Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 г. N 03АП-7432/16

г. Красноярск

14 февраля 2017 г.

Дело N А33-19417/2014к108

Резолютивная часть постановления объявлена "09" февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" февраля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Белан Н.Н., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поповой Е.С.,

при участии:

от конкурсного управляющего Боброва Максима Васильевича - Шапка Т.И. - представителя по доверенности 01.12.2016 (до и после перерыва);

от уполномоченного органа - Логоша Л.А. - представителя по доверенности от 26.08.2016 N 41 (до перерыва);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" Боброва М.В., общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" (ИНН 2460210226, ОГРН 1082468040489) на определение Арбитражного суда Красноярского края от "28" октября 2016 года по делу N А33-19417/2014к108, принятое судьёй Ерохиной О.В.,

установил:

Селютин Владимир Васильевич обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании должника - общества с ограниченной ответственностью "Красноярскэлектросетьстрой" (ИНН 2460002730, ОГРН 1022402141520, г. Красноярск) - банкротом.

Определением суда от 19.11.2014 заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением суда от 02.02.2015 заявление Селютина Владимира Васильевича о признании открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" банкротом признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22.06.2015 открытое акционерное общество "Красноярскэлектросетьстрой" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев до 11.12.2015. Конкурсным управляющим должником утвержден Бобров Максим Васильевич.

Сообщение конкурсного управляющего об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 112 от 27.06.2015.

Определением суда от 17.12.2015 срок конкурсного производства в отношении должника продлен на 6 месяцев до 10.06.2016. Судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего по итогам процедуры конкурсного производства назначено на 02.06.2016.

Определением суда от 20.04.2016 в рамках дела N А33-19417/2014 Селютин Владимир Васильевич, являющийся заявителем по делу и включенным в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 5373512 рублей 63 копейки, заменен на его правопреемника - Протасова Владимира Николаевича.

Определением суда от 07.06.2016 судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего отложено на 27.06.2016.

Определением суда от 04.07.2016 срок конкурсного производства в отношении должника продлен до 10 декабря 2016 года.

10.06.2016 в арбитражный суд нарочным поступило заявления конкурсного управляющего Боброва Максима Васильевича о признании недействительной сделки, применении последствий недействительности сделки, согласно которому заявитель просит:

- признать акт зачета взаимных требований от 30.09.2014 недействительным;

- применить последствия недействительности сделки, взыскать с ООО "ДСК "КЭСС" в пользу ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" денежные средства в сумме 6875851 рубль 85 копеек.

19.07.2016 в материалы дела от конкурсного управляющего поступили уточнения на заявление, согласно которым конкурсный управляющий просит:

- признать акт зачета взаимных требований от 30.09.2014 недействительным;

- применить последствия недействительности сделки, восстановить задолженность ООО "ДСК "КЭСС" в пользу ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" в сумме 6875851 рубль 85 копеек.

В материалы дела 19.10.2016 от конкурсного управляющего поступили уточнения на заявление, согласно которым конкурсный управляющий просит признать акт зачета взаимных требований от 30.09.2014 недействительным и применить последствия недействительности сделки в виде восстановления прав требования ООО "ДСК "КЭСС" к ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" по договору N 128 от 14.07.2014 в размере 647577 рублей 82 копейки.; взыскания в конкурсную массу ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" с ООО "ДСК "КЭСС" денежных средств в сумме 6875851 рубль 85 копеек.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство об уточнении заявленных требований принято судом. Дело рассматривается с учетом заявленного уточнения.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28.10.2016 заявление конкурсного управляющего ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" удовлетворено частично. Признан недействительной сделкой зачет встречных требований между ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" и ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" на сумму 647577 рублей 82 копейки, оформленный актом зачета взаимных требований от 30.09.2014 года. Применены последствия недействительности сделки в виде:

- восстановления права требования ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" к ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" за выполненные работы по договору строительного подряда N 128 от 14.07.2014 в сумме 647577 рублей 82 копейки,

- взыскания с ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" в пользу ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" задолженности в сумме 647577 рублей 82 копейки.

В удовлетворении требования о признании недействительным зачета на сумму 6228274 рубля 03 копейки, оформленного актом зачета взаимных требований от 30.09.2014 года, отказано.

В удовлетворении оставшейся части требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, конкурсный управляющий открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" Бобров М.В., общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Конкурсный управляющий должника Бобров М.В. в своей апелляционной жалобе указал, что заключая акт зачета взаимных требований от 30.09.2014 стороны осознавали, что в результате совершения зачета в отношении долга кредитора должника (ООО "ДСК "КЭСС") осуществляется преимущественное удовлетворение его требований по отношению к иным кредиторам в сумме 6875851 рубль 85 копеек. При этом, сторонами согласована фиктивная сумма задолженности ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" перед ООО "ДСК "КЭСС" в сумме 6875851 рубль 85 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" в своей апелляционной жалобе указало, что согласно бухгалтерскому балансу ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" за 2013 год общая стоимость активов должника составляла 1596509000 рублей, следовательно, оспариваемые платежи (как 6875851 рубль 85 копеек, так и 647577 рублей 82 копейки) не превышают 1% стоимости активов должника (15965090 рублей) по состоянию на отчетную дату, предшествующую совершению сделки. Заявитель жалобы полагает, что оспариваемая конкурсным управляющим сделка совершена в ходе обычной хозяйственной деятельности, что исключает возможность признания его недействительным на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве. Кроме того, конкурсным управляющим не доказано, что руководитель ООО "ДСК "КЭСС" Фадеев Е.М. знал о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Меж тем доказывание этого факта является обязательным условием признания сделки по настоящему делу недействительной. В период с 04.06.2014 по 03.07.2014 Фадеев Е.М. занимал должность заместителя генерального директора ОАО "КЭСС", а до этого - иные руководящие должности в ОАО "КЭСС" вследствие чего должен был быть, по мнению конкурсного управляющего, осведомлен о наличии задолженности у ОАО "КЭСС" перед контрагентами. Иные должности, занимаемые Фадеевым Е.М. в ОАО "КЭСС" ранее (директор филиала и директор представительства в г. Москве), во-первых, не предполагают осведомленность Фадеева Е.М. о финансовом состоянии головной организации, во-вторых, занимались им задолго до совершения оспариваемых сделок (с 14.09.2010 г. по 04.06.2014 г.). Таким образом, руководитель ООО "ДСК "КЭСС" не являлся учредителем должника, не состоял в его руководящих органах, не занимал должности, которые позволяли бы ему быть информированным о финансовом состоянии должника; в период совершения оспариваемых сделки на рассмотрении суда не имелось дела о банкротстве должника. Следовательно, ООО "ДСК "КЭСС" не могло знать о признаке неплатежеспособности должника или недостаточности его имущества. Кроме того, суд в обжалуемом определении признал акт о зачете заключенным на сумму 647577 рублей 82 копейки и в этой части признал его недействительным. Ответчик полагает, что оспариваемый акт о зачете является ничтожной сделкой, следовательно, признать его недействительным ни в части, ни полностью нельзя. Конкурсным управляющим был неверно избран способ защиты своего нарушенного права.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.12.2016 апелляционные жалобы приняты к производству, их рассмотрение назначено на 06.02.2017, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании объявлялся перерыв до 09.02.2017.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего Боброва Максима Васильевича поддержал доводы жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель уполномоченного органа поддержал доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего Боброва Максима Васильевича, просил отменить определение суда первой инстанции.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" в лице Генерального директора Котельникова Алексея Викторовича и ООО "ДСК "КЭСС" в лице генерального директора Фадеева Евгения Михайловича заключили акт зачета взаимных требований от 30.09.2014 (далее -Акт от 30.09.2014, сделка)

В соответствии с пунктом 1 Акта от 30.09.2014 стороны пришли к соглашению о зачете взаимных требований:

-ОАО Красноярскэлектросетьстрой" имеет задолженность перед ООО "ДСК "КЭСС" по счету-фактуре N 2 от 31.07.2014 за выполненные работы по договору субподряда N 128 от 14.07.2014 в сумме 6 875 851,85 руб.

-ООО "ДСК "КЭСС" имеет задолженность перед ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" по счету-фактуре N 186 от 31.07.2014 от 31.08.2014 на сумму 433111 рублей 99 копеек, счету-фактуре N225 от 31.08.2014 на сумму 839154 рублей 47 копеек, счету-фактуре N 226 от 30.09.2014 на сумму 839154 рубля 47 копеек, счету-фактуре N 194 от 10.07.2014 на сумму 16149 рублей, счету-фактуре N 195 от 16.07.2014 на сумму 27565 рублей, счету-фактуре N 177 от 17.07.2014 на сумму 43022 рубля 77 копеек, счету-фактуре N 196 от 18.07.2014 на сумму 18325 рублей, счету-фактуре N 197 от 25.07.2014 на сумму 6625 рублей, счету-фактуре N 175 от 31.07.2014 на сумму 337856 рублей 47 копеек, счету-фактуре N 178 от 31.074.2014 на сумму 128325 рублей 71 копейка, счету-фактуре N 165 от 01.08.2014 на сумму 448 рублей 40 копеек, счету-фактуре N 166 от 04.08.2014 на сумму 20660 рублей 10 копеек, счету -фактуре N 167 от 04.08.2014 на сумму 12929 рублей 02 копейки, счету -фактуре N 198 от 04.08.2014 на сумму 6425 рублей, счету -фактуре N 199 от 06.08.2014 на сумму 30705 рублей, счету -фактуре N 200 от 07.08.2014 на сумму 8425 рублей, счету -фактуре N 202 от 22.08.2014 на сумму 6625 рублей, счету -фактуре N 182 от 14.08.2014 на сумму 14742 рубля 01 копейки, счету -фактуре N 201 от 14.08.2014 на сумму 11605 рублей, счету -фактуре N 208 от 28.08.2014 на сумму 16153 рублей, счету -фактуре N 228 от 31.08.2014 на сумму 1081151 рубль 32 копейки, счету -фактуре N 233 от 30.09.2014 на сумму 957912 рублей 12 копеек,счету -фактуре N 233 от 30.09.2014 на сумму 957912 рублей 12 копеек; договору перенайма к договору лизинга N1048КЯ-КЭС/01/2013 от 25.11.2013 от 03.07.2014 на сумму 433125 рублей, договору перенайма к договору лизинга N1116КЯ-КЭС/03/2014 от 28.01.2014 от 03.07.2014 на сумму 785656 рублей, договору перенайма к договору лизинга N1065КЯ-КЭС/02/2013 от 09.12.2013 от 03.07.2014 на сумму 800000 рублей.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, по Договору от 25.11.2013 Лизингодатель приобретает у ООО "ЭлитАвто" автомобиль ВМW xDrive 50i, а Лизингополучатель обязуется принять его во владение и пользование на условиях Договора от 25.11.2013.

Имущество приобретено по договору купли-продажи N 1048КЯ/2013 от 25.11.2013.

Стоимость Автомобиля согласована Сторонами в размере 4975003 рублей, в том числе НДС - 758898 рублей 76 копеек.

Разделом 6 Договора от 25.11.2013 Стороны предусмотрели условия оплаты платежей.

Согласно пункту 6.1 договора от 25.11.2013, Лизингополучатель обязуется уплачивать Лизингодателю платежи в сроки и в суммах, указанных в графике лизинговых платежей (приложение N 1 к Договору).

Пунктом 6.2 Стороны согласовали, что уплаченный аванс засчитывается в лизинговые платежи согласно Приложения N 1.

03.07.2014 между ООО "РЕСО-Лизинг", в качестве "Лизингодателя", ОАО "КЭСС" в качестве "Прежнего Лизингополучателя", ООО "ДСК "КЭСС" в качестве "Нового Лизингополучателя" заключили Договор перенайма к Договору лизинга N 1048-КЭС/01/2013 от 25.11.2013 Далее Договор Перенайма N 1048)

Согласно п.п. 1.1 Договора Перенайма N 1048 Прежний Лизингополучатель передает с согласия Лизингодателя свои права и обязанности Лизингополучателю по Договору лизинга N 1048-КЭС/01/2013 от 25.11.2013 в пользу Нового Лизингополучателя.

На момент подписания Договора перенайма N 1048 задолженность Прежнего Лизингополучателя перед Лизингодателем по Договору от 25.11.2013 составляет 278001 рублей 60 копеек.

Прежний Лизингополучатель обязуется оплатить Лизингодателю задолженность до 09.07.2014 г. (п.п. 2.2 Договора Перенайма N 1048).

Пунктом 2.3 Договора перенайма N 1048 Стороны указали на то, что имеется незачтенная часть уплаченного Прежним Лизингополучателем аванса составляет 433125 рублей, которая засчитывается при оплате Новым Лизингополучателем текущих лизинговых платежей в установленном Основным Договором порядке.

Следовательно, по условиям Договора перенайма N 1048, незачтенная часть аванса в сумме 433125 рублей по Договору от 25.11.2013 непосредственно образует задолженность у Ответчика перед ОАО "КЭСС".

По аналогии c договором от 25.11.2013 образовалась задолженность у ООО "ДСК "КЭСС" перед ОАО "КЭСС":

- по договору N 1065КЯ-КЭС/02/2013 от 09.12.2013, согласно условий договора перенайма к Договору лизинга N 1065КЯ-КЭС/02/2013 от 09.12.2013 от 03.07.2014 в сумме 800000 рублей.

- по договору лизинга N 1116КЯ-КЭС/03/2014 от 28.01.2014, согласно условий договора перенайма к Договору лизинга N 1116КЯ-КЭС/03/2014 от 28.01.2014 в сумме 785656 рублей.

Пунктом 1.3, 1.4 Акта от 30.09.2014 Стороны предусмотрели, что ООО ДСК "КЭСС" погашает задолженность ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" за выполненные работы по договору субподряда N 128 от 14.07.2014 в сумме 6875851 рубль 85 копеек.

ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" полностью погашает задолженность ООО "ДСК" в сумме 6875851 рубль 85 копеек.

Таким образом, из материалов дела следует, что ООО "ДСК "КЭСС" в качестве Субподрядчика, и ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" в качестве Генерального подрядчика заключили договор подряда N 128 от 14.07.2014 (Далее по тексту - Договор).

Согласно п.3.1 Договора, Субподрядчик обязуется в установленный Договором срок, за свой риск, в полном объеме выполнить Объем Работ и сдать результат выполненных работ Генеральному подрядчику.

Субподрядчиком выполнены работы на сумму 36280001 рубль 38 копеек, что подтверждается следующими документами:

Форма документа	Номер документа	Дата документа	Стоимость выполненных работ
КС-3	1	31.07.2014	11993665,28
КС-2	1	31.07.2014	1353007,06
КС-2	2	31.07.2014	1019201,90
КС-2	3	31.07.2014	6616736,70
КС-2	4	31.07.2014	1413314,58
КС-2	5	31.07.2014	1591405,05
			11993665,28
КС-2	2	01.10.2014	24286336,10
КС-2	6	01.10.2014	18262007,38
КС-2	7	01.10.2014	1888086,51
КС-2	8	01.10.2014	1702399,83
КС-2	9	01.10.2014	2433842,38
			24286336,10
Итого			36280001,38

В адрес ОАО "КЭСС" от ООО "ДСК "КЭСС" предъявлены счета-фактуры: N 2 от 31.07.2014 на сумму 11993665 рублей 28 копеек, N 14 от 01.10.2014 на сумму 24286336 рублей 10 копеек, итого - на сумму 36280001 рубль 38 копеек.

Пунктом 15.10 договора стороны предусмотрели порядок оплаты: в течении 90 (девяносто) календарных дней с даты предоставления субподрядчиком счета, форм КС-2, КС-3 Генеральный Подрядчик оплачивает 90% Цены этапа Работ.

Согласно справке, актам выполненных работ и счету-фактуре от 31.07.2014 и счету-фактуре стоимость выполненных работ составляет 11993665 рублей 28 копеек.

90% от 11993665 рублей 28 копеек составляет 10794298 рублей 76 копеек.

Следовательно, согласно условиям Договора, ОАО "КЭСС" должно было оплатить по счету-фактуре N 2 стоимость выполненных работ в сумме 10794298 рублей 76 копеек до 29.10.2014.

ООО УК "Межегейуголь" в пользу ООО "ДСК "КЭСС" (далее по тексту - Ответчик) платежными поручениями N 378 от 22.08.2014, N 581 от 15.10.2014.переведены денежные средства в сумме 10146720 рублей 93 копейки и 2478189 рублей 90 копеек.

В назначении платежа указано, что оплата произведена за выполнение работ по договору N 128 от 14.07.2014 г.

Срок и порядок оплаты сторонами не изменялся.

Учитывая вышеизложенное, на дату составления акта от 30.09.2014 срок исполнения обязательства у должника перед ответчиком в размере 6875851 рубль 85 копеек, то есть в полной сумме, указанной в акте зачета от 30.09.2014, не наступил.

Так, по состоянию на 31.07.2014, стороны подписали акты КС-2 КС-3 на сумму 11993665 рублей 28 копеек.

При этом акты КС-2 КС-3 на сумму 24286336 рублей 10 копеек - подписаны 01.10.2014, то есть после составления сторонами оспариваемого акта зачета (30.09.2014).

Таким образом, учитывая, что на дату составления акта зачета 30.09.2014 сумма обязательств должника перед ответчиком составляла 11993665 рублей 28 копеек (согласно счету-фактуре N 2 от 31.07.2014), при этом платежным поручением N 378 от 22.08.2014 произведена оплата в сумме 10146720 рублей 93 копейки, можно прийти к выводу о том, что сумма обязательств должника перед ООО "ДСК "КЭСС" на дату составления акта зачета 30.09.2014 составляла 647577 рублей 82 копейки.

Материалами дела также установлено, что у ООО "ДСК "КЭСС" по состоянию на 30.09.2014 имелась задолженность перед ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" по счетам -фактурам: N 186 от 31.07.2014 на сумму 433111 рублей 99 копеек, N 225 от 31.08.2014 на сумму 839154 рубля 47 копеек, N 226 от 30.09.2014 на сумму 839154 рубля 47 копеек (по договору аренды транспортных средств N 125 от 16.07.2014) в сумме 2111420 рублей 93 копейки; N 194 от 10.07.2014 на сумму 16149 рублей, N 195 от 16.07.2014 на сумму 27565 рублей, N 177 от 17.07.2014 на сумму 43022 рублей 77 копеек, N 196 от 18.07.2014 на сумму 18325 рублей, N 197 от 25.07.2014 на сумму 6625 рублей, N 175 от 31.07.2014 на сумму 337856 рублей 47 копеек, N 178 от 31.07.2014 на сумму 128325 рублей 71 копейка, N 165 от 01.08.2014 на сумму 448 рублей 40 копеек, N 166 от 04.08.2014 на сумму 20660 рублей 10 копеек, N 167 от 04.08.2014 на сумму 12929 рублей 02 копейки, N 198 от 04.08.2014 на сумму 6425 рублей, N 199 от 06.08.2014 на сумму 30705 рублей, N 200 от 07.08.2014 на сумму 8425 рублей, N 202 от 22.08.2014 на сумму 6625 рублей, N 182 от 14.08.2014 на сумму 14742 рублей 01 копейка, N201 от 14.08.2014 на сумму 11605 рублей, N 208 от 28.08.2014 на сумму 16153 рублей, N 199 от 06.08.2014 на сумму 30705 рублей, N 228 от 31.08.2014 на сумму 1081151 рублей 32 копейки, N 233 от 30.09.2014 на сумму 957912 рублей 12 копеек (по договору N 52-14 купли-продажи ТМЦ от 09.07.2014) в сумме 2745649 рублей 92 копейки, договорам перенайма от 03.07.2014 в сумме 2018781 рублей.

Всего на сумму 6875851 рублей 85 копеек.

Конкурсный управляющий ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" полагает, что акт зачета взаимных требований от 30.09.2014 г. является недействительным на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, а также статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и просит признать акт зачета взаимных требований от 30.09.2014 недействительным и применить последствия недействительности сделки в виде восстановления прав требования ООО "ДСК "КЭСС" к ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" по договору N 128 от 14.07.2014 в размере 647577 рублей 82 копейки; взыскания в конкурсную массу ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" с ООО "ДСК "КЭСС" денежных средств в сумме 6875851 рубль 85 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве, сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве, под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.I Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по правилам главы III.I Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный и безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

Конкурсный управляющий должника, полагая, что зачет встречных однородных требований осуществлен с нарушением очередности требований кредиторов, установленной пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с Законом о банкротстве. Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий. Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне. Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице. В силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума ВАС РФ 23.12.2010 N63, если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Определением от 19.11.2014 заявление о признании должника банкротом принято к производству арбитражного суда, возбуждено производство по делу.

Оспариваемый зачет произведен 30.09.2014, то есть после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.I Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне.

Согласно абзацу 8 пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" платежи и иные сделки, направленные на исполнение обязательств (предоставление отступного, зачет и т.п.), относятся к случаям, указанным не в абзаце третьем, а в абзаце пятом пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

Следовательно, для признания сделки недействительной по данным основаниям подлежат доказыванию следующие обстоятельства: заключение или совершение сделки в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом; наступление последствий в виде оказания (возможности оказания) большего предпочтения в отношении удовлетворения требований одних кредиторов перед другими; лицу, заключающему сделку, было известно о неплатежеспособности или недостаточности имущества должника либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При этом, бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими. С учетом указанных положений статьи 5 Закона о банкротстве и принимая во внимание период образования задолженности должника перед ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС", требования ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" не относятся к текущим платежам. Фактически же требование ООО "Дорожно-строительная компания" в силу статьи 134 Закона о банкротстве является требованием кредитора третьей очереди реестра.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя о том, что в результате совершения оспариваемой сделки и ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" получило предпочтительное удовлетворение своих требований на основании следующего.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.05.2014 по делу N А33-2892/2014 с открытого акционерного общества "Красноярскэлектрострой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Хакасская стройиндустрия" взыскано 5373512 рубля 63 копейки, из которых 5069351 рубль 54 копейки основной долг, 304161 рубль 09 копеек пени, а также 48879 рублей 03 копейки расходов по оплате государственной пошлины. Из указанного решения следует, что обязательства должника возникли в результате неисполнения договора поставки от 05.08.2013 N П-01-АК.

Также, решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.06.2014 по делу N А33-5534/2014 с открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью ПМП "Энергозащита" взыскано 2200000 рублей задолженности, 34000 рублей судебных расходов, 30000 рублей судебных издержек, а также проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке рефинансирования 8,25 % годовых, начисляемые на сумму 2264000 рублей, с момента вступления настоящего решения в законную силу и до его фактического исполнения. Из указанного решения следует, что обязательства должника возникли в результате неисполнения обязательств по договору поставки договор подряда N 53324 (б) - П-2 от 04.09.2013.

Кроме того, решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.07.2014 по делу N А33-10887/2014 с открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" в пользу закрытого акционерного общества "Красноярская буровая компания", взыскано 5502676 рублей 10 копеек основного долга, 50513 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. Из указанного решения следует, что обязательства должника возникли в результате неисполнения обязательств по договору подряда N 220-3БК-И от 01.06.2011 и N М-СП-6 от 02.09.2013

Также, решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.09.2014 по делу N А33-12095/2014 с открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Завод винтовых свай" взыскано 22005130 рублей 88 копеек основного долга, 133026 рублей расходов на уплату государственной пошлины. Из указанного решения следует, что обязательства должника возникли в результате неисполнения обязательств по договору подряда от 02.07.2013 N ПС-С-10/СПД-ПД-83-13

Более того, решением Арбитражного суда Красноярского края от 06.06.2014 по делу N А33-6555/2014 с открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания Дорожные Системы" взыскано 2991006 рублей 35 копеек, из них: 2825801 рубль 92 копейки основной долг, 165204 рубля 43 копейки пени. Из указанного решения следует, что обязательства должника возникли в результате неисполнения обязательств по договору подряда от 13.06.2013 N М-СП-2.

Кроме того, решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.08.2014 по делу N А33-13964/2014 с открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Уярский ЖБК" взысканы денежные средства в сумме 22736187 рублей 03 копеек, в том числе: задолженность по договору поставки в сумме 22235879 рублей 73 копеек и пеню в сумме 500307 рублей 30 копеек. Из указанного решения следует, что обязательства должника возникли в результате неисполнения обязательств по договору поставки от 28.04.2011 N П-1-ЕНС.

Как следует из реестра требований кредиторов открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" по состоянию на 20.11.2015 в реестр требований кредиторов включено 55 кредиторов третьей очереди, в том числе Селютин В.В. (правопреемник ООО "Хакасская стройиндустрия"), ООО ПМП "Энергозащита", ЗАО "Красноярская буровая компания", ООО "Завод винтовых свай", ООО "Компания Дорожные Системы", ООО "Торговый Дом "Уярский ЖБК". При этом, обязательство ЗАО "Красноярская буровая компания" возникло в период с 2011 по 2013 гг., обязательство ООО "Завод винтовых свай" в сумме 300000 рублей возникло в 2013 году. Также в реестр, требований кредиторов включены иные требования кредиторов, обязательства по которым возникли, в том числе в период с 2011 года по 2014 год.

Таким образом, в рамках дела о банкротстве должника установлены требования кредиторов по денежным обязательствам должника третьей очереди, не исполненные к моменту совершения оспариваемых сделок, что позволяет сделать вывод о наличии факта преимущественного перед иными кредиторами получения ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" удовлетворения своих требований.

Следовательно, поскольку на момент совершения спорного зачета у должника имелись неисполненные обязательства перед иными кредиторами третьей очереди, срок исполнения которых наступил, то указанная сделка привела к тому, что ООО "Дорожно-строительная компания" оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Принимая во внимание момент возникновения задолженности ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" перед ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" по договорам, перечисленным в акте о зачете, требования ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" подлежали бы включению в состав третьей очереди реестра требований кредиторов должника и удовлетворению наряду с требованиями иных кредиторов данной очереди.

Следовательно, сделка по зачету перед ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" привела к тому, что отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). Указанное означает, что конкурсным управляющим в данной части доказано наличие обстоятельства, предусмотренного абзацем 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

С учетом разъяснений пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной, только если:

а) в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве;

б) или имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве.

Согласно абзацам 33 и 34 статьи 2 Закона о банкротстве:

недостаточность имущества - это превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника;

неплатежеспособность - это прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Как разъяснено в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах (информированности о неплатежеспособности должника), во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

В силу разъяснений, приведенных в п. 12.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сам по себе тот факт, что другая сторона сделки является кредитной организацией, не может рассматриваться как единственное достаточное обоснование того, что она знала или должна была знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (пункт 2 статьи 61.2 или пункт 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве); оспаривающее сделку лицо должно представить конкретные доказательства недобросовестности кредитной организации. В случаях, когда законодательство или кредитный договор предусматривают получение кредитной организацией от заемщика документов о его финансовом положении, судам следует в том числе учитывать, имелись ли в представленных документах конкретные сведения, заметно свидетельствующие о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, генеральный директор ООО "ДСК "КЭСС" Фадеев Е.М. занимал руководящие должности в ОАО "Красноярскэлектросетьстрой", что подтверждается приказом N 342-К от 14.09.2010 о назначении Фадеева Е.М. директором филиала "КЭСС" механизированной колонны N 16, приказом N 31-К от 01.02.2011 о переводе Фадеева Е.М. на должность директора представительства, приказом N 233-К от 04.06.2014 о приеме Фадеева Е.М. на работу на должность заместителя генерального директора ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" с 04.06.2014. При этом, согласно записи в трудовой книжке под N 24, с 03.07.2014 трудовой договор с Фадеевым Е.М. расторгнут по инициативе работника. С 04.07.2014 Фадеев Е.М. назначен на должность генерального директора ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" (запись в трудовой книжке под N 25). Таким образом, вплоть до 03.07.2014 (включительно) Фадеев Е.М. занимал руководящие должности в ОАО "Красноярскэлектросетьстрой". Следовательно, находясь на руководящих должностях в ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" Фадееву Е.М. должно было быть известно о том, что решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.05.2014 по делу N А33-2892/2014 с открытого акционерного общества "Красноярскэлектрострой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Хакасская стройиндустрия" взыскано 5373512 рубля 63 копейки, из которых 5069351 рубль 54 копейки основной долг, 304161 рубль 09 копеек пени, а также 48879 рублей 03 копейки расходов по оплате государственной пошлины. Более того, Фадееву Е.М. как лицу, занимающему руководящие должности в ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" также должно было быть известно о задолженности перед другими контрагентами, которая также была взыскана судами и не погашена до настоящего времени, что послужило основанием для включения указанных кредиторов в реестр требований кредиторов (ООО ПМП "Энергозащита", ЗАО "Красноярская буровая компания", ООО "Завод винтовых свай", ООО "Компания Дорожные Системы", ООО "Торговый Дом "Уярский ЖБК").

Более того, судом первой инстанции установлено и ответчиком не оспорено, что ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" неоднократно по письменным обращениям должника перечисляло денежные средства за должника в пользу иных кредиторов. Так, платежным поручением N 160 от 20.10.2014 ответчик перечислил ОАО "Красноярская теплотранспортная компания" 171000 рублей с назначением платежа "оплата за т/энер по счN 0823-092014-2100047376 от 18.09.2014 за ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" по письму N 2151 от 20.10.2014 в счет вз-ов по договору N 125 от 16.07.2014". Платежным поручением N 146 от 16.10.2014 ответчик перечислил МУП "благоустройство" 77910 рублей с назначением платежа "оплата кредиторской задолженности по договору N 40 от 29.08.2013 за ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" по письму N 2112 от 15.10.2014 в счет вз-ов по договору N 125 от 16.07.2014". Платежным поручением N 141 от 16.10.2014 ответчик перечислил ООО "СтройЭлектроМонтаж" 1100000 рублей с назначением платежа "оплата по договору N 96 от 08.05.2014 за ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" по письму N 2111 от 15.10.2014 в счет вз-ов по договору N 125 от 16.07.2014". В указанных платежных поручениях в строке "подпись" указано Фадеев Е.М.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что Фадееву Е.М. на момент совершения оспариваемых сделок было известно об обстоятельствах, которые позволяли сделать вывод о признаке неплатежеспособности должника. Согласно статье 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - это прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Таким образом, в период нахождения Фадеева Е.М. на должности в качестве заместителя генерального директора должника и обладая сведениями о наличии судебных актов, которыми с должника взыскана задолженность и принимая во внимание неоднократные обращение должника к ответчику с письмами об оплате задолженности перед иными кредиторами, а также учитывая, что все оспариваемые платежи произведены не должником, а третьим лицом за должника по его просьбе, мог и должен был запросить у должника сведения о его платежеспособности и финансовом состоянии, и следовательно, узнать о прекращении исполнения должником части денежных обязательств, вызванного недостаточностью у него собственных денежных средств, т.е. узнать о признаках неплатежеспособности должника. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (статья 2 Закона о банкротстве).

Указанные выше обстоятельства (наличие у должника непогашенной кредиторской задолженности с 2011 года, которая в настоящее время включена в реестр требований кредиторов) в совокупности свидетельствуют, что на даты совершения оспариваемых платежей ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" в лице Фадеева Е.М. в достаточной степени было информировано о неплатежеспособности должника, следовательно, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" могло установить наличие обстоятельств, свидетельствующих о неплатежеспособности должника, в связи с чем, принимая платежи от третьего лица за должника в счет погашения задолженности ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" не могло не знать, о том, что должник отвечает признакам неплатежеспособности. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. Осуществление платежей в таком режиме является обстоятельством, которое позволяет кредитору усомниться в платежеспособности своего контрагента. Таким образом, возражения ответчика в части недоказанности осведомленности Фадеева Е.М. о признаках неплатежеспособности и недостаточности имущества должника отклоняются.

В отзыве на заявление ответчик также указывает, что оспариваемая сделка совершена в ходе обычной хозяйственной деятельности должника.

Согласно п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании п. 1 ст. 61.2 или ст. 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Согласно представленному в материалы дела бухгалтерскому балансу за 2013 год, сумма активов должника по состоянию на 31.12.2013 составляла 1596509 рублей, следовательно, сумма оспариваемого зачета в размере 647577 рублей 82 копейки не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за год, предшествующий совершению оспариваемой сделки.

При этом, в пункте 14 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 23.12.2010 N 63 указано, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. Совершение сделки в сфере, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с его учредительными документами, само по себе не является достаточным для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности.

В постановлении от 28.12.2010 N 10082/2010 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что к сделкам совершенным в процедуре обычной хозяйственной деятельности могут быть отнесены сделки, обусловленные разумными экономическими причинами, не отличающиеся существенно по своим основаниям от аналогичных сделок, неоднократно совершенных до этого должником.

Действующее законодательство не содержит понятия "основные условия". Однако, статья 432 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает такое понятие как "существенные условия", под которыми понимаются - условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

С учетом изложенного, исходя из вышеприведенной позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что в любом случае оспариваемая сделка для признания ее совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности не должна отличаться по содержащимся в ней существенным условиям от иных аналогичных сделок должника, совершенных в сравниваемый период.

В судебной практике выделен ряд признаков, наличие которых позволяет судить о взаимосвязанности сделок, однако ни один из них не является определяющим. В связи с этим для установления взаимосвязанности сделок необходимо рассматривать данные признаки в совокупности с другими обстоятельствами конкретного дела. В частности, о взаимосвязанности сделок могут свидетельствовать:

1) их однородность (совершение сделок в отношении одного и того же имущества или имущества, которое предполагается использовать в процессе одного и того же производственного цикла);

2) совершение сделок с одним и тем же лицом (взаимосвязанными лицами);

3) совершение сделок в ограниченный промежуток времени;

4) обстоятельства, указывающие на то, что в результате совершения сделок (даже с разными лицами) имущество в конечном счете перешло к одному лицу (группе взаимосвязанных лиц);

5) прекращение деятельности общества в результате заключения сделок (если сделки заключены в отношении имущества, которое представляет собой единый производственный комплекс);

6) совершение сделок на основании и (или) во исполнение ранее заключенных обществом договоров;

7) заключение сделок с одними и теми же лицами в обеспечение исполнения третьим лицом единого основного обязательства.

Указанные сведения о наличии между должником и ответчиком неоднократного совершения аналогичных сделок по зачету однородных требований в материалы дела не представлены, в связи, с чем возражения ответчика в указанной части отклоняются судом. Таким образом, отсутствуют условия для применения к спорным правоотношениям пункта 2 статьи 61.4 Закон о банкротстве.

В соответствии со статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. На основании ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом установлено и следует из представленных в материалы дела доказательств, субподрядчиком выполнены работы на сумму 36280001 рублей 38 копеек, что подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, часть из которых в сумме 11993665 рублей 28 копеек подписаны 31.07.2014, а часть в сумме 24286336 рублей 10 копеек - 01.10.2014. На указанную сумму выставлены счета-фактуры. В течение 90 календарных дней генеральный подрядчик с даты предоставления субподрядчиком счета, форм КС-2, КС-3 (то есть с даты 31.07.2014 - в срок до 29.10.2014) обязан был оплатить 90% цены этапа работ, что от 11993665 рублей 28 копеек составляет 10794298 рублей 76 копеек ООО УК "Межегейуголь" в пользу ООО "ДСК "КЭСС" (далее по тексту - Ответчик) платежными поручениями N 378 от 22.08.2014 на сумму 10146720 рублей 93 копейки, N 581 от 15.10.2014 на сумму 2478189 рублей 90 копеек переведены денежные средства в общей сумме 12624910 рублей 83 копейки.

Таким образом, по состоянию на 30.09.2014 сумма задолженности ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" перед ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" составляла 647577 рублей 82 копейки (10794298,75-10146720,93). На указанную сумму и должен был быть произведен зачет. Однако согласно акту от 30.09.2014 зачет произведен на сумму 6875851 рубль 85 копеек.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правомерный об удовлетворении требования конкурсного управляющего о признании недействительной сделкой зачета встречных требований между ОАО "Красноярскэлектросетьстрой" и ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" на сумму 647577 рублей 82 копейки, оформленного актом зачета взаимных требований от 30.09.2014 года, на основании пунктов 1 и 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Дорожно-строительная компания "КЭСС" не принимаются судом апелляционной инстанции в силу их несостоятельности и ошибочности толкования норм права по основаниям, изложенным в настоящем постановлении.

Согласно части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Ничтожность сделки означает ее абсолютную недействительность. Она является результатом серьезных нарушений действующего законодательства. Ничтожными считаются сделки, совершение и исполнение которых грубо нарушает интересы общества, противоречат его принципам и системе ценностей, когда решение вопроса о ее действительности нельзя предоставить выбору лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно положениям статьи 410 Гражданского кодекса РФ, в редакции, действовавшей на дату совершения акта зачета, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, необходимые для прекращения обязательств зачетом требования должны отвечать определенным признакам: быть встречными (должник вправе требовать с кредитора и наоборот); однородными (обязательства, предметы которых относятся к вещам одного и того же рода); реально существующими (требования не должны быть досрочными).

Суд первой инстанции указал, что в сумме 6228274 рубля 03 копейки - зачет между сторонами заключенным не является.

По смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

С учетом пункта 3 названной статьи о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания лежит на лице, утверждающем, что управомоченный употребил свое право исключительно во вред другому лицу.

В обоснование наличия в действиях должника по заключению акта зачета от 30.09,2014 признаков недействительной сделки, предусмотренных статьями 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, конкурсный управляющий ссылается на то, что генеральный директор ОАО "Красноярскэлсктросстьстрой" при совершении оспариваемой сделки действовал в ущерб предприятию путем проведения зачета реальной ко взысканию дебиторской задолженности по оплате поставленного товара, по договору аренды транспортных средств, но договорам перенайма в сумме 6875851 рублей 85 копеек, преимущественного погашения задолженность ответчика.

Общие начала недопустимости злоупотребления правами закреплены в части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно положениям которой, осуществление нрав и свобод человека и гражданина не должно нарушать нрава и свободы других лиц.

Законодатель раскрывает принцип свободы договора путем перечисления тех возможностей (правомочий), которыми наделены субъекты гражданского права: заключать или не заключать договор, определять вид заключаемого договора, формулировать условия договора по своему усмотрению (ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следуя буквальному смыслу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, в содержании свободы договора можно выделить три составляющих: свободу заключать или не заключать договор, свободу выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора), свободу определять условия договора по своему усмотрению.

Таким образом, свобода договора имеет свои пределы. Под пределами понимаются общие требования к осуществлению любого субъективного гражданского права, а именно:

соблюдение прав и законных интересов третьих лиц, соблюдение публичного порядка, недопустимость злоупотребления правом.

Предусмотренные законом ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества).

Злоупотребление свободой договора представляет собой умышленное несоблюдение одним из контрагентов предусмотренных законом ограничений договорной свободы, повлекшее причинение ущерба другому контрагенту, третьим лицам или государству.

Для злоупотребления свободой договора характерны такие признаки как: видимость легальность поведения субъекта; использование недозволенных средств и способов осуществления права (свободы); осуществление права вопреки его социальному назначению; осознание лицом незаконности своих действий (наличие умысла); причинение ущерба другим лицам вследствие совершения вышеуказанных действий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением па рынке.

Таким образом, злоупотребление правом представляет собой особый тип гражданского правонарушения.

В Законе о банкротстве законодателем определен порядок удовлетворения требований кредиторов. Таким образом, к сделкам должника применяются более жесткие требования, нежели обычного хозяйствующего субъекта.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и се пределах" в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитнвной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, возможны ситуации, когда злоупотребление правом допущено обеими сторонами договора, недобросовестно воспользовавшимися свободой определений договорных условий в нарушение охраняемых законом интересов третьих лиц или публичных интересов, что и нашло свое отражение в спорной сделке.

По настоящему делу, умышленные действия совершены обеими сторонами, направлены на сознательный обход порядка удовлетворения требований кредиторов, установленный Законом о банкротстве.

Подобные действия нарушают права должника и кредиторов должника.

Действуя добросовестно и разумно при исполнении возложенных на руководителя должника обязанностей, последний должен был принять необходимые и достаточные меры для недопущения утраты актива должника.

При таких обстоятельствах действия руководителя при заключении акта зачета, которым прекратилось встречное обязательство ответчика по оплате задолженности, приводящие к риску невозможности удовлетворения требований кредиторов должника, а также действия кредитора, получившего преимущественное удовлетворение, являются недобросовестными.

Материалами дела не подтверждено, что на момент заключении акта зачета о прекращении взаимных обязательств зачетом в размере 6228274 рубля 03 копейки у должника перед ответчиком имелась реальная задолженность в размере в размере 6228274 рубля 03 копейки, что срок исполнения обязательств наступил и что обязательство, подлежащее зачету, является однородным. Кроме того, каждая из сторон указанной сделки не является одновременно и кредитором, и должником по отношению друг к другу, в связи с чем акт зачета о прекращении взаимных обязательств зачетом в размере 6228274 рубля 03 копейки не отвечает требованиям, предусмотренным статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако, суд первой инстанции пришел к выводу, что конкурсный управляющий не доказал, что спорные сделки совершены при злоупотреблении правом, в связи с чем арбитражный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявления о признании сделки недействительной на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судом, судом первой инстанции не учтено, что в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка по выводу актива должника (дебиторской задолженности), совершенная в условиях наличия значительной кредиторской задолженности предприятия, направлена на нарушение охраняемых законом прав третьих лиц - кредиторов должника.

Кроме того, намеренное изменение (в сторону увеличения) суммы задолженности перед ООО "ДСК "КЭСС", противоречит принципам законности и добросовестности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о совершении оспариваемой сделки в результате злоупотребления правом.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление нравом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, сделка в части зачета взаимных требований на сумму 6228274 рубля 03 копейки является ничтожной. В силу пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации такая сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом.

Пунктом 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.6 Закона о банкротстве все, что было передано должником или иным лицом за счет должника по сделке, признанной недействительной в соответствии с главой III.I Закона о банкротстве, подлежит возврату в конкурсную массу.

Учитывая, что факт наличия встречных однородных обязательств на стороне ответчика не доказан, а зачет был направлен на погашение обязательств ответчика перед должником на сумму 6228274 рубля 03 копейки, суды апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что зачет в указанной сумме является недействительным, последствием недействительности сделки в данном случае является восстановление задолженности ответчика перед должником на указанную сумму.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

С учетом вышеизложенного, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 28 октября 2016 по делу N А33-19417/2014к108 в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным зачета на сумму 6228274 рубля 03 копейки, оформленного актом зачета взаимных требований от 30.09.2014 года и разрешения вопроса по существу о признании недействительной сделкой зачет встречных требований между открытым акционерным обществом "Красноярскэлектросетьстрой" (ИНН 2460002730, ОГРН 1022402141520) и обществом с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" (ИНН 2460210226, ОГРН 1082468040489) на сумму 6228274 рубля 03 копейки, оформленный актом зачета взаимных требований от 30.09.2014 года, применении последствий недействительности сделки: восстановить задолженность общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" перед открытым акционерным обществом "Красноярскэлектросетьстрой" на сумму 6228274 рубля 03 копейки. В остальной части определение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом удовлетворения апелляционной жалобы должника, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей подлежат взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой", а расходы по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" подлежат отнесению на заявителя жалобы и уплачены им при подаче жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от "28" октября 2016 года по делу N А33-19417/2014к108 отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным зачета на сумму 6228274 рубля 03 копейки, оформленного актом зачета взаимных требований от 30.09.2014 года.

В указанной части разрешить вопрос по существу.

Признать недействительной сделкой зачет встречных требований между открытым акционерным обществом "Красноярскэлектросетьстрой" (ИНН 2460002730, ОГРН 1022402141520) и обществом с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" (ИНН 2460210226, ОГРН 1082468040489) на сумму 6228274 рубля 03 копейки, оформленный актом зачета взаимных требований от 30.09.2014 года.

Применить последствия недействительности сделки: восстановить задолженность общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" перед открытым акционерным обществом "Красноярскэлектросетьстрой" на сумму 6228274 рубля 03 копейки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "КЭСС" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой" расходы по государственной пошлине в размере 3000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

Н.Н. Белан О.Ю. Парфентьева