Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 18АП-15119/16

Требование: о признании должника банкротом, о признании незаконным акта органа власти по договору на оказание услуг, по договору подряда в связи с просрочкой исполнения обязательств

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Челябинск

31 января 2017 г.

Дело N А76-17617/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2017 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.10.2016 по делу N А76-17617/2016 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" - Волощук Т.В. (доверенность N 132 от 30.12.2016);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Долгополова К.А. (доверенность от 27.07.2016).

Акционерное общество "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (далее - заявитель, АО "ЮУ КЖСИ") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление), о признании незаконными решения от 06.06.2016 по делу N 384-ж/2016 и предписания от 30.05.2016 N 384-ж/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" (далее - ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.10.2016 (резолютивная часть решения объявлена 04.10.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, АО "ЮУ КЖСИ" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права. Полагает оспоренные ненормативные правовые акты незаконными. Указывает на отсутствие в его действиях нарушений п.9 ч.1 ст.50, ч.1 ст.32, ч.ч.5, 7, 8 ст.34 и ч.ч. 1, 3 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а в действиях конкурсной комиссии нарушений ч.5 ст.53 и ч.2 ст.8 Закона N 44-ФЗ. Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что конкурсной документацией неправомерно установлено одним критерием оценки заявок участников конкурса два самостоятельных нестоимостных критерия оценки заявок ("Квалификация участников конкурса" и "Качественные, функциональные характеристики объекта закупки"). Обращает внимание на то, что в силу конкурсной документации критериями оценки заявок являются цена контракта (стоимостной критерий) и квалификация участника (нестоимостной критерий), и в силу Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085) предусмотрена возможность включения в нестоимостной критерий как показатели квалификации участника, так и функциональные характеристики объекта. Также считает неверным вывод суда о том, что установленные конкурсной документацией показатели "Наличие в Уральском регионе представительства (филиала) аудиторской организации - участника закупки" и "Наличие у участника закупки договора (полиса) о страховании ответственности за нарушение договора оказания аудиторских услуг и ответственности за причинение вреда имуществу в результате осуществления аудиторской деятельности" по критерию оценки заявок "Квалификация участника конкурса" не учитывает особенности закупаемых услуг. Указывает на то, что в силу ч.2 ст.32 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе по своему усмотрению устанавливать дополнительные критерии оценки заявок и их значимость. Указанные показатели, по мнению подателя жалобы, отвечают целям эффективного использования источников финансирования и обеспечения удобства взаимодействия с контрагентом. Как указывает заявитель, установление этих показателей произведено им в порядке реализации предусмотренного законом права. Помимо этого податель жалобы оспаривает вывод суда об отсутствии в проекте договора условий об ответственности исполнителя в соответствии с п.п.4 и 5 Правил определения размера штрафа, исчисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063), поскольку такая ответственность предусмотрена положениями пунктами 8.2 и 8.3 договора. Кроме того, оспаривает вывод о допущенном нарушении ввиду не указания в конкурсной документации требования об обеспечении исполнения контракта. Обращает внимание на положения Постановления Правительства Российской Федерации от 11.03.2016 N 182 "О случаях и об условиях, при которых в 2016 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта" (далее - Постановление N 182), в силу которых в 2016 году заказчик вправе не устанавливать в извещении о закупке и в проекте контракта требование об обеспечении исполнения контракта в том числе в случае, если контрактом предусмотрено осуществление полного расчета после фактической приемки услуг, что имеет место в настоящем случае. Также полагает неверным вывод антимонопольного органа о допущенном заказчиком нарушении ввиду неопределения в проекте контракта срока его действия, что является необходимым условием для определения срока действия банковской гарантии. Считает, что срок действия контракта возможно определить исходя из иных условий договора о сроке исполнения основанного обязательства.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Представители третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Из материалов дела следует, что 20.04.2016 АО "ЮУ КЖСИ" (заказчик) на официальном сайте закупок в сети Интернет размещено извещение о проведении открытого конкурса на оказание услуг по проведению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности АО "ЮУ КЖСИ" (извещение N 0469200000116000001). Также размещена конкурсная документация. Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 642333,33 руб.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе от 12.05.2016 N ПВК1, для участия в конкурсе поступили заявки ЗАО "Екатеринбургский Аудит-Центр", ООО "Листик и Партнеры", ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит", ООО Аудиторская фирма "Аксиома".

Из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 18.05.2016 N ПРО1 следует, что все заявки участников допущены к участию в конкурсе, победителем конкурса признано ЗАО "Екатеринбургский Аудит-Центр" с ценой предложения 400000 руб., второе место заняла заявка ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" с ценой предложения 380000 руб.

Контракт по результатам конкурса не заключен в связи с обращением ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" в УФАС по Челябинской области с жалобой на действия конкурсной комиссии при подсчете баллов по показателю "Наличие в Уральском регионе представительства (филиала) аудиторской организации - участника закупки" нестоимостного критерия оценки заявок - "Квалификация участника закупки", по которому заявке ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" присвоено 0 баллов.

По итогам рассмотрения возбужденного на основании этой жалобы дела N 384-ж/2016 УФАС по Челябинской области принято решение от 30.05.2016, в соответствии с которым доводы жалобы ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" на действия конкурсной комиссии признаны необоснованными (п.1 решения), действия заказчика признаны нарушающими п.9 ч.1 ст.50, ч.1 ст.32, ч.ч.5, 7, 8 ст.34 и ч.ч. 1, 3 ст.96 Закона N 44-ФЗ, п.п. 10, 27 Правил N 1085 (п.2 решения), действия конкурсной комиссии признаны нарушающими ч.5 ст.53, ч.2 ст.8 Закона N 44-ФЗ (п.3 решения), а также решено выдать заказчику и конкурсной комиссии обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушения порядка организации и проведения конкурса (п.4 решения), а материалы дела решено передать должностному лицу УФАС по Челябинской области для рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (п.5 решения).

На основании этого решения антимонопольным органом выдано предписание от 30.05.2016 N 384-ж/2016, которым предписано: АО "ЮУ КЖСИ" - с даты размещения предписания в единой информационной системе не заключать договора по итогам проведения конкурса (п.1 предписания); конкурсной комиссии - в срок до 10.06.2016 принять решение об отмене протоколов, составленных в ходе проведения конкурса, и передать указанное решение в АО "ЮУ КЖСИ" для размещения на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) (п.2 предписания); АО "ЮУ КЖСИ" - разместить сведения о решении конкурсной комиссии, указанном в п.2 предписания, в ЕИС, принять решение об отмене конкурса т разместить сведения об указанном решении в ЕИС путем формирования извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (п.3 предписания); АО "ЮУ КЖСИ" - в подтверждение исполнения предписания в срок до 17.06.2016 (включительно) в адрес УФАС по Челябинской области представить доказательства исполнения предписания, а именно: копию решения об отмене конкурса, копию решения конкурсной комиссии об отмене протоколов, доказательства размещения сведений об указанных решениях в ЕИС, извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (п.4 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием управления, заявитель оспорил их в полном объеме в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренных ненормативных правовых актов закону.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов.

В соответствии с этой нормой, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания (ч.20). Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке (ч.23).

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона N 44-ФЗ).

В силу статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности", в случае, если организация имеет организационно-правовую форму акционерного общества, в отношении нее проводится обязательный ежегодный аудит бухгалтерской (финансовой) отчетности (п.1 ч.1, ч.2, ч.3). Договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ч.4).

Учредителем АО "ЮУ КЖСИ" является Министерство имущества и природных ресурсов Челябинской области с долей участия в обществе - 100%. То есть на заявителя, доля государственной собственности в уставном капитале которого составляет более 25 процентов, распространяется установленное ч.4 ст.5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" требование о заключении договора на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом генерального директора АО "ЮУ КЖСИ" от 19.04.2016 N 80 с 19.04.2016 в обществе создана закупочная комиссия в составе работников заявителя.

В соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ заявителем проведен открытый конкурс на оказание услуг по проведению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности АО "ЮУ КЖСИ" за 2016 год.

Конкурсной документацией, утвержденной руководителем АО "ЮУ КЖСИ" 19.04.2016 установлены два критерия оценки заявок на участие в открытом конкуре: стоимостной - "Цена контракта"; нестоимостной - "Квалификация участника конкурса". При этом показателями оценки, применяемыми для оценки по критерию "Квалификация участника конкурса" являются: 1) "Наличие в Уральском регионе представительства (филиала) аудиторской организации - участника закупки" (показатель оценивается от 0 до 10 баллов); 2) "Опыт работы участника закупки на проведение обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности компаний, выступающих в роли инвестора-застройщика либо заказчика-застройщика за период 2014-2015 г" (показатель оценивается от 0 до 30 баллов); 3) "Участник закупки создает и направляет группу для аудита заказчика, при этом руководитель указанной группы имеет квалификационный аттестат аудитора (квалификационный аттестат аудитора, выданный после 2011 года), позволяющий осуществлять аудиторскую деятельность, предусмотренную ч.3 ст.5 Закона N 307-ФЗ" (показатель оценивается от 0 до 30 баллов); 4) "Наличие у участника закупки договора (полиса) о страховании ответственности за нарушение договора оказания аудиторских услуг и ответственности за причинение вреда имуществу в результате осуществления аудиторской деятельности" (показатель оценивается от 0 до 30 баллов).

При проведении конкурса конкурсной комиссией заявке участника конкурса - ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" присвоено 0 баллов по показателю "Наличие в Уральском регионе представительства (филиала) аудиторской организации - Участника закупки" нестоимостного критерия, поскольку указанное юридическое лицо не имеет представительств или филиалов на территории Уральского федерального округа (само общество находится в г. Челябинске). Факт отсутствия у этого общества представительств (филиалов) установлен конкурсной комиссией путем изучения данных выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, а также путем поездки в офис этого общества и запроса документов.

Это решение комиссии послужило поводом для обращения ООО "Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" в антимонопольный орган с жалобой на действия комиссии.

Рассмотрев жалобу ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит", УФАС по Челябинской области пришло к выводу о ее необоснованности. Возражений в отношении этого вывода управления заявителем не приведено ни в заявлении, ни в апелляционной жалобе, а потому оснований для признания незаконным оспоренного решения управления в указанной части (п.1 решения) у суда не имеется.

Вместе с тем управление пришло к выводу о нарушении конкурсной комиссией при оценке заявок участников по названному показателю нестоимостного критерия требований ч.2 ст.8 и ч.5 ст.53 Закона N 44-ФЗ.

Так, статьей 8 Закона N 44-ФЗ установлены принципы обеспечения конкуренции при осуществлении закупок. Частью 2 этой статьи установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Управлением установлено, что в нарушение этой нормы конкурсная комиссия проверила только заявку ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" на предмет соответствия содержащихся в ней сведений по показателю "Наличие в Уральском регионе представительства (филиала) аудиторской организации - Участника закупки". Проверка сведений по этому показателю иных участников закупки конкурсной комиссией не производилась. При этом, управлением установлено, что иные участники закупки, также указали в заявках на наличие у них представительств (филиалов) на территории Уральского региона, при том, что эта информация противоречит сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно ч.5 ст.53 Закона N 44-ФЗ, конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Как отмечено антимонопольным органом, исходя из этой нормы, конкурсная комиссия наделена лишь правом на рассмотрение и оценку заявок на участие в конкурсе. Правом на получение дополнительной информации и использование этой информации при рассмотрении и оценке заявок комиссия не обладает. То есть, действия конкурсной комиссии по посещению офиса ООО Аудиторская фирма "ВнешЭкономАудит" и истребований дополнительной информации нарушают положения ч.5 ст.53 Закона N 44-ФЗ.

Выводы антимонопольного органа в указанной части основаны на законе и заявителем по существу не оспариваются, а потому оснований для признания решения управления незаконным в этой части (пункт 3 решения) у суда не имеется.

Требования к конкурсной документации установлены в статье 50 Закона N 44-ФЗ, в силу пункта 9 части 1 которой конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Оценка заявок, окончательных предложений участников закупки критерии этой оценки приведены в статье 32 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с частью 1 которой для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Правилами N 1085 установлено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (п.10). Показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки (п.27).

Как обоснованно отмечено антимонопольным органом, в нарушение указанных нормативных требований в утвержденной заявителем конкурсной документации одним нестоимостным критерием оценки заявок установлены два самостоятельных критерия оценки - "Квалификация участника конкурса" и "Качественные, функциональные характеристики объекта закупки". При этом, отдельный порядок оценки заявок на участие в конкурсе по критерию "Качественные, функциональные характеристики объекта закупки" конкурсной документацией не установлен (в конкурсной документации не приведены сведения об этом критерии и его показателях).

Содержащийся в апелляционной жалобе довод о том, что в соответствии с Правилами N 1085 возможно включение в один нестоимостной критерий одновременно как показателей квалификации участника конкурса, так и функциональные характеристики объекта, подлежит отклонению, как противоречащий буквальному толкованию указанных Правил.

Также антимонопольный орган пришел к выводам о том, что установленный в конкурсной документации показатель "Наличие в Уральском регионе представительства (филиала) аудиторской организации - участника закупки" нестоимостного критерия не учитывает особенности закупаемых услуг и не является необходимым условием оказания услуг, а показатель "Наличие у участника закупки договора (полиса) о страховании ответственности за нарушение договора оказания аудиторских услуг и ответственности за причинение вреда имуществу в результате осуществления аудиторской деятельности" не раскрывает содержание нестоимостного критерия и не учитывает особенности оценки закупаемых услуг (так как в силу ст.13 Закона N 307-ФЗ страхование ответственности за нарушение договора оказания юридических услуг и (или) ответственности за причинение вреда имуществу других лиц в результате осуществления юридической деятельности является правом аудиторской организации и не свидетельствует о квалификации участника закупки).

Суд первой инстанции выводы управления в этой части поддержал.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с позицией антимонопольного органа в указанной части. Приведенные показатели не имеют отношения к нестоимостному критерию - "Квалификация участника конкурса" и не характеризуют качество закупаемых аудиторских услуг (наличие или отсутствие у участника закупки филиалов и представительств на территории Уральского региона и полиса страхования ответственности не влияет на оценку квалификации участника конкурса либо на качество оказываемых им услуг).

Также управлением правильно отмечено, что конкурсная документация, устанавливая показатель оценки заявок "Наличие в Уральском регионе представительства (филиала) аудиторской организации - участника закупки", предполагает представление соответствующих сведений исключительно в декларативной форме без представления подтверждающих эти сведения документов, что собственно и привело к указанному выше нарушению при оценке заявок участников по этому показателю.

Приведенная в апелляционной жалобе ссылка заявителя на положения ч.2 ст.32 Закона N 44-ФЗ, в силу которой заказчик вправе устанавливать по своему усмотрению не предусмотренные частью 1 этой статьи критерии оценки заявок, окончательных предложений, их величины значимости, подлежит отклонению, так как в настоящем случае оцениваются условия конкурсной документации в части установления отдельных показателей по одному критерию оценки - "Квалификация участника конкурса", и дополнительных не предусмотренных ч.1 ст.32 Закона N 44-ФЗ критериев оценки заявок конкурсной документацией не установлено.

Значимость для заказчика условия о наличии у участника конкурса представительств (филиалов) на территории Уральского региона в целях удобства взаимодействия с исполнителем услуги (на что также ссылается податель апелляционной жалобы), не имеет отношения к критерию "Квалификация участников конкурса". Для обеспечения указанной цели, руководствуясь положениями ч.1 ст.32 Закона N 44-ФЗ заказчик имел право установить дополнительный самостоятельный нестоимостной критерий оценки заявок.

Антимонопольный орган также пришел к выводу о несоответствии требованиям п.10 Правил N 1085 предусмотренного конкурсной документацией показателя - "Участник закупки создает и направляет группу для аудита заказчика, при этом руководитель указанной группы имеет квалификационный аттестат аудитора (квалификационный аттестат аудитора, выданный после 2011 года), позволяющий осуществлять аудиторскую деятельность, предусмотренную ч.3 ст.5 Закона N 307-ФЗ" нестоимостного критерия "Квалификация участника конкурса", поскольку в силу нормативных требований наличие квалификационного аттестата аудитора, выданного после 01.01.2011, у аудитора, участвующего в аудиторской деятельности, предусмотренной ч.3 ст.5 Закона N 307-ФЗ, является обязательным требованием и не может рассматриваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе.

Каких-либо возражений в отношении этого вывода антимонопольного органа заявителем не приведено, в связи с чем оснований для его переоценки у суда не имеется.

Пунктами 4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в том числе гарантийного обязательства (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, установлен Правилами N 1063.

В соответствии с этими Правилами, размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ (п.3). За ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей (п.4). За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей (п.5). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С,

где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки (п.6). Размер ставки определяется по формуле:

,

где: - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки (п.7). Коэффициент К определяется по формуле:,

где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени (п.9).

В настоящем случае проект договора, являющийся частью конкурсной документации, содержит следующие положения об ответственности сторон: "В случае нарушения сроков оказания услуг по вине исполнителя последний обязан в течение 10 рабочих дней с даты предъявления соответствующего письменного требования заказчика уплатить неустойку в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости услуг за каждый день просрочки" (п.8.2 договора); "В случае нарушения заказчиком сроков оплаты услуг, предусмотренных настоящим договором, заказчик обязан уплатить исполнителю неустойку в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости услуг за каждый день просрочки" (п.8.3 договора).

Как правомерно отмечено управлением, указанные положения проекта договора не соответствуют требованиям ст.34 Закона N 44-ФЗ, п.п.6, 7, 8 Правил N 1063. Требования об ответственности заказчика, приведенные в п.п.4, 5 Правил N 1063 в проекте договора отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению, как не основанные на законе и материалах дела.

Статьей 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи (ч.1). Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч.3).

Пунктом 8 раздела "Общая информация" конкурсной документации и в извещении о проведении конкурса заказчик установил требования к способу и порядку предоставления обеспечения исполнения договора. Вместе с тем, проект договора такие требования не содержит, что противоречит ч.1 ст.96 Закона N 44-ФЗ.

Податель апелляционной жалобы ссылается на Постановление N 182, в силу которого в 2016 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта в том числе при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд и проведение полного расчета только после приемки заказчиком всех предусмотренных контрактом поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг и полного исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) иных обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением гарантийных обязательств).

При этом, заявитель указывает на то, что конкурсная документация предусматривает оплату оказываемых аудиторских услуг только после их фактического принятия заказчиком.

Вместе с тем, к рассматриваемой ситуации положения указанного Постановления применены быть не могут, так как заказчик не реализовал установленное этими положениями право не устанавливать требование обеспечения исполнения договора. Фактически извещение о проведении конкурса и конкурсная документация содержат требование об обеспечении исполнения договора, в связи с чем такие требования подлежали отражению также в условиях проекта договора.

УФАС по Челябинской области установлено нарушение заказчиком ч.3 ст.96 Закона N 44-ФЗ, так как содержание п.10.5 проекта договора не позволяет определить срок действия договора (содержит указание на событие, не обладающее признаком неизбежности наступления), что препятствует определению срока действия банковской гарантии.

Так, пунктом 10.5 договора установлено, что "Договор будет считаться исполненным и прекратившим свое действие после исполнения Сторонами взаимных обязательств, согласования и осуществления окончательных расчетов между Сторонами по настоящему договору". Иным способом срок окончания действия договора не определен.

Указанная формулировка положений договора действительно препятствует определению срока действия банковской гарантии, необходимость представления которой в целях обеспечения исполнения контракта предусмотрена конкурсной документацией, что не соответствует требованиям ч.3 ст.96 Закона N 44-ФЗ.

По мнению подателя апелляционной жалобы, срок действия договора может быть определен исходя из иных условий договора - о сроке исполнения основного обязательства по договору (не позднее 28.04.2017) и срока подписания заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг (в течение 5 рабочих дней).

Однако, указанные условия договора не обладают признаком неизбежности наступления, а потому не могут быть приняты во внимание в целях определения срока исполнения договора. В этой связи основания для признания решения управления незаконным в части признания заказчика нарушившим положения ч.3 ст.96 Закона N 44-ФЗ отсутствуют.

Таким образом, вынесенное УФАС по Челябинской области по делу N 384-ж/2016 решение от 30.05.2016 и выданное на основании этого решения в порядке п.2 ч.22 ст.99 и ч.8 ст.106 Закона N 44-ФЗ предписание от 30.05.2016, отвечающее требованиям конкретности и исполнимости, следует признать соответствующими закону, что исключает возможность удовлетворения требований заявителя о признании этих ненормативных правовых актов недействительными.

С учетом изложенного, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано обоснованно.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1500 руб. В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, указанная сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.10.2016 по делу N А76-17617/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (основной государственный регистрационный номер 1027403868160) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 17.11.2016 N 5532.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин