Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 18АП-15150/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 4 июля 2017 г. N Ф09-2415/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

30 января 2017 г.

Дело N А76-12820/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2017 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "АКСИ" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 октября 2016 года по делу N А76-12820/2016 (судья Костарева И.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" - Бабенко Д.А. (доверенность от 04.04.2016),

акционерного общества "АКСИ" - Сперанская Е.В. (доверенность от 09.01.2017).

Общество с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" (далее - истец, ООО ДСК "Бархатный путь", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества "АКСИ" (далее - ответчик, АО "АКСИ", заказчик) 689 000 руб. основного долга и 68 900 руб. штрафа (с учетом изменения размера исковых требований).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 12.10.2016 по настоящему делу с акционерного общества "АКСИ" в пользу общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" взыскан основной долг в размере 689 000 руб., штраф в размере 68 900 руб., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 18 099,40 руб. В остальной части иска отказано. Обществу с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 3020 руб.

В апелляционной жалобе АО "АКСИ" просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а, выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам. АО "АКСИ" в апелляционной жалобе ссылается на то, что арбитражный суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что ответ заказчика на сопроводительное письмо подрядчика о предоставлении актов выполненных работ (исх. N 1), является надлежащим мотивированным возражением. Кроме того, арбитражным судом первой инстанции не учтены положения пункта 4.1 договора подряда, заключенного между сторонами, согласно которому, датой окончания выполнения работ по договору считается дата подписания акта формы КС-2 последнего этапа работ и передачи исполнительной документации; между тем, исполнительная документация подрядчиком заказчику передана не была. Помимо данного, податель апелляционной жалобы ссылается на то, что акт об урегулировании претензии на сумму 151 000 руб., со стороны АО "АКСИ" не подписан, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции сделал неверный вывод о подписании указанного акта ответчиком. Также АО "АКСИ" ссылается на то, что арбитражным судом первой инстанции не дана надлежащая оценка представленному ответчиком при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, акту экспертизы от 27.10.2015 N 026-02-01006.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен; представителями ООО ДСК "Бархатный путь" пояснено, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.12.2016 объявлен перерыв до 27.12.2016.

Рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.12.2016 после объявленного перерыва.

По ходатайству ответчика к материалам дела N А76-12820/2016 Арбитражного суда Челябинской области, на стадии апелляционного судопроизводства в судебном заседании 27.12.2016 приобщены дополнительные доказательства согласно перечню.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2016 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 24.01.2017.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ответчика и истца, приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, между открытым акционерным обществом "АКСИ" (заказчиком) (в связи с приведением организационно-правовой формы в соответствие с требованиями гражданского законодательства - АО "АКСИ") и обществом с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" (подрядчиком) 30.10.2014 был заключен договор подряда N 04/248/14-ПД на выполнение подрядных работ (далее - договор подряда) (т. 1, л.д. 14 - 23), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства, по поручению заказчика выполнить на свой риск собственными силами и средствами в установленные договором сроки, следующие строительно-монтажные работы (далее - работы) по устройству ограждающих конструкций территории заказчика: Устройство подпорной стены ПС-3 (далее - объект), находящегося по адресу: г. Челябинск, ул. Валдайская, 5, на территории ОАО "АКСИ" (далее - строительная площадка), а заказчик принял на себя обязательства принять и оплатить выполненные работы (пункты 1.1).

Также стороны в числе прочих, согласовали следующие условия данной сделки:

"1.1.1. Перечень и объема работ, подлежащих выполнению и являющихся предметом настоящего Договора, определен: Техническим заданием Заказчика (Приложение N 1) и Проектной/Рабочей документацией (Приложение N2), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. Подрядчик до подписания Договора ознакомлен с состоянием Строительной площадки, Объекта, составом и объемом технической документации и претензий не имеет. В дальнейшем при производстве Работ Подрядчик не вправе ссылаться на недостатки переданной ему технической документации";

"1.2. Цена выполняемых Работ указывается сторонами в Локальной смете (Приложение N 3), являющихся неотъемлемой частью настоящего Договора";

"1.3. Сроки выполняемых Работ установлены в Календарном плане (Приложение N 4). Подрядчик обязуется выполнить Работы поэтапно в сроки, определенные в календарном плане, общий срок выполнения Работ по настоящему Договору не должен превышать 20 (двадцать) календарных дней с момента начала выполнения Работ по настоящему Договору";

"1.4. Подрядчик обязуется выполнить Работу своими силами, с применением собственных материалов, механизмов и оборудования, а Заказчик обязуется ее принять и оплатить в соответствии с условиями настоящего договора.

Подрядчик осуществляет закупку материалов, конструкций, оборудования и систем за свой счет и на свой риск, при этом они считаются переданными Заказчику только в момент приемки результата выполненных надлежащим образом работ и включены в цену Работ (п. 1.3).

Разработка исполнительной документации и проекта производства работ возлагается на Подрядчика и включена в цену Работ (п. 1.3). Не представление в установленный срок исполнительной документации приравнивается к недостаткам (дефектам) выполненных работ";

"1.5. Результатом выполнения работ, составляющих предмет настоящего Договора, является:

1.5.1. Выполнение Подрядчиком Работ в полном объеме и надлежащим качеством и в соответствии с условиями Договора, с соблюдением всех предъявляемых требований и принятый Заказчиком согласно Договору при условии устранения в полном объеме выявленных недостатков.

1.5.2. Подписание Заказчиком акта выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3).

1.5.3. Передача Заказчику:

- сертификатов и паспортов на применяемые в Работе материалы и изделия,

- исполнительной документации;

- проекта производства работ (далее - ППР)";

"2.1. Цена Работ, выполняемых по настоящему Договорусогласовывается Сторонами в смете (Приложение N 3) и составляет - 1 200 000,00 руб. (один миллион двести тысяч руб.), включая НДС 18% - 183 050,85(сто восемьдесят три тысячи пятьдесят руб. 85 коп.)";

"2.2. Цена Договора является фиксированной (твердой) и изменению в одностороннем порядке не подлежит";

"2.2. Цена работ, в том числе, включает в себя:

- стоимость работ в объеме, определенном Договором, Проектной и Рабочей документацией,

- стоимость разрабатываемой Подрядчиком исполнительной документации и ППР,

- затраты, связанные с уборкой территории в ходе и по окончании строительства, включая расходы по обратному вывозу и демонтажу строительной техники и механизмов, временных зданий и сооружений, ограждения строительной площадки,

- транспортные расходы и получение разрешения на транспортировку грузов,

- затраты, связанные с подтоплением Объекта (откачка воды) в период строительства до сдачи Объекта Заказчику,

- затраты на мойку автомашин, используемых для производства Работ,

- затраты, связанные с содержанием Объекта, Строительной площадки и временного бытового городка, расположенных на территории дорог, выездов и въездов, не менее, чем пятиметровой внешней зоны вокруг забора, ограждающего строительную площадку и временный бытовой городок,

- стоимость подготовительных работ, необходимых для производства Работ,

- стоимость страхования строительных рисков Подрядчика,

- стоимость всех применяемых материалов, механизмов, оборудования, доставки их до Объекта Заказчика, перемещение на объекте, погрузочно-разгрузочные работы,

- все налоги, пошлины и сборы, связанные с заключением и исполнением настоящего Договора, относящиеся к обязательствам Подрядчика";

"3.1. Оплата Работ по настоящему Договору производится в следующем порядке:

3.1.1. Предоплата в размере 30% от цены работ по п. 2.1. настоящего Договора, что составляет 360 000 руб. (триста шестьдесят тысяч руб. 00 коп.), включая НДС 18% - 54 915,25 руб. (пятьдесят четыре тысячи девятьсот пятнадцать руб. 25 коп.) - в течение 5 банковских дней с момента подписания настоящего Договора.

3.1.2. Окончательный расчет по Договору осуществляется в течение пяти банковских дней с момента выполнения работ в полном объеме и подписания Сторонами Акта выполненных работ (КС-2, КС-3), при этом сумма, подлежащая оплате уменьшается на сумму предоплаты по п. 3.1.1. и сумму штрафных санкций по Договору, рассчитанных в соответствии с п.13.5 Договора";

"3.4. Подрядчик не позднее 5-ти календарных дней со дня приемки работ выставляет Заказчику счет-фактуру";

"3.5. Заказчик вправе задержать расчет по Договору (п. 3.1) в следующих случаях:

- невыполнение предписаний Заказчика - до выполнения предписаний;

- при обнаружении дефектов ранее выполненных работ - до их устранения;

- при нанесении Подрядчиком своими действиями ущерба Заказчику (хищение, порча) - до возмещения ущерба

- при возникновении разногласий с Заказчиком по стоимости выполненных работ (в том числе - в связи с недостатками(дефектами) выполненных работ) - до составления Акта сверки и урегулирования разногласий";

"4.1. Срок начала и окончания работ по настоящему Договору определяется в соответствии с Календарным планом.

Срок начала работ - не позднее 3 (трех) календарных дней с момента подписания настоящего договора.

Сроки начала и окончания работ определяются Календарным планом.

Датой окончания работ по договору считается дата подписания Акта по форме КС-2 последнего этапа Работ и передачи Исполнительной документации (согласно Приложения N 1)";

"4.4. Период гарантийного срока на выполненные работы устанавливается в два года с даты подписания в установленном порядке последнего Акта КС-2";

"Подрядчик, в соответствии с условиями настоящего Договора...

5.5. Обеспечит выполнение и качество Работ в соответствии с условиями настоящего Договора, в объеме, предусмотренном Техническим заданием, СНиП и законодательством РФ.

5.6. Своевременно оформит Исполнительную документацию (указанную в Приложении N 1 к настоящему Договору в соответствии с действующими нормативными требованиями и предоставит ее Заказчику в течение 10 календарных дней после подписания последнего Акта по форме КС-2.

Своевременно и надлежащим образом обеспечит составление документов, подтверждающих сдачу каждого этапа работ и предоставление для подписания их Заказчику (КС-2, КС-3), а также оформление и передачу соответствующих счетов и счетов-фактур...

5.10. Гарантирует, что качество материалов, используемые при необходимости в ходе выполнения работ будет соответствовать спецификациям, указанным в Техническом задании, государственным стандартам, техническим условиям и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество.

5.11. Предъявляет по первому требованию Заказчика или инспектирующих организаций, на месте производства Работ журнал учета выполненных работ (Унифицированная форма N КС-6а), утвержденная постановлением Госкомстата России от 11.11.999 N100), подписанный и скрепленный печатью представителя Заказчика по месту дислокации объекта, а также текущую исполнительную документацию...

5.13. Известит Заказчика о готовности Объекта к приемке не позднее, чем за 5 дней до начала приемки";

"Заказчик, в соответствии с условиями настоящего Договора...

6.5. Назначит наделенное необходимыми полномочиями, ответственное лицо, для разрешения всех возникающих в процессе исполнения договора вопросов, отвечающего за производство работы на объекте, уведомит об этом Подрядчика и передаст документы, подтверждающие вышеуказанные полномочия и их объем";

"8.1. По отдельным видам должны быть составлены акты промежуточной приемки и/или испытаний";

"8.2. Акты готовности Работ, подлежащих закрытию, промежуточной приемки выполненных работ оформляются представителями Сторон, Субподрядных организаций";

"8.3. Подрядчик сообщает письменно Заказчику о необходимости проведения промежуточной приемки Работ, подлежащих закрытию, конструкций и систем, заблаговременно, но не позднее, чем за 48 часов до начала проведения этой приемки. Заказчик должен своевременно явиться на приемку Работ, подлежащих закрытию";

"8.4. Если Заказчик своевременно не явится к проведению промежуточной приемки Работ, подлежащих закрытию, то Подрядчик приостанавливает Работы до их приемки Заказчиком. Затраты Подрядчика, вызванные такой приостановкой Работ, возмещаются Заказчиком по согласованному Сторонами расчету, а сроки работ продлеваются";

"8.5. Никакие, подлежащие закрытию Работы, не должны закрываться без оформления двустороннего акта освидетельствования скрытых работ";

"8.6. При закрытии Работ Подрядчиком в одностороннем порядке, Заказчик вправе потребовать вскрыть скрытые Работы для проведения освидетельствования, проверки качества работ, с отнесением на Подрядчика всех расходов, связанных со вскрытием и последующим закрытием таких Работ";

"12.5. Общий журнал работ является обязательным приложением к окончательному Акту приемки выполненных работ Объекта и предъявляется Подрядчиком по первому требованию Заказчика или инспектирующих организаций на месте производства Работ";

"13.7. За нарушение Заказчиком сроков оплаты выполненных работ (за исключением аванса по 1-му этапу работ), установленных в соответствии с настоящим договором, Подрядчик вправе требовать от Заказчика уплаты штрафа в размере 1,0 % от Договорной цены неоплаченного этапа работ по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этапа работ. При привлечении Заказчика к ответственности за нарушение сроков оплаты этапа работ, стороны настоящего договора руководствуются принципом разумности и объективности";

"16.1. Приемка результата Работ по Договору производится в следующем порядке:

16.1.1. Подрядчик не менее, чем за 3 (три) рабочих дня до даты приемки уведомляет Заказчика о завершении работ и готовности к выполнению приемки работ. До указанной даты приемки Подрядчик должен в соответствии с условиями Договора:

а) закончить все Работы в соответствии с условиями Договора;

б) устранить все замечания по качеству Работ;

ж) сдать в полном объеме, предусмотренном Исполнительную документацию, согласованную в установленном порядке, по каждому этапу, в том числе паспорта и сертификаты на оборудование и материалы, при использовании оборудования и материалов.

16.1.2. Приемка результата Работ осуществляется Рабочей комиссией, назначаемой Заказчиком. Подрядчик оформляет Акт приемки выполненных работ (формыКС-2, КС-3) и с подписями членов Рабочей комиссии представляет его заказчику, который должен его подписать или представить на него замечания в течение 3 (трех) рабочих дней с момента предоставления.

16.1.3. Если в течение 3 (трех) рабочих дней после сдачи работ Заказчик не направит в адрес Подрядчика подписанный акт либо не предоставит мотивированный отказ от приемки выполненных работ, работа считается принятой по одностороннему акту, что служит основанием для взаимных расчетов платежей по Договору";

"16.2. В случае наличия замечаний при приемке выполненных работЗаказчик дает письменныймотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых доработок, которые должны быть устранены Подрядчиком в дополнительно согласованные Сторонами сроки. В противном случае Заказчик по своему усмотрению может потребовать:

- соразмерного уменьшения цены работ,

- возмещения Подрядчиком расходов Заказчика, связанных с устранением выявленных недостатков третьими лицами";

"16.4. В случае наличия спора между Подрядчиком и Заказчиком по любым вопросам, связанным с исполнением настоящего Договора, в том числе в период гарантийного срока, решение принимается наосновании квалифицированной экспертизы, привлекаемой по согласованию Сторон и оплачиваемой Стороной, по требованию которой она привлечена (т.е. Стороной, несогласной с предъявленной к ней требованиями), с последующим возмещением затрат с виновной Стороны";

"19.5. С целью взаимодействия при исполнении данного Договора,Стороны назначают следующих уполномоченных лиц:

От Подрядчика:

Лазарев Сергей Николаевич - главный инженер...

От Заказчика:

Матвеенков Николай Дмитриевич...";

"19.6. Для оперативного обмена информацией и документами, касающимися исполнения, изменения или расторжения Договора, Стороны могут направлять информацию, документы и другие извещения посредством факсимильной связи и/или электронной почты по реквизитам, указанным в п. 19.5 настоящего договора.

При этом получающая сторона должна направить по факсу и/или электронной почте отправляющей стороне подтверждение получения факсимильного и/или электронного экземпляра документа.

Подлинники переданных такими способами документов подлежат обязательной пересылке по почте (заказным письмом с уведомлением о вручении) или нарочным в течение следующих пяти рабочих дней";

"19.9. Все Приложения, упомянутые в Договоре, являются его неотъемлемой частью".

В силу условий части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд ограничен полномочиями по сбору доказательств, и оценивает последние, исходя из представленных сторонами в материалы дела, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (за изъятием, установленным ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемой ситуации стороны при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции ограничились представлением в материалы настоящего дела, следующих доказательств, - посчитав их достаточными для рассмотрения спора, и доказыванию каждой из сторон, тех обстоятельств на которые они ссылались соответственно как на основание своих требований и возражений:

1) претензия в адрес ОАО "АКСИ" (истец) (т. 1, л.д. 11 - 13);

2) договор от 30.10.2014 N 04/248/14-ПД_ на выполнение подрядных работ (истец) (т. 1, л.д. 14 - 23);

3) письмо ООО ДСК "Бархатный путь" от 21.04.2015 N 1 (истец) (т. 1, л.д. 24);

4) унифицированная форма N КС-2 от 12.03.2015 N 1 (истец) (т. 1, л.д. 25, 26);

5) унифицированная форма N КС-3 от 12.03.2015 N 1 (истец) (т. 1, л.д. 27);

6) акт экспертизы от 27.10.2015 N 026-02-01006 (ответчик) (т. 1, л.д. 58 - 96);

7) акт об урегулировании разногласий по договору N 04/248/14-ПД от 30.10.2014 (истец) (т. 1, л.д. 111, 112);

8) письмо ОАО "АКСИ" от 23.04.2015 N 02/98 (ответчик) (т. 1, л.д. 114);

9) доказательства направления указанного письма в адрес истца (ответчик) (т. 1, л.д. 115);

10) претензия ОАО "АКСИ" от 16.12.2014 N 02/487 (ответчик) (т. 1, л.д. 116);

11) доказательства направления указанной претензии в адрес истца (ответчик) (т. 1, л.д. 117);

12) претензия ОАО "АКСИ" от 26.01.2015 N 02/18 (ответчик) (т. 1, л.д. 118, 119);

13) акт об урегулировании претензии по договору N 04/248/14-ПД от 30.10.2014 (ответчик) (т. 1, л.д. 120);

14) доказательства направления вышеуказанной претензии в адрес истца (ответчик) (т. 1, л.д. 121).

Иные документы сторонами в материалы дела N А76-12820/2016 Арбитражного суда Челябинской области, на стадии рассмотрения спора в арбитражном суде первой инстанции, не представлялись.

В силу условий п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Расходы стороны, связанные с исполнением обязанностей, указанных в пункте 1 настоящей статьи, подлежат возмещению другой стороной в случаях, когда это предусмотрено договором строительного подряда (п. 2 ст. 750 ГК РФ).

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (п. 1 ст. 753 ГК РФ).

Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика (п. 3 ст. 753 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (п. 1 ст. 754 ГК РФ).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (п. 1 ст. 755 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В силу условий пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (п. 2 ст. 721 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п. 3 ст. 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (п. 4 ст. 720 ГК РФ).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (п. 5 ст. 720 ГК РФ).

В данном случае имеют место быть следующие обстоятельства.

Представленная истцом копия сопроводительного письма от 21.04.2015 N 1 (т. 1, л.д. 24) содержит следующий текст: "...направляем вторичную документацию КС-2, КС-3 и счет-фактуру от 21.04.2015 г. по подпорной стене ПС 3 на сумму 1 200 000 руб. по дог. N04/248/14-ПД от 30.10.2014 г. и "Акт об урегулировании претензии по Договору N04/248/14-ПД от 30.10.2014 г.", изначально те же документы были направлены от т 12.03.2015 г., но до сих пор ничего не подписано. Просим назначить время и дату встречи для урегулирования возникшей ситуации с документацией по подпорной стене, а так же по переезду. В связи с этим на назначенную Вами дату необходимо оформить пропуска следующих сотрудников: 1. Ломов Олег Юрьевич 2. Кислин Максим Васильевич".

Данное письмо содержит входящий регистрационный штамп ОАО "АКСИ" N 99 от 21.04.2015.

"Акт об урегулировании претензии по Договору N 04/248/14-ПД от 30.10.2014 г." представлен истцом в материалы настоящего дела в подлиннике, однако, подписан исключительно со стороны ООО ДСК "Бархатный путь", и не содержит подписи руководителя либо иного уполномоченного лица со стороны заказчика.

Упомянутый акт (которым предлагалось произвести зачет взаимных требований на сумму 151 000 руб., в счет погашения задолженности по предъявленной заказчиком подрядчику претензии на указанную сумму), в числе прочего, содержит следующий текст: "В процессе устройства подпорной стены ПС-3 подрядчик, ООО ДСК "Бархатный путь", допустил осевое отклонение стены от проектных отметок. Отклонение не является критичным, согласовано ГИП Колесниковым А.А. и на несущую способность ПС-3 не влияет, проезд автотранспорта и СДМ между АС-3 и ж/д депо "Профнастил" обеспечен и составляет 5,6 метра в самом узком месте. После завершения СМР 25.12.2014 г., представители ООО ДСК "Бархатный путь" перестали появляться на строительной площадке и выходить на связь с представителями Заказчика. В результате передача исполнительной документации на проверку Заказчику была произведена 02.03.2015 г. Работы по Договору были приняты 21.04.2015 г., в полном объеме (акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 от 21.04.2015 г. на сумму 1 200 000 рублей с учетом НДС 18 %). Подрядчиком выставлена счет-фактура N 65 от 21.04.15 г. на сумму 1 200 000 рублей с учетом НДС 18 %. По факту нарушения сроков выполнения работ по договору Заказчиком выставлены претензии: N 02/487 от 16.12.2014 г. и N 02/18 от 26.01.2015 г. В связи с обстоятельствами, повлекшими нарушение сроков выполнения работ, указанных выше, ОАО "АКСИ" предъявляет претензию на сумму 151 000 рублей".

Данный акт исполнен на фирменном бланке открытого акционерного общества "АКСИ".

Из содержания претензии ОАО "АКСИ" от 16.12.2014 N 02/487 (т. 1, л.д. 116), между тем следует, что заказчиком подрядчику, последняя была выставлена в связи с тем, что по состоянию на 22.12.2014 предусмотренные договором подряда работы выполнены не были.

Из содержания претензии ОАО "АКСИ" от 26.01.2015 N 02/18 (т. 1, л.д. 118, 119) следует, что данная выставлена заказчиком подрядчику. в связи с оставлением без ответа претензии от 16.12.2014 N 02/487.

Кроме того, в претензии от 26.01.2015 N 02/18 ОАО "АКСИ" указывало на непредставление подрядчиком заказчику исполнительной документации.

Исполнительная документация, в свою очередь, была представлена истцом в материалы дела N А76-12820/2016 Арбитражного суда Челябинской области, лишь на стадии апелляционного судопроизводства, согласно перечню указанной документации (т. 2, л.д. 14).

При этом представителями ООО ДСК "Бархатный путь" при рассмотрении в суде апелляционной инстанции апелляционной жалобы АО "АКСИ" на решение арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу, не отрицалось то, что фактически исполнительная документация не была передана подрядчиком заказчику (аудиозапись судебных заседаний суда апелляционной инстанции 20.12.2016, 27.12.2016).

В этой связи, судом апелляционной инстанции не принимаются, как достоверные, указанные ООО ДСК "Бархатный путь", в претензии, направленной заказчику (т. 1, л.д. 11 - 13) сведения о передаче и направлении исполнительной документации (тем более, что документального подтверждения передачи подрядчиком заказчику унифицированных форм N N КС-2, КС-3 и исполнительной документации, 25.12.2014, 02.03.2015 и 21.04.2015, как указано в тексте данной претензии обществом с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь", - не имеет места быть, о чем будет упомянуто далее, в настоящем судебном акте).

Помимо данного, унифицированные формы N N КС-2, КС-3, представленные истцом в материалы дела N А76-12820/2016 Арбитражного суда Челябинской области при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, не подписаны, и не содержат оттисков печатей, не только со стороны ОАО "АКСИ" (заказчика), но и со стороны ООО ДСК "Бархатный путь" (подрядчика).

Неоднократное указание представителем ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.01.2017, на неподписание унифицированных форм N N КС-2, КС-3, обществом с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь", не прокомментировано со стороны представителя истца, и соответствующее обстоятельство истцом не опровергнуто (аудиопротокол судебного заседания 24.01.2017).

Между тем, согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) является основанием для заполнения справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), применяемой для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Таким образом, исходя из приведенных выше, в настоящем судебном акте, положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, результаты выполненных работ подрядчиком заказчику не сданы и соответственно у последнего отсутствует обязанность по оплате, как не сданных, так и не принятых работ по договору подряда (п. 1 ст. 746 ГК РФ). Данное в равной степени следует из условий процитированных выше, в настоящем судебном акте, пунктов 1.5.1, 1.5.2, 3.1.2, 4.1, 5.13, 8.5, 16.1.1, 16.1.2, 16.1.3, 19.5, 19.6 договора подряда.

Указанное обстоятельство является самостоятельным в целях отказа обществу с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции отклоняет, как документально неподтвержденные, доводы общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь", о передаче заказчику, как унифицированных форм N N КС-2, КС-3, так и исполнительной документации.

Из содержания пункта 19.6 договора подряда следует, что стороны сделки согласовали условия о том, что для оперативного обмена информацией и документами, касающимися исполнения, изменения или расторжения Договора, Стороны могут направлять информацию, документы и другие извещения посредством факсимильной связи и/или электронной почты по реквизитам, указанным в п. 19.5 настоящего договора. При этом получающая сторона должна направить по факсу и/или электронной почте отправляющей стороне подтверждение получения факсимильного и/или электронного экземпляра документа. Подлинники переданных такими способами документов подлежат обязательной пересылке по почте (заказным письмом с уведомлением о вручении) или нарочным в течение следующих пяти рабочих дней.

Письмо ООО ДСК "Бархатный путь" от 21.04.2015 N 1, в действительности содержит входящий регистрационный штамп ОАО "АКСИ", однако, не содержит перечень документов, которые к данному письму прилагались, - в связи с чем, суд апелляционной инстанции не может признать доказанным со стороны истца, утверждение о том, что заказчику, совместно с указанным письмом были переданы унифицированные формы NN КС-2, КС-3, исполнительная документация, и "Акт об урегулировании претензии по Договору N04/248/14-ПД от 30.10.2014 г.".

Данное в равной степени следует из содержания письма ОАО "АКСИ" от 23.04.2015 N 02/98 (на N 1 от 21.04.2015 общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь"), - в котором ответчик указывает на непредставление подрядчиком, как исполнительной документации, так и унифицированных форм NN КС-2, КС-3.

Упоминаемые в претензии подрядчика (т. 1, л.д. 11 - 13) обстоятельства передачи заказчику 25.12.2014 и 02.03.2015, унифицированных форм N N КС-2, КС-3, исполнительной документации, - со стороны общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь", документально не подтверждены.

Суд апелляционной инстанции при этом также приходит к выводу о том, что документ, имеющий наименование "Акт об урегулировании претензии по Договору N 04/248/14-ПД от 30.10.2014 г." (т. 1, л.д. 111, 112), - хотя и исполнен на фирменном бланке ОАО "АКСИ", однако, последним не изготавливался, но был изготовлен обществом с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь".

Прежде всего, в том случае, если бы упомянутый документ был изготовлен ответчиком в целях урегулирования возникших с истцом разногласий, то соответственно данный акт должен был бы содержать подпись руководителя ОАО "АКСИ" и оттиск печати организации-заказчика.

Подпись руководителя организации-заказчика и оттиск печати ОАО "АКСИ" в данном акте отсутствуют, однако, указанный акт подписан руководителем ООО ДСК "Бархатный путь", и скреплен печатью организации-подрядчика.

Кроме того, такой текст упомянутого акта, как "В результате передача исполнительной документации на проверку Заказчику была произведена 02.03.2015 г. Работы по Договору были приняты 21.04.2015 г., в полном объеме (акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 от 21.04.2015 г. на сумму 1 200 000 рублей с учетом НДС 18 %). Подрядчиком выставлена счет-фактура N 65 от 21.04.15 г. на сумму 1 200 000 рублей с учетом НДС 18 %", - не соответствует фактическим обстоятельствам, и вступает в противоречие с письмом ОАО "АКСИ" от 23.04.2015 N 02/98 (на N 1 от 21.04.2015 общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь") (т. 1, л.д. 114).

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что такой текст упомянутого акта, как "В процессе устройства подпорной стены ПС-3 подрядчик, ООО ДСК "Бархатный путь", допустил осевое отклонение стены от проектных отметок. Отклонение не является критичным, согласовано ГИП Колесниковым А.А. и на несущую способность ПС-3 не влияет, проезд автотранспорта и СДМ между АС-3 и ж/д депо "Профнастил" обеспечен и составляет 5,6 метра в самом узком месте. После завершения СМР 25.12.2014 г., представители ООО ДСК "Бархатный путь" перестали появляться на строительной площадке и выходить на связь с представителями Заказчика", - подтверждает факт признания подрядчиком, не только выполнения подрядных работ с ненадлежащим качеством, но и уклонение от сдачи их результатов заказчику.

Что касается содержания исполнительной документации, которая не была передана подрядчиком заказчику в нарушение условий пункта 5.6 договора подряда (т. 2, л.д. 16 - 64), то в данном случае акты освидетельствования скрытых работ подписаны, лишь со стороны подрядчика и представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации (главного инженера ЧелябгорНТООчермет). Со стороны заказчика упомянутые акты не подписаны, - что противоречит условиям пункта 8.5 договора подряда. Доказательств извещения заказчика о времени и месте составления актов освидетельствования скрытых работ обществом с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" не представлено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23), согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23, заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции в этой связи принимает во внимание результаты проведенной экспертом Южно-Уральской торгово-промышленной палаты экспертизы (акт от 27.10.2015 N 026-02-01006, т. 1, л.д. 58 - 96, из содержания которого при этом следует (т. 1, л.д. 59), что осмотр объекта проводился в присутствии главного инженера ООО ДСК "Бархатный путь" Лазарева С.Н.)), - согласно которой, результат выполненных работ по строительству объекта: "Устройство Подпорной стены" по адресу: г. Челябинск, ул. Валдайская, 5, выполненных ООО ДСК "Бархатный путь", не соответствует условиям договора подряда от 30.10.2014 N 04/248/14-Пд (т. 1, л.д. 73). Помимо данного, акт экспертизы также содержит упоминание о том, что исполнительная документация подрядчиком заказчику передана не была (п. 5.2, т. 1, л.д. 66, п. 6, т. 1, л.д. 73).

При наличии вышеперечисленного, у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения исковых требований ООО ДСК "Бархатный путь".

Таким образом, апелляционная жалоба АО "АКСИ" подлежит удовлетворению, а, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое при неправильном применении норм материального права, и при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые арбитражный суд первой инстанции посчитал установленными.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" в пользу акционерного общества "АКСИ" в возмещение расходов последнего по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, подлежит взысканию 3000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 октября 2016 года по делу N А76-12820/2016 отменить в части удовлетворения исковых требований общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь".

В удовлетворении исковых требований в указанной части обществу с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания "Бархатный путь" в пользу акционерного общества "АКСИ" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина