Украины) и N 1.2.7.3 (финансируется Минобороны России) в рамках ТТЗ на самолет Ан-70. Проведение ПЗИ, МВИ, стендовых испытаний и доработок по результатам испытаний. В соответствии с перечнем работ N 1, утверждаемым Заказчиком в месячный срок с момента подписания ДС N 9 к государственному контракту N 91078 от 16.05.1989 г.", который финансируется Минобороны России.

- подэтап N 1.2.7.2 "Разработка и изготовление опытных образцов, закупка комплектующих изделий, агрегатов и материалов для проведения предварительных заводских, стендовых и межведомственных испытаний бортового оборудования, самолетных систем и агрегатов в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на самолет Ан-70. Проведение ПЗИ, МВИ, стендовых испытаний и доработок по результатам испытаний. В соответствии с перечнем работ N 2, утверждаемым Заказчиком в месячный срок с момента начала этапа", который финансируется Минобороны Украины.

- подэтап N 1.2.7.3 "Разработка и изготовление опытных образцов, закупка комплектующих изделий, агрегатов и материалов для проведения предварительных заводских, стендовых и межведомственных испытаний бортового оборудования, самолетных систем и агрегатов в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на самолет Ан-70 в полном объеме. Проведение ПЗИ, МВИ, стендовых испытаний и доработок по результатам испытаний в соответствии с Перечнем работ N 3, утверждаемым Заказчиком в месячный срок с момента начала этапа".

Выполнение работ по этапу N 1.2.7 предусматривало последовательное выполнение подэтапов NN 1.2.7.1, 1.2.7.2, 1.2.7.3, с завершением этапа 1.2.7 выполнением работ по подэтапу N 1.2.7.3.

Согласно ведомости исполнения ОКР выполнения работ по подэтапу N 1.2.7.1 проводилось в срок с 01.09.2010 по 15.11.2011, подэтап N 1.2.7.2 с 01.01.2011 по 31.12.2011, подэтап N 1273 с 16.11.2011 по 25.11.2012 г.

Таким образом, из ведомости выполнение работ следует, что проведение работ по подэтапу 1.2.7.3 ОКР "Адепт" предусматривало проведение ПЗИ, стендовых и межведомственных испытаний в соответствии с требованиями дополнения N 1 к ТТЗ на ОКР с учетом результатов, полученных в рамках подэтапа N 1.2.7.2 ОКР, а без получения результатов испытаний по перечню работ N 2 по подэтапу N 1.2.7.2 невозможно было приступить к выполнению работ по подэтапу N 1.2.7.3.

В соответствии с ведомостью исполнения ОКР выполнение работ по подэтапу N 1.2.7.3 ОКР предусматривалось в соответствии с Перечнем N 3.

Минобороны России письмом от 8 февраля 2012 г. N 235/4/2/2-524 обратилось в адрес ГП "Антонов" по вопросу предоставления для утверждения Перечня работ N 3.

Согласно письму от 08.02.2012 г. N 235/4/2/2-524, в соответствии с ведомостью исполнения на завершение ОКР по этапам N 1.2.7.2 (финансируется Минобороны Украины) и N 1.2.7.3 (финансируется Минобороны России)в рамках выполнения этапов надлежало оформить Перечни работ N 2 до 01.02.2011 и N до 16 января 2012 г.

По состоянию на 8 февраля 2012 перечень работ N 3 по этапу N 1.2.7.3в ДОГОЗ МО РФ на утверждение не поступил.

В связи с не поступлением Перечня N 3 Минобороны России просило направить в кратчайшие сроки перечень работ N 3, а также копию утвержденного заказчиком перечня работ N 2.

Одновременно Минобороны России просило ГП "Антонов" предоставить перечень работ по этапу N 1.2.7, согласованный с 615 ВП МО Украины, а также проинформировать о сроках завершения этапа N 5.3.6.2 ОКР.

Отсутствие утвержденного перечня работ N 2 по этапу N 1.2.7.2 и сведений по сроку начала государственных совместных испытаний дооборудованного летного образца самолета Ан-70 препятствует выполнению договорных обязательств со стороны ГП "Антонов" и соответственно затягивает срок выплаты аванса по этапам N 1.2.7.3 и N 5.3.6.4 в 2012 году.

Письмом от 16.03.2012 N 87/3214 ГП "Антонов" направил для утверждения в адрес Минобороны России Перечень работ N 3.

Письмом от 16.04.2012 N 235/4/2-1620 Минобороны России вернуло Перечень работ N 3 по подэтапу N 1.2.7.3 без согласования, поскольку рассмотрение данного перечня возможно только совместно с перечнем работ по N 2 по этапу N 1.2.7.2 (финансируется Минобороны Украины).

Соответствующее обращение было направлено Минобороны России 08.02.2012 N 235/4/2-524) и попросило в кратчайшие сроки представить в адрес ДОГОЗ МО РФ одновременно перечней работ по этапам 1.2.7, 1.2.72 и 1.2.7.3.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, требования Минобороны России так и не были выполнены ГП "Антонов" и запрашиваемые перечни работ так и не были представлены в адрес Заказчика и не согласовывались с Минобороны России.

23 ноября 2012 г. ГП "Антонов" было направлено генеральное извещение о выполнении работ по подэтапу N 1.2.7.3 ОКР "Адепт".

Минобороны России указанное генеральное извещение было рассмотрено и письмом от 03.12.2012 г. N 235/4/2/4997 сообщило ГП "Антонов" о том, что одновременно ведомостью исполнения и ведомостью исполнения на завершение ОКР предусмотрено выполнение подэтапа 1.2.7.2 (финансируется Минобороны Украины), срок завершения которого 31 декабря 2011 г., подэтап 1.2.7.3 предусматривает выполнение работ по этапу 1.2.7 в полном объеме и просило совместно с комплектом отчетных документов по подэтапу 1.2.7.3 материалов, подтверждающих выполнение подэтапа 1.2.7.2 (акт сдачи-приемки, утвержденный уполномоченным представителем Минобороны Украины).

Между тем, ответчиком не были выполнены работы по подэтапу N 1.2.7.2 ОКР по причине отсутствия финансирования работ со стороны Минобороны Украины.

Несмотря на отсутствие согласованного Перечня работ N 3, письмом от 17.09.2013 г. N 21/8244 ответчик направил в адрес Минобороны России материалы для сдачи-приемки выполненных работ по этапу N 1.2.7.3 ОКР с расчетно-калькуляционными материалами по цене работ.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, неисполнение обязательств ГП "Антонов" по подэтапу 1.2.7.2 ОКР и непредставление отчетных материалов по подэтапу 1.2.7.2, несогласование перечней работ с Минобороны России послужило основанием для обоснованного отказа в приемке работ, поскольку по условиям договора выполнение подэтапа N 1.2.7.3 ОКР предусматривало проведение испытаний в полном объеме в соответствии с дополнением N 1 к ТТЗ на ОКР.

Как правильно указал суд в решении, без выполнения работ по Перечню работ N 2, предусмотренных подэтапом N 1.2.7.2, выполнение испытаний в рамках подэтапа N 1.2.7.3 не подтверждает выполнение работ в рамках всего этапа 1.2.7.

Следовательно, работы по подэтапу 1.2.7.3 до настоящего времени не могут считаться выполненными из-за виновных действий головного исполнителя, выраженных в неполном выполнении испытаний, предусмотренных дополнением N 1 к ТТЗ на ОКР.

В сентябре 2013 г. в Минобороны России от ГП "Антонов" поступил технический акт и дополнение к нему по итогам предварительных испытаний самолета Ан-70.

Данный технический акт 14 ноября 2013 г. был согласован 929 ГЛИЦ МО РФ с замечаниями, которые не позволяют принять самолет Ан-70 на государственные совместные испытания.

Письмом от 29.07.2014 N 235/4/2/3746 Минобороны России сообщило ГП "Антонов" о том, что генеральное извещение о выполнении работ по этапу 5.3.6.4 рассмотрено.

Государственные совместные испытания самолета Ан-70 должны проводиться в соответствии с утвержденным в 2012 г. "Положением о порядке подготовки и проведения ГСП самолета Ан-70 и его составных частей.

Из указанного извещения следует, что государственной комиссией Министерства обороны Украины в июне 2014 г. завершено проведение ГСИ самолета Ан-70 без участия специалистов Минобороны России.

В связи с чем, как правильно указал суд в решении, ГСИ самолета проведены с нарушениями требования Положения и ст. 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины от 24.06.1993 г.

Кроме того, до настоящего времени ГП "Антонов" не устранены замечания Минобороны России к техническому акту и дополнению к нему по итогам предварительных испытаний самолета Ан-70, которые не позволяют принять самолет на ГСИ.

В связи с чем, Минобороны России уведомило ГП "Антонов" о том, что считает ГСИ самолета Ан-70 не начатыми, а результаты, полученные украинской стороной в ходе проведения в одностороннем порядке ГСИ самолета, не подтвержденными.

В соответствии с п. 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины от 24.06.1993 г. государственные испытания (государственные совместные испытания) самолета Ан-70 и двигателя Д-27 проводятся совместно и в объемах и в сроки по согласованию между государственными заказчиками.

Несмотря на наличие не устраненных замечаний, а также проведение ГСИ в одностороннем порядке, без привлечения специалистов Минобороны России, ГП "Антонов 15.10.2014 г. направило в адрес Минобороны России акт приема-сдачи выполненных работ и материалы твердо-фиксированной цены по этапу 5.3.6.4 ОКР.

Минобороны России, рассмотрев представленные ГП "Антонов" материалы, письмом от 04.12.2014 г. N 235/4/2/6689 сообщило о том, что представленные ГП "Антонов" акт приема-сдачи выполненных работ и материалы твердой фиксированной цены по этапу 5.3.6.4 ОКР "Адепт" возвращаются без согласования.

Государственные совместные испытания самолета Ан-70 должны проводиться в соответствии с утвержденным в 2012 г. "Положением о порядке подготовки и проведения ГСИ самолета Ан-70 и его составных частей.

Из акта приема-сдачи выполненных работ следует, что государственной комиссией Минобороны Украины в июне 2014 г. завершено проведение ГСИ самолета Ан-70 без участия специалистов Минобороны России.

Помимо этого, ГСИ самолета проведены с нарушением ст. 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины от 24.06.1993 г., а также до настоящего времени не устранены замечания Минобороны России к техническому акту и дополнению к нему по итогам предварительных испытаний самолета Ан-70, которые не позволяют принять самолет на ГСИ.

В результате Минобороны России было отказано в приемке этапа 5.3.6.4,поскольку посчитало ГСИ самолета не начатыми, а результаты, полученные Украинской стороной в ходе проведения в одностороннем порядке ГСИ самолета, не подтвержденными.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, до настоящего времени обязательства со стороны ответчика по этапу 5.3.6.4 не исполнены и заказчику в установленном договоре порядке не сданы.

Более того, наличие виновных действий в просрочке выполнения этапа 5.3.6.4 ОКР "Адепт" подтверждается решением Арбитражного суда от 25.03.2014 г. по делу N А40-172945/12, вступившим в законную силу, которым установлено, что по состоянию на 20.12.2012 г. Обществом не были выполнены обязательства по этапу N 5.3.6.2 ОКР "Адепт", т.е. по предшествующему этапу ОКР, без выполнения которого невозможно было приступить выполнению этапа 5.3.6.4 ОКР.

При этом ответчиком не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих приостановление работ. От исполнения спорного договора ответчик не отказывался, уведомления о нарушении истцом обязательств по данному договору не направлял, неисполнением обязательств соисполнителями или МО Украины при указанных обстоятельствах не исключает вины Головного заказчика, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оснований для освобождения от ответственности не имеется.

Вместе с тем суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер неустойки по этапу 1.2.7.3 до суммы 54 078 041 руб., по этапу 5.3.6.4 до суммы 126 182 096 руб. на основании ст. 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления ответчика, исходя из однократной учетной ставки Центрального Банка России в соответствующие периоды просрочки.

При этом суд исходил из того, что неустойка является специальной мерой гражданской ответственности, способствующей исполнению обязательств, которая носит как карательный, так и компенсационный характер. Неустойка, как и другие способы исполнения обязательств, направлена на гарантированное исполнение основного обязательства и на стимулирование должника к надлежащему поведению.

Критериями установления несоразмерности взыскиваемой неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.Также могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора).

Размер неустойки, заявляемый ко взысканию, составляет 139,44% стоимости всех работ, предусмотренных этапами N N 1.2.7.3, 5.3.6.4, что свидетельствует о несоразмерности.

При указанных обстоятельствах иск удовлетворен судом первой инстанции частично - в размере 180 260 137 рублей. Оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки апелляционный суд не усматривает.

Довод жалобы о том, что дело рассмотрено в отсутствие лица, участвующего в деле, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В обоснование указанного довода ответчик ссылается на то, что протокольным определением от 07.04.2016 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ВП 615.

Между тем, из указанного протокола судебного заседания следует, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении соответствующего ходатайства ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ГП "Антонов" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 ноября 2016 года по делу N А40-129542/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова