Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 09АП-52693/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2017 г. N Ф05-6104/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

07 февраля 2017 г.

Дело N А40-17954/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Румянцева П.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 15 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2016 г. по делу N А40-17954/16, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ГБУ г.Москвы "Жилищник района Отрадное"

к ИФНС России N 15 по г. Москве

Третье лицо: ООО "Кушер"

о признании недействительными решений;

при участии:

от заявителя:	Романов Д.В. по доверенности от 02.03.2016;
от ответчика:	Волков Д.А. по дов. от 08.09.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение "Жилищник района Отрадное" (далее - ГБУ "Жилищник района Отрадное", Заявитель, Учреждение) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - ИФНС России N 15 по г. Москве, ИФНС, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными Решений ИФНС России N 15 по г. Москве от 30.07.2015 года N28-23/28827 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 30.07.2015 года N28-26/142 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, от 30.07.2015 года N28- 2 23/51534 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 30.07.2015 года N28-26/2280 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, от 30.07.2015 года N28-23/28873 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 30.07.2015 года N28- 26/144 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, от 30.07.2015 года N28-23/28889 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 30.07.2015 года N28-26/145 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, от 30.07.2015 года N28-23/51548 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 30.07.2015 года N28-26/2281 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года по настоящему делу на основании статьи 130 АПК РФ было выделено в отдельное производства требование ГБУ "Жилищник района Отрадное" к ИФНС России N 15 по г. Москве о признании недействительным решения N 28-23/28889 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 28- 26/145 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, вынесенных по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2014 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Кушер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2016 г. заявление ГБУ "Жилищник района Отрадное" удовлетворено, решения ИФНС России N 15 по г. Москве от 30.07.2015 г. N 28-23/28889 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 28-26/145 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению признаны недействительными.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению налогового органа, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции нарушены нормы процессуального законодательства.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Кушер", надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств суду не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией Федеральной налоговой службы России N 15 по г. Москве по итогам камеральной налоговой проверки за 2 квартал 2014 года были приняты решение от 30.07.2015 г. N 28-23/28889 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 33-50) и решение от 30.07.2015 г. N28-26/145 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению (т. 1 л.д. 51).

В указанных решениях налоговый орган отказывает в принятии в полном объеме вычета по операциям с ООО "Кушер", осуществлявшим отдельные работы и услуги по содержанию и ремонту многоквартирных домов. При этом налоговый орган, признавая наличие у ООО "Кушер" всех возможностей для проведения работ самостоятельно (90 рабочих в штате, специализация в сфере ЖКХ и т. д.), отказывает исходя из перечисления им денежных средств в адрес фирм, имеющих признаки "однодневок".

Основания отказа в вычете по данному контрагенту в указанных решениях идентичны с решениями в отношении налогоплательщика, принятыми за 1, 3 кв. 2013 г. и 1 кв. 2014 г. (решение от 30.07.2016 г. N 28-23/28827, от 30.07.2015 г. N 28-23/51534, от 30.07.2015 г. N28-23/28873).

Кроме того, налоговый орган отказывает в вычете по организации ООО "ГорУправДом".

Не согласившись с вынесенными решениями налогового органа от 30.07.2015 N 28-23/28889 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 30.07.2015 г. N28-26/145 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, Заявитель обжаловал их в апелляционном порядке в Управление ФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 29.10.2015 г. N 21-29/115487@ (т. 1 л.д.53-56) в удовлетворении жалобы отказано.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Таким образом, при соблюдении названных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость. В противном случае, в силу положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", признание судом налоговой выгоды (уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, получения налогового вычета) необоснованной, влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с получением налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных 13 операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как правильно установил суд первой инстанции работы и услуги, указанные Заявителем, фактически выполнены ООО "Кушер", в силу наличия у ООО "Кушер" всех возможностей для проведения работ самостоятельно, и приняты первым.

Соответственно, для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), т.е. юридическая квалификация гражданско-правовых сделок, сторонами не оспаривается.

Налоговая выгода получена именно налогоплательщиком вне связи с осуществлением им реальной предпринимательской деятельности.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Положениями статьи 2 ГК РФ закреплено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Статьей 2 Федерального закона от 14.11.2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон N 161-ФЗ) закреплено, что унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию.

В статье 11 указанного закона установлено, что имущество унитарного предприятия формируется за счет: имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления собственником этого имущества; доходов унитарного предприятия от его деятельности; иных не противоречащих законодательству источников.

В силу статьи 18 Закона N 161-ФЗ государственное или муниципальное предприятие распоряжается движимым имуществом, принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения, самостоятельно, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

В силу положений статьи 21 Закона N 161-ФЗ руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является единоличным исполнительным органом унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия, утверждает структуру и штаты унитарного предприятия, осуществляет прием на работу работников такого предприятия, заключает с ними, изменяет и прекращает трудовые договоры, издает приказы, выдает доверенности в порядке, установленном законодательством. Руководитель унитарного предприятия организует выполнение решений собственника имущества унитарного предприятия.

В указанных обстоятельствах, предпринимательской или иной экономической деятельность государственного или муниципального предприятия является самостоятельная, осуществляемая руководителем от имени унитарного предприятия, на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, налоговая выгода возникает в том случае, если самостоятельные действия руководителя унитарного предприятия совершены без цели получения прибыли от пользования, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, либо с целью получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды - вычета по налогу на прибыль.

Доказательств указанного налоговый орган суду не предоставил, судами первой, апелляционной инстанций не установлено.

Напротив, судом первой инстанции установлено, что ООО "Кушер" является реально действующей специализированной эксплуатирующей организацией в сфере ЖКХ.

Между налогоплательщиком и ООО "Кушер" были заключены договоры N 1 от 01.04.2014 г. на содержание и текущий ремонт общего имущества многоквартирного дома (Т. 3 л. 58-66), N11/1 от 29.05.2014 г. на выполнение работ по комплексному приведению в порядок многоквартирного дома (т. 6 л.1-26), N 42 на содержание и текущий ремонт общего имущества многоквартирного дома от "29" июля 2012 г. (т.2, л.д. 33-45), N 154/2 по герметизации межпанельных швов от "01" октября 2013 г. (т.6 л.д.98-103), N 154/1 по герметизации межпанельных швов от "01" октября 2013 г. (т.6 л.д.110-115), N 146 на выполнение работ по промывке центрального отопления от "01" июля 2013 г. (т. 6 л.д. 116-121), N 142/1 на приведение в порядок подъезда в жилом доме от "01" октября 2013 г. (т.6 л.д. 122-127) и ряд других договоров, предусматривающих осуществление работ (услуг) по содержанию и текущему ремонту жилого и нежилого фонда.

От имени ООО "Кушер" указанные договоры были подписаны генеральным директором Кулаевым Д. В., а в последующем Ресиным Д. А. Кулаев Д. В. налоговым органом в ходе камеральных налоговых проверок не допрашивался, повестки о вызове его на допрос налоговым органом не направлялись. Д. А. Ресин в ходе допроса подтверждает осуществление работ по содержанию и ремонту в адрес налогоплательщика.

Указанные договоры были заключены исходя из предыдущего опыта работы с ООО "Кушер" (Договор N 2 на содержание и текущий ремонт общего имущества многоквартирного дома между ООО "Кушер" и ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Отрадное" от "16" декабря 2011 г. (т.3 л.д. 46-57)), с учетом наличия у данной организации надлежащей компетенции.

В подтверждение надлежащей компетенции ООО "Кушер" были представлены: внутренние инструкции по выполнению отдельных видов работ: инструкция по пожарной безопасности зданий и сооружений (т.4 л.д. 1-40); инструкция, утвержденная генеральным директором ООО "Кушер", по эксплуатации систем внутреннего водопровода и канализации зданий (т. 4 л.д.41-135); инструкция инженера по охране труда и технике безопасности (т. 7, л.д. 64-69); инструкция по содержанию территорий населенных мест (т. 5 л.д. 20-36) и другие; сертификаты соответствия, выданные ООО "Кушер" Департаментом жилищно-коммунального хозяйства: сертификат соответствия N 7.11.42.13 от 10.12.2013 г. (т.3 л.д. 6-8); сертификат соответствия N 7.11.41.13 от 10.12.2013 г. (т.З л.д. 7-11). диплом Липатова И. И. об участии в работе Всероссийского форума "Система управления жилищным фондом" (т.5 л.д.117) и другие документы.

ООО "Кушер" имеет существенное количество положительных отзывов о своей работе: Благодарственные письма от Управы района Отрадное в г.Москве: Благодарственное письмо Липатову И.И. (т. 5 л.д. 100); Благодарственное письмо Ельцеву Е.В. (т. 5 л. д. 99); благодарственное письмо технику ООО "Кушер" Шумилкиной О.В. (т.5 л.д. 116); благодарственное письмо начальнику участка ООО "Кушер" Степину С.Н. (т.5 л.д.118) и другие, Благодарственное письмо от Всероссийской политической партии "Единая Россия" (т. 5. л.д.98); Благодарственные письма от жителей (т.3, л.д. 102-114); Благодарность работникам ООО "Кушер" oт ЖСК "Скорость. Госстроевец. Россиянка" (т.5, л.д. 101).

Налогоплательщиком в отношении ООО "Кушер" была проявлена должная осмотрительность и получены следующие документы: устав (т.3 л.д. 18-32), Свидетельство о государственной регистрации в качестве юридического лица (т.3 л.д.2) и о постановке на налоговый учет (т.3, л.д. 1), Выписка из ЕГРЮЛ (т. 3 л.д. 135-141), Информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата (т.3 л.д.12), приказы на директора (т.3, л.д. 17-18) и другие документы.

Сам налоговый орган подтверждает наличие реальной возможности у подрядчика налогоплательщика провести данные работы. В пятом абзаце на стр. 32 решения N 28-23/28884 налоговый орган указывает, что ООО "Кушер", "являлась действующей организацией, располагающей штатом сотрудников, предоставляющей налоговую и бухгалтерскую отчётность.

Более того, ООО "Кушер" в ходе встречной проверки были представлены акты выполненных работ, счета-фактуры и другие документы. Налоговым органом каких-либо расхождений с документами налогоплательщика не установлено.

В обжалуемых решениях налоговый орган отказывает в вычете по НДС, исходя из того, что ООО "Кушер" при проведении работ по содержанию и ремонту якобы заключал договоры с "фирмами однодневками", которые не могли осуществить данные работы.

Однако, ООО "Кушер" осуществлял данные работы самостоятельно, без привлечения субподрядчиков. Проведение работ ООО "Кушер" кроме актов и счетов-фактур, подтверждают следующие документы: Сообщения ГУП ДЕЗ района Отрадное жителям о выполнении конкретных работ ООО "Кушер"); Справки ООО "Кушер" об устранении нарушений, Письма ГУП ДЕЗ района Отрадное к ООО "Кушер" с требованием выполнения работ по установлению съезда, пандуса и проведению других работ, предусмотренных договорами (т. 11 л.д. 15,17), Расписки конкретных жителей о выполнении работ ООО "Кушер" (т. 11 л.д. 16); Акты обследования окон в доме (т.l л.д.20), Предписания ГУП ДЕЗ района Оградное к ООО "Кушер" о выполнении работ по замене оконных стеклопакетов (т. 11 л.д. 19); Паспорта готовности жилого дома и придомовой территории к осенне-зимней эксплуатации, составленные е участием сотрудников ООО "Кушер" (т. 10, л.д., 23-24. 26-27. 24-30,32-33); Акты готовности абонента к отопительному сезону 2013-2014 г. с участием сотрудников ООО "Кушер" и другие документы (т. 11 л.с), 30-31, 33-34. 36-37); Выписки из журнала заявок населения о неисправностях инженерного оборудования. Все указанные документы содержат прямое указание на выполнение работ по содержанию и ремонту именно сотрудниками ООО "Кушер". Реальность проведения pa6oт и оказания услуг подтверждается населением, на публичное рассмотрение которого выносятся отчеты о проделанной работе налогоплательщиком.

Собственник многоквартирного дома вправе получить ежегодные и ежеквартальные отчеты о выполнении работ по содержанию и текущему ремонт) общего имущества лома в печатном виде в управляющей организации. Эта обязанность управляющей компании следует из договора управления и пункта 11 статьи 162 ЖК РФ. предусматривающего, что управляющая организация ежегодно в течение первого квартала текущего года представляет собственникам помещений в многоквартирном доме отчет о выполнении договора управления за предыдущий год. Данные отчеты носят публичный характер. При ненадлежащем качестве проводимых работ и услуг, при наличии фактов неисполнения договора управления в соответствии с пунктом 8.2 статьи 162 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме на основании решения общего собрания в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом.

Сам налоговый орган указывает, что численность штата ООО "Кушер" составляет свыше 90 человек. Далее Инспекция указывает, что ООО "Кушер" привлекал для выполнения работ в адрес налогоплательщика субподрядные организации, среднесписочная численность которых за 2013-2014 г.г. составляет 1 человек.

При этом, утверждение налогового органа о привлечении в качестве субподрядных организаций "фирм-однодневок" при проведении работ именно для налогоплательщика ничем не подтверждено. О привлечении каких-либо третьих лиц для выполнения работ ООО "Кушер" налогоплательщика не уведомлял.

Налоговый орган делает данный вывод исключительно из анализа банковских выписок ООО "Кушер", которые налогоплательщику в ходе проверки не предоставлялись. При этом, какие-либо акты, договоры и иные первичные документы, позволяющие установить действительные фактические обстоятельства, налоговым органом не исследуются. Сама банковская выписка не является первичным документом, не относится к документам бухгалтерскою или налогового учета. Выписка банка без первичных документов, подтверждающих основания поступления денежных средств, сама по себе не свидетельствует о проведении или не проведении каких-либо работ услуг или иных хозяйственных операций.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, выписки не позволяют говорить о том, что "фирмам- однодневкам" оплачивались работы, результат которых связан с домами, находящимися в управлении налогоплательщика. Назначение платежа в выписках имеем общин характер, не указываем каким-либо образом на налогоплательщика или дома, находящиеся у него в управлении. При перечислении подрядчиком денежных средств назначение платежа обозначалось общей формулировкой: "выполнение работ по договору...", то есть не содержало какой-либо индивидуализации и указания на налогоплательщика.

Судом первой инстанции также установлено, что ООО "Кушер" проводил работы не только для налогоплательщика. Среди его заказчиков были управляющие организации (ЖСК "Псков". ЖСК "Отрадное"), учреждения, занимающиеся благоустройством (ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Отрадное") и иные юридические лица (ОАО "Аптека на Березовой Аллее". ООО "Сорт-Инвест" и другие), то есть денежные средства поступали ООО "Кушер" не только от налогоплательщика.

Учитывая изложенное, является неподтвержденной документально позиция налогового органа о том, что в адрес "фирм-однодневок" ООО "Кушер" перечислялись денежные средства, полученные именно от налогоплательщика. Существенная сумма денежных средств ООО "Кушер" поступила через Департамент финансов г. Москвы от ГКУ г. Москвы "Инженерная служба района Отрадное".

Следовательно, ООО "Кушер" был заключен государственный контракт на содержание и благоустройство территории района Отрадное. Содержание и обслуживание придомовой территории не входит в компетенцию управляющей организации.

Судом установлено, также, что ИФНС России N 28 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ООО "Кушер" за периоды 2012-2013 гг., по итогам которой было вынесено решение N 14 11/57 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Куше" от 11.11.2015 г., в котором ООО "Кушер" было отказано в вычетах НДС по взаимоотношениям с ООО "СпецСтройЭксперт", сделан вывод, что работы ООО "Кушер" выполняло самостоятельно.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщику известно о нарушениях, допущенных контрагентом и его контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, судом первой инстанции исследован и правильно признан необоснованным.

Налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств того, что указанные в решении налогового органа работники ООО "Кушер" могли оказывать влияние на руководителя Учреждения, при выборе им контрагента, либо, в свою очередь, руководитель Учреждения мог оказывать влияние на деятельность ООО "Кушер".

Кроме того, судом первой инстанции верно установлено, что полученная ООО "Кушер" необоснованная налоговая выгода, передана каким либо образом Учреждению или его собственнику. Собственником Учреждения является субъект Российской Федерации, таким образом, отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с получением налоговой выгоды, влечет потерю собственником части прибыли., т.е. поступлений в бюджет субъекта Российской Федерации, что в данном случае приводит к тому, что за недобросовестные действия физических лиц, компенсация потерь одного бюджета производиться за счет другого, что, по мнению суда допустимо только в случае, фактического получения от недобросовестного налогоплательщика денежных средств (или иного имущества, прав) полученных им в результате их неуплаты в пользу последнего.

Обстоятельств поступления в бюджет субъекта Российской Федерации денежных средств, полученных ООО "Кушер" и его контрагентов, в результате неуплаты их в бюджет Российской Федерации или уплаты не в полном объеме, не установлено.

Дополнительно в решении Инспекции N 28-23/28889 от 30.07.2015 г. об отказе в привлечении к ответственности налоговый орган за 2 квартал 2014 г. отказывает в вычете по контрагенту ООО "ГорУправДом" в размере 780 418,06 руб.

Основанием послужило то, что ООО "ГорУправДом" не направило отчетность за 2014 г. в ходе встречной проверки не представило документов, а руководитель не явился на допрос. Иные основания инспекция для отказа в праве на вычет не указывает.

При этом сам налоговый орган на странице 9 решения N 28-23 28889 от 30.07.2015 г. указывает, что численность сотрудников данного контрагента составляет 50 человек, а руководитель и учредитель не являются массовыми.

С указанным контрагентом у налогоплательщика было заключено соглашение о возмещении затрат N 24/09 от 25 сентября 2013 г.

ООО "ГорУправДом" являлось управляющей организацией, предоставляющей жилищно-коммунальные услуги жителям домов по адресу Высоковольный проезд д. 1 корп. 1-6, и для этих целей заключило договоры с ОАО "Мосэнерго" (от 01.01.2011 г. и от 01.06.2011 г. на поставку горячей воды и тепловой энергии), с ОАО "ЦРВС СВАО" ( N 1 от 24.12.2013 г. на аварийное обслуживание) и ООО "ЛИФТГК" (от 01.09.2012 г. N 010-12 обслуживание лифтов).

В проверяемый период дома адресу Высоковольный проезд д. 1 корп. 1-6 перешли в управление налогоплательщика, однако договоров с указанными поставщиками и подрядчиками заключено еще не было. В связи с этим коммунальные услуги (отопление, горячее водоснабжение и г. д.) осуществлялись через ООО "ГорУправДом", которому эти затраты компенсировались по указанному выше соглашению.

Отказ налоговым органом в вычете по НДС по счету-фактуре от ООО "ГорУправДом" фактически означает, что во 2 кв. 2014 г. в домах по адресу Высоковольный проезд д. 1 корп. 1-6 не было на горячей воды, ни отопления, что абсурдно. Налоговый орган в ходе проверки не оценивал реальность поставки коммунальных ресурсов в указанные дома. При этом, неполучение документов в ходе встречной проверки не является основанием для отказа в применении вычета по НДС в соответствии с положениями статей 171, 172 НК РФ.

С учетом изложенного выше, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемые решения ИФНС России N 15 по г. Москве от 30.07.2015 г. N 28-23/28889 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 28-26/145 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, недействительными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2016 по делу N А40-17954/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин