Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 г. N 09АП-1337/17

г. Москва

22 февраля 2017 г.

Дело N А40-8624/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Москвиной Л.А.,Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.11.2016 по делу N А40-8624/16 судьи Суставовой О.Ю. (108-64)

по заявлению ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" (ОГРН 1025007509768)

к МИ ФНС России N 48 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Григорьева Т.А. по дов. от 21.12.2016, Ломизе А.С. по дов. от 21.12.2016;
от ответчика:	Марченкова В.Ю. по дов. от 29.12.2016, Нырков А.Е. по дов. от 29.12.2016, Силиваникова И.В. по дов. от 29.12.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Авиапредприятие "Газпром авиа" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве о признании недействительным решения от 31.03.2015 N 1166/23-15/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом изменений, внесенных решением об

исправлении опечатки (арифметической ошибки) N 1166/23-15/21/42 от 04.06.2015.

Решением суда от 17.11.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве совместно с сотрудниками ОЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью Авиапредприятие "Газпром авиа" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, а также по всем налогам и сборам за исключением налога на прибыль за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, а также обособленных подразделений, находящихся в других регионах РФ, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) федеральных налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, а также по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) федеральных налогов и сборов, за исключением налога на прибыль за период с 01.01.2012 по 31.12.2012.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 26.11.2014 N 1404/23-15/96.

25.03.2015 акт выездной налоговой проверки, материалы проверки, возражения и материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и дополнения к возражениям вх. N 09716 от 24.03.2015 были рассмотрены заместителем начальника Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N48 Юдиным О.В., о чем свидетельствует протокол от 25.03.2015 N 11 по результатам рассмотрения вынесено решение от 31.03.2015 N 1166/23-15/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 12.10.2015 г. N 21-19/106565@ Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве апелляционная жалоба общества была оставлена без удовлетворения, оспариваемый ненормативный акт без изменения.

04.06.2015 инспекцией вынесено решение об исправлении опечатки, (арифметической ошибки) в решении от 31.03.2015 N 1166/23-15/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, изложила резолютивную часть в новой редакции, в соответствии с которой: обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) НДС и налога на прибыль в общей сумме - 66 609 065 руб., уменьшен убыток за 2011 год в сумме - 23 448 400 руб., на основании статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации общество привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме - 4 177 980 руб., а также обществу начислены пени в размере - 8 518 063 руб.

Полагая, что решение от 31.03.2015 N 1166/23-15/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом изменений внесенных решением от 04.06.2015 N1166/23-15/21/42 об исправлении опечатки) нарушает права и охраняемые законом интересы общества, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе, принимая оспариваемое решение и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, которым дал надлежащую оценку. Правильно применил нормы материального и процессуального права.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что вывод суда о занижении обществом дохода от реализации самолета ИЛ-76ТД (рег.номер RA-76445) основан на неправильном толковании и применении норм права и не соответствует фактическим обстоятельствам. Указывает, что реализовал самолет в адрес ООО "Фалкон" по цене 15 163 000 руб., то есть не ниже рыночной стоимости, установленной оценщиком ЗАО ИФК "Солид". В свою очередь, налоговый орган не проводил ни экспертизу, ни оценку в рамках налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными доводами в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Обшество на основании договора от 08.12.2009 N 09-303-КМ реализовало в адрес ООО "Фалкон" воздушное судно ИЛ-76ТД номер RA-76445 по стоимости 15 163 000 руб., которое в дальнейшем ООО "Фалкон" реализовало в адрес ООО "Финлайт" по стоимости 20 000 000 руб. ООО "Финлайт" передало данное воздушное судно ООО "Финлайт-Байкал".

Инспекцией был направлен запрос в Росавиацию от 24.07.2014 N 23-13/11042, получен ответ от 07.08.2014 N 02.4-1814 с приложением выписки из Государственного реестра гражданских воздушных судов Российской Федерации, из которой следует, что воздушное судно ИЛ-76ТД RA-76445 в период с 01.11.1992 по 07.07.2010 принадлежало ООО Авиапредприятие "Газпром авиа", а в период с 07.07.2010 по 04.07.2011 принадлежало ООО "Финлайт-Байкал" ИНН 0326471710.

Таким образом, в государственном реестре гражданских воздушных судов Российской Федерации отсутствует запись о том, что воздушное судно ИЛ-76ТД (гос.per. N 76445) принадлежало ООО "Фалкон".

Согласно пункту 1 статьи 33 Воздушного кодекса РФ воздушные суда, предназначенные для выполнения полетов, подлежат государственной регистрации в следующем порядке: гражданские воздушные суда - в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ с выдачей свидетельств о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранного государства при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между государством эксплуатанта и государством регистрации. Данные о гражданских воздушных судах включаются в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ при наличии сертификатов летной годности (удостоверений о годности к полетам).

Предусмотренная пунктом 1 статьи 33 Воздушного кодекса РФ государственная регистрация гражданских воздушных судов в Государственном реестре гражданских воздушных судов Российской Федерации в проверяемом периоде осуществлялась в порядке, установленном Правилами государственной регистрации гражданских воздушных судов Российской Федерации, утвержденными Приказом Минтранса России от 02.07.2007 N 85, согласно которым гражданские воздушные суда подлежат государственной регистрации на собственника этих судов.

При этом в соответствии с пунктом 11 вышеназванных Правил Минтранса России для внесения данных о гражданском воздушном судне в названный реестр заявитель должен представить в орган регистрации, в том числе документы (или их заверенные копии), подтверждающие право собственности на гражданское воздушное судно. В пункте 4 Правил Минтранса России также указано, что этот реестр содержит данные о собственниках гражданских воздушных судов.

Таким образом, довод заявителя о том, что общество не обязано было осуществлять государственную регистрацию самолета ИЛ 76445 до вступления в силу Федерального закона от 14.03.2009 N 31-ФЗ "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ним", судом апелляционной инстанции отклоняется.

Ссылка заявителя на неверное установление судом даты реализации самолета - 08.02.2009, поскольку в материалы представлялись договор от 08.12.2009 и акт приема - передачи от 01.07.2010, не принимается во внимание в силу следующего.

Суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о моменте заключения договора по продаже Обществом самолета в адрес ООО "Фалкон" учитывал не только сведения представленные Росавиацией, но и другие доказательства по делу.

Органами Росавиации был представлен договор купли-продажи N 09-303-КМ от 08.02.2009, заключенный между ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" и ООО "Фалкон" на продажу самолета ИЛ -76ТД, RA76445 за сумму 15 163 000 руб. 00 коп., акт приемки-передачи воздушного судна от 27.08.2009, договор купли - продажи N 445 от 28.04.2009, заключенный между продавцом ООО "Фалкон" и покупателем ООО "Финлайт" ИНН7705139501 на продажу самолета ИЛ -76ТД, RA76445 за сумму 20 000 000 руб. 00 коп., приемо-сдаточный акт от 28.08.2009 к договору N 445 от 28.04.2009, договор купли - продажи N 35-07/2009 от 01.07.2009, заключенный между продавцом ООО "Финлайт" и покупателем ООО "Финлайт-Байкал", на продажу самолета ИЛ - 76ТД, RA76445 за сумму 13 625 000 руб. 00 коп., приемо-сдаточный акт от 01.07.2009.

Таким образом, датой заключения сделки по продаже самолета RA-76445 от ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" в адрес ООО "Фалкон" является 08.02.2009.

Из анализа первичных документов инспекцией установлено, что на экземпляре договора купли - продажи от 08.02.2009, предоставленного Росавиацией, каждый лист договора заверен печатью ООО "Фалкон". Между тем, на экземпляре договора купли- продажи от 08.12.2009, представленного в рамках проверки обществом, вышеуказанное заверение печатью ООО "Фалкон" каждого листа договора (в том числе, первого листа договора, на котором отражена дата заключения договора) отсутствует.

Инспекцией был проведен допрос генерального директора ООО Авиапредприятие "Газпром авиа", который не смог "прокомментировать" факт предоставления в органы Росавиации документов, отличающихся от документов, представленных в налоговые органы.

Кроме того, перечисление денежных средств в рамках договора купли - продажи между Заявителем и ООО "Фалкон" осуществлялось значительно позднее, чем имела место быть реализация этого же воздушного судна от ООО "Фалкон" в адрес ООО "Финлайт", что подтверждается перечислениями ООО "Финлайт" денежных средств от 29.04.2009 и 23.06.2009 в адрес ООО "Фалкон" с назначением платежа "Оплата по договору купли-продажи нр 445 от 28.04.2009 за воздушное судно Ил-76 ТД.

Акт приемки-передачи воздушного судна, заключенный между заявителем и ООО "Фалкон", датирован 27.08.2009, при этом приемосдаточный акт между ООО "Фалкон" и ООО "Финлайт" составлен 28.08.2009.

В ходе проверки налоговому органу была представлена копия другого договора с указанием иной даты. Данный документ был получен из официального источника, а именно, от Росавиации по запросу от 21.08.2014.

Вышеуказанное свидетельствуют о том, что датой заключения договора по продаже самолета Ил-76ТД (per. номер RA-76445) ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" с ООО "Фалкон" является именно 08.02.2009, а целью сделок являлась продажа заявителем воздушного судна Ил-76 ТД в адрес ООО "Финлайт".

Кроме того, согласно сведениям, полученным из Росавиации, у ООО "Фалкон" отсутствует сертификат эксплуатанта воздушных судов, что свидетельствует о его использовании в качестве номинального (формального) посредника при продаже воздушного судна в адрес ООО "Финлайт".

Характер взаимоотношений между ООО "Фалкон" и Авиапредприятие "Газпром авиа" свидетельствует о согласованности действий при реализации воздушного судна ИЛ-76ТД RA-76445 в адрес ООО "Финлайт" с целью занижения доходов ООО Авиапредприятие "Газпром авиа".

Учитывая полученные документы из Росавиации, а также, сведения, содержащиеся в банковских выписках ООО "Фалкон" и ООО "Финлайт", отчет оценщика ЗАО "ИФК Солид" N О/24-2009/3 от 04.05.2009, поскольку данный отчет был составлен после возникновения договорных отношений общества с ООО "Фалкон" (08.02.2009).

Довод заявителя о том, что налоговый орган не имел законных оснований для проверки рыночных цен в сделке с участием общества, не принимается судом на основании следующего.

Как указано выше, органами Росавиации была предоставлена выписка из Государственного реестра гражданских воздушных судов Российской Федерации, из которой следует, что воздушное судно ИЛ-76ТД RA-76445 в период с 01.11.1992 по 07.07.2010 принадлежало ООО Авиапредприятие "Газпром авиа", а в период с 07.07.2010 по 04.07.2011 принадлежало ООО "Финлайт-Байкал" ИНН 0326471710.

Поскольку реализация воздушного судна ИЛ-76ТД (гос. per. N 76445) в адрес ООО "Фалкон" не была отражена в Государственном реестре гражданских воздушных судов Российской Федерации на дату фактического оформления сделки между обществом и ООО "Фалкон", у ООО "Фалкон" отсутствовал сертификат эксплуатанта воздушных судов, то, как обоснованно отмечает налоговый орган, действительным покупателем данного воздушного судна фактически являлось ООО "Финлайт", которое в дальнейшем реализовало данное воздушное судно ООО "Финлайт-Байкал", а ООО "Фалкон" выполняло функции номинального (формального) посредника.

Кроме того, инспекция не проверяла рыночные цены, а вменяет обществу получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, в связи с использованием номинального (формального) посредника ООО "Фалкон" в сделке по реализации ИЛ-76ТД RA-76445.

В апелляционной жалобе общество указывает, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве не установлено ни одного критерия, который согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 мог бы свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, не принимается судом на основании следующего.

Для целей исчисления налога на прибыль для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с требованиями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Согласно пункту 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Налогового кодекса Российской Федерации.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктами 3, 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 установлены основания, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды: налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 на необоснованность налоговой выгоды могут указывать обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Таким образом, учитывая несоответствия в первичных документах, инспекция пришла к выводу к правомерному выводу, о том, что ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" была получена необоснованная налоговая выгода в виде занижения дохода при реализации самолета Ил-76ТД (per. номер RA-76445).

Общество не указывает, в связи с чем не могло реализовать самолет напрямую в адрес ООО "Финлайт" по цене 20 000 000 рублей без привлечения посредника ООО "Фалкон".

Поскольку заявитель реализовал ООО "Фалкон" самолет по цене ниже рыночной стоимости на 4 837 000 руб., у общества возникла необоснованная налоговая выгоды в виде необоснованного занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Довод общества о том, что воздушное судно, приобретенное ООО "Фалкон", изначально предназначалось для перепродажи не может свидетельствовать о неправомерности позиции налогового органа, так как о номинальности включения ООО "Фалкон" в соответствующую сделку указывают даты передачи воздушного судна - от общества в адрес ООО "Фалкон" (27.08.2009), от ООО "Фалкон" в адрес ООО "Финлайт" (28.08.2009), то есть разница составляет всего один день, что свидетельствует о том, что данное воздушное судно предназначалось изначально для продажи в адрес ООО "Финлайт".

Довод заявителя о повторном налогообложении налогом на добавленную стоимость отклоняется, поскольку представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиками налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных налогоплательщиками и предприятиями-контрагентами документов.

В силу пункта 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Относительно довода заявителя о том, что налоговый орган вышел за пределы периода проверки и должен был доначислить обществу налог на прибыль за 2009 год, а не 2010 год, обоснованно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

В силу пункт 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Поскольку в проверяемом периоде ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" отразило доход от реализации за 2010 год в размере 12 850 000 руб., полученный при реализации в адрес ООО "Фалкон" воздушного судна ИЛ-76ТД, государственный регистрационный номер RA-76445, доначисление налога за 2010 год является обоснованным.

Таким образом, налоговый орган не вышел за пределы периода проверки, а выполнил обязанность по проверке правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (обоснованности расходов) связанных с реализацией ИЛ-76ТД, регистрационный номер RA-76445, результаты которой отражены в налоговой декларации общества по налогу на прибыль организаций за 2010 год.

По пунктам 1.2 и 2.2.2. решения "реализация самолета АН-74ТК-100, регистрационный номер RA-74032 обществу ООО "Фалкон" и двух авиационных двигателей Д-36 серии ЗА, заводские номера 708036213А011 и 708036232А002 в адрес ООО "Гранит", заявитель в апелляционной жалобе указывает, что реализовал самолет и двигатели по рыночным ценам, что подтверждено отчетом оценщика.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, в ходе проведения проверки инспекцией установлено получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость при реализации воздушного судна АН-74ТК100 (гос. per. номер RA-74032) и двигателей на ПО 692 000 руб. (135 000 000 руб. -21 948 000 руб. - 2 360 000 руб.), поскольку действительная стоимость реализации самолета RA-74032 с двигателями составила 135 000 000 руб., в т.ч. НДС - 20 593 220 руб.

Между обществом (продавец) и ООО "Фалкон" (покупатель) был заключен договор купли-продажи от 03.12.2010 N 10-11505-КМ, в соответствии с которым продавец продает, а покупатель покупает воздушное судно АН-74ТК-100 (per. N RA-74032) с имеющейся эксплуатационно-технической документацией в разукомплектованном состоянии.

Самолёт передан обществом по акту приёмки-передачи, на отгрузку оформлена товарная накладная.

Впоследствии обществом (продавец) был оформлен договор купли-продажи от 04.03.2011 N 11-169-КМ с ООО "Гранит" (покупатель), предметом которого согласно п. 1 договора была реализация девяти двигателей Д-36 серии ЗА.

По данному договору были реализованы в том числе два двигателя Д-36 серии ЗА с заводскими номерами 708036213А011 и 708036232А002, относительно которых возник спор.

Двигатели, в том числе спорные, переданы ООО "Гранит" партиями по актам приёма-передачи, на отгрузку оформлены товарные накладные, составлены счета- фактуры.

Впоследствии, спорные двигатели были приобретены ООО "Фалкон" у ООО "Форсис", и были установлены на самолёт АН-74ТК-100, регистрационный номер RA-74032, далее самолёт в укомплектованном двигателями состоянии был реализован обществу "ЮТэйр-Лизинг".

Согласно сведениям из Росавиации, воздушное судно АН-74ТК-100 в период с 25.06.1996 по 10.08.2011 принадлежало ООО Авиапредприятие "Газпром авиа", а с10.08.2011 по 01.02.2011 принадлежало ООО "Фалкон", с 01.02.2012 принадлежит ООО "Ютэйр-Лизинг" (арендатор ЗАО "Ютэйр-Карго").

В ходе проверки инспекцией были истребованы документы у ЗАО "Ютэйр- Карго", выступавшего лизингополучателем ВС RA-74032.

ЗАО "Ютэйр-карго" предоставило договор N 147/ДП/11 от 17.08.2011, заключенный между ООО "Фалкон" и ООО "Ютэйр-Лизинг", акт приема-передачи воздушного судна от 16.12.2011, счет-фактуру N 00000016 от 22.12.2011, товарную накладную N 6 от 22.12.2011 на реализацию самолета АН-74ТК-100, RA-74032 с двигателями Д 36 серии ЗА заводские номера N708036213А011 и N 708036232А002 за сумму 135 000 000 руб., а также копии формуляров самолета АН-74ТК-100 и двигателей N 708036213А011, N708036232А002.

В соответствии с данными формуляра двигателя N 708036213А011 в разделе 13 "Проведенные работы и текущий ремонт" содержится запись о том, что данный двигатель был установлен на самолет АН-74 N 74032 14.05.2009. Сведения о снятии данного двигателя с самолета отсутствуют.

Согласно данным формуляра двигателя N 708036232А002 в разделе 13 "Проведенные работы и текущий ремонт" содержится запись о том, что данный двигатель был установлен на самолет АН-74 N74035 01.10.2010, принадлежавший ООО Авиапредприятие "Газпром авиа", и только 25.10.2011 был установлен на самолет АН-74 N 74032.

Из анализа банковской выписки по счету ООО "Фалкон", в результате чего было установлено, что поставщиком спорных двигателей серии Д36 в адрес ООО "Фалкон" являлось ООО "Форсис", на счет которого ООО "Фалкон" перечислило 60 000 000 руб. на основании договора N 4/11 от 01.07.2011.

Инспекцией был проведен допрос генерального директора ООО "Форсис" Гелохова Владимира Михайловича протокол от 15.09.2015 б/н, где последний указал, что в ни какой должности он в ООО "Форсис" не работал, какой вид деятельности осуществляло ООО "Форсис", он не знает.

Кроме того, учредитель и руководитель ООО "Форсис" - Гелохов В.М. является "массовым" учредителем и руководителем (по данным ИР ЦОД более чем в 20 организациях).

Также, в ходе проведения контрольных мероприятий в качестве свидетеля был привлечен генеральный директор ООО "Гранит" Цафт Сергей Ионатович.

Из свидетельских показаний Цафта С.И. следует, что сразу после приобретения двигателей у ООО Авиапредприятие "Газпром авиа", они были проданы ООО "Промышленные технологии". Погрузку двигателей в адрес ООО "Промышленные технологии" осуществляли представители ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" на аэродроме Остафьево.

Инспекцией в рамках статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля был привлечен учредитель и генеральный директор ООО "Промышленные технологии" Нестеров П.В., который указал, что в период с октября 2010 года по 30 декабря 2011 года отбывал наказание в исправительной колонии, к деятельности ООО "Промышленные технологии" отношения не имеет.

Кроме того, Нестеров П.В. является "массовым" учредителем и руководителем (по данным ИР ЦОД числится в 5 организациях).

При этом, 14.02.2011 на расчетный счет ООО "Промышленные технологии" осуществлен платеж от ООО "Собор" на сумму 25 000 000 руб. за спорные двигатели Д-36.

Кроме того, налоговым органом установлено, что на расчетный счет ООО "Собор" поступили денежные средства от ООО "Фалкон" в сумме, превышающей 60 000 000 руб. за восстановление летней годности воздушного судна.

На расчетный счет ООО "Собор" поступали денежные средства на сумму более 90 000 000 руб. от ЗАО "Ютэйр Лизинг" за мероприятия по восстановлению летной годности воздушного судна.

Инспекцией был проведен допрос генерального директора ООО "Собор" Паниклова В.Ю., который пояснил, что ООО "Собор" не имело лицензий на осуществление ремонтов и обслуживание воздушных судов. Кроме того, свидетель указал, что численность сотрудников ООО "Собор" составляла примерно 5 человек, из них мастер по компьютерам, экономист, юрист, секретарь.

Инспекцией был проведен допрос Прокопенко А.И. работающего в ООО Авиапредприятии "Газпром авиа" в период 2010-2012. начальником участка по техническому обслуживанию самолетов АН-74 и ЯК-42 на поставленные вопросы, в частности: "обслуживали ли Вы самолеты per. номера RA-74032 и РА-74035?" Свидетель ответил, что обслуживал данные самолеты, принадлежавшие ООО Авиапредприятие "Газпром авиа"; "кто из представителей покупателей или представители каких покупателей осматривали данные самолеты per.номера RA-74032 и RA-74035?" указал, что приезжали представители ЮТэйр их привозил Паниклов В.Ю.

На поставленные вопросы находился ли самолет RA-74032 на момент продажи без двигателей? Был ли он исправен в момент продажи и передачи техникам ЮТэйр? Свидетель указал, что если он улетел значит он был исправен и с двигателями? Кроме того, свидетелю был задан вопрос: были ли самолеты RA-74032 и RA-74035 разукомплектованы (без двигателей) в период с весны 2011 года по начало 2012 года? Свидетель указал, что самолеты RA-74032 и RA-74035 летали до последнего, т.е. до практически тех дней когда их передали Ютэйр. Однако однозначно сказать этого не смог. Возможно последние рейсы выполняли RA-74016 и RA074044.

Инспекцией был проведен допрос заместителя генерального директора по инженерно-авиационному обеспечению ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" Настасяка Б.Д., в ходе проведения допроса свидетель указал, что ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" по воздушному судну АН-74 делало все формы технического обслуживания от формы Ф-1 до формы Ф-6 включительно, кроме формы-12 периодического технического обслуживания. Замены двигателей, ВСУ, поиски и устранения неисправностей. Замена всех компонентов, включая шасси, закрылки и подкрылки и т.д.

Таким образом, ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" обладало полным перечнем возможностей для восстановления летной годности самолета АН-74 RA-74032, в том числе по установке и снятию двигателей и замене узлов и агрегатов.

17.09.2015 инспекцией был направлен запрос N 23-11/18378 в адрес Департамента авиационной промышленности Министерства промышленности и торговли Российской Федерации с просьбой представить сведения за 2010-2012 годы о выдаваемых лицензиях на осуществления ремонта и технического обслуживания воздушных судов организациям ООО "Собор" и ООО "Фалкон".

30.10.2015 получен ответ от 14.10.2015 N 41684/18 (вх. N 40589) от Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, из которого следует, что Министерство промышленности и торговли Российской Федерации не представляло лицензии на разработку, производство, испытание и ремонт авиационной техники за указанный период ООО "Собор" и ООО "Фалкон".

Из указанного письма также следует, что по имеющимся Минпромторге данным, Рособоронзаказ также не представлял лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники за указанный период времени ООО "Собор" и ООО "Фалкон".

На основании данных формуляра двигателя 708036213А011, представленного лизингополучателем ЗАО "Ютэйр-Карго", данный двигатель был установлен 14.05.2009 на самолет АН-74 N 74032. Запись о снятии данного двигателя с самолета отсутствует.

В соответствии с данными формуляра двигателя 708036232А002 данный двигатель был установлен 01.10.2010 на самолет АН-74 N 74035, а 25.10.2011 был установлен на самолет АН-74 N 74032.

Кроме того, на основании записей в формуляре ВС RA-74032 с 28.05.2011 по 10.02.2012 воздушное судно находилось на хранении, следовательно, фактически не покидало аэродром Остафьево.

Инспекцией был привлечен в качестве свидетеля Красавин А.Ю., являющийся в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 начальником цеха ООО Авиапредприятие "Газпром авиа".

Согласно протоколу допроса свидетеля от 05.10.2015 б/н, в должностные обязанности Красавина А.Ю. в период с 01.01.2010 по 31.12.2012 входило техническое обслуживание и поддержание летной годности самолетов ЯК-112 и Ан-74, в том числе и самолетов Ан-74 регистрационные номера RA-74032, RA-74035.

Относительно обстоятельств приемки-передачи самолетов Ан-74, находящихся на территории аэропорта Остафьево и проданных ООО Авиапредприятием "Газпром авиа", Красавин А.Ю. указал, что приезжали представители "Ютэйр-Карго" с целью осмотра самолетов и технической номерной документации (формуляры и паспорта).

Также, Красавин А.Ю., в ходе допроса указал, что в 2011 и 2012 самолеты Ан-74 per, номера RA-74032, RA-74035 находились в технически исправном состоянии.

Таким образом, свидетельские показания Красавина А.Ю., опровергают довод общества, о технически неисправном состоянии самолета Ан-74ТК100 (RA-74032), его непригодности к эксплуатации и необходимости значительных капиталовложений.

Также несостоятельна и ссылка общества на то, что допрос Красавина А.Ю. был проведен инспекцией за пределами проверки, и не может быть принят судом в качестве доказательства, поскольку представленные документы могут быть оценены судом в порядке статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае их представления в судебное заседание, несмотря на их получение вне рамок проводимых налоговых мероприятий.

В силу положений статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, доказательства оцениваются судом по его внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Кроме того, протокол допроса свидетеля Красавина А.Ю. является доказательством по делу, который будет оцениваться судом в совокупности с другими доказательствами по делу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом его значимости для разрешения спора.

Заявитель ссылается на результаты опроса Красавина А.Ю. Гущина С.А. и Прокопенко А.И. адвокатом Беловым И.Н., однако данные показания опрошенных не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку, в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" N 63-ФЗ от 31.05.2002 адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Полномочиями на предупреждение об ответственности, в том числе, уголовной, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, данные показания получены адвокатом с нарушением требований федерального закона и не признаются судом недопустимым доказательством по делу.

Заявитель в обоснование своих возражений также указывает, что реализация самолета АН-174ТК-100 и авиационных двигателей Д-36 серии ЗА осуществлена по рыночной цене 21 948 000 руб. за самолет и 1 180 000 за каждый двигатель, ссылаясь на результаты оценки рыночной стоимости самолета Ан-74ТК-100 и авиационных двигателей Д-36 серии 3-А (заводские номера 708036213А011 и 708036232А002), также указывая на то, что оценщиком учитывались техническое состояние самолета и двигателей.

Данный довод обоснованно отклонен судом поскольку, определяя размер налоговой выгоды, инспекция исходила из того, что по итогам контрольных мероприятий установлено получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, в виду формального привлечения посредника для создания искусственных условий ее получения.

Основания для применения рыночной цены сделки у налогового органа отсутствовали. Налоговая выгода определена налоговым органом исходя из подлинного экономического содержания сделки по реализации воздушного судна, поскольку факт снятия двигателей с воздушного судна АН-174ТК-100 не мог не влиять на определение его рыночной стоимости.

Кроме того, согласно предоставленному отчету N 0/167/2-2010 об оценке рыночной стоимости самолета Ан-74ТК-100, регистрационный номер RA-74032, при определении рыночной стоимости оценщиком учитывались техническое состояние самолета. Вместе с тем, из указанного отчета следует, что самолет АН-74ТК- 100 заводской номер 365.470.98.962, регистрационный номер RA-74032, был осмотрен 13.11.2010.

Также из отчета следует, что в день осмотра 13.11.2010 самолет находился на открытой площадке аэропорт "Остафьево". В разделе сведения о документах, используемых при проведении оценки указан акт оценки технического состояния и годности к полетам воздушного судна по состоянию на 13.11.2010. В приложении к отчету содержатся два акта оценки технического состояния самолета. Один из указанных актов составлен представителями комиссии, назначенной приказом руководителя ООО Авиапредприятие "Газпром авиа". Другой - начальником ИАК ООО Авиапредприятия "Газпром авиа". Какие-либо сведения, свидетельствующие о присутствии Кириллова В.А. (оценщика) при осмотре и составлении указанных документов указанные акты не содержат.

Как уже отмечалось ранее, начальник цеха N 2 ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" Красавин А.Ю. отказался от подписания акта оценки технического состояния и годности к полетам воздушного судна по состоянию на 13.11.2010, указав на то, что он не подписывал данный документ и подпись, содержащаяся в указанном документе не его.

Кроме того, договор на оценку рыночной стоимости воздушного судна N 0/167- 2010 заключен 24.11.2010, из чего очевидно следует, что оценщик не мог и не выезжал 13.11.2010 на осмотр самолета в рамках договорных отношений по оценке воздушного судна, а документы, на основании которых проведена оценка предоставлены самим обществом, которое в свою очередь, могло предоставить оценщику недостоверные сведения в целях занижения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Ссылка Общества на выписку из протокола ОАО "Газпром" от 29.05.2009 подлежит отклонению, ввиду того, что данная выписка не опровергает доводов налогового органа о том, что самолет был реализован в укомплектованном состоянии, а также не опровергает того, что оценщик не мог и не выезжал 13.11.2010 на осмотр самолета в рамках договорных отношений по оценке воздушного судна. Кроме того, следует отметить, что данное решение не имеет правового значения к существу спора, поскольку свидетельствует о том, что комиссией ОАО "Газпром" принято решение об отнесении вышеуказанного воздушного судна к неэффективным активам. Более того, данная выписка является внутренним документом ОАО "Газпром".

Из отчета N О/10-2011 об оценке рыночной стоимости в том числе авиационных двигателей Д-36 серии 3-А (заводские номера 708036213А011 и 708036232А002), следует, что при определении стоимости двигателей, оценщиком учитывались акты оценки технического состояния двигателей по состоянию на 31.01.2011.

Вместе с тем, акты оценки технического состояния двигателей N 708036232А002 и N 708036213А011 составлены представителями ООО Авиапредприятие "Газпром авиа".

При этом договор на оценку рыночной стоимости двигателей заключен 15.02.2011, из чего следует, что оценщик не мог выезжать на осмотр объектов до возникновения договорных отношений по оценке авиационных двигателей, а документы, на основании которых проведена оценка, получены оценщиком от общества.

Учитывая, что представленные акты оценки не содержат объективных сведений о техническом состоянии двигателей и воздушного судна АН-74ТК-100, регистрационный номер RA-74032, в том числе и сведения о годности к полетам экземпляра воздушного судна Ан-74ТК-100 (регистрационный номер RA-74032), выводы, содержащиеся в указанных отчетах рыночной стоимости воздушного судна и рассматриваемых двигателей не являются объективными в силу чего не могут, является надлежащими доказательствами, в обоснование позиции по спору.

Таким образом, доводы общества о том, что реализация самолета АН-174ТК-100 и авиационных двигателей Д-36 серии ЗА осуществлена по рыночной цене 21 948 000 руб. за самолет и 1 180 000 за каждый двигатель, ссылаясь на результаты оценки рыночной стоимости самолета Ан-74ТК-100 и авиационных двигателей Д-36 серии 3-А (заводские номера 708036213А011 и 708036232А002), также указывая на то, что оценщиком учитывались техническое состояние самолета и двигателей, являются необоснованными.

Вышеизложенные факты в совокупности опровергают довод общества о том, что воздушное судно в адрес ООО ""Фалкон" было реализовано без двигателей, то есть в разукомплектованном состоянии.

Из представленных материалов усматривается согласованность действий общества с ООО "Фалкон", поскольку, имея прямые контакты с представителями ЗАО "Ютэйр-Карго", Общество реализовало воздушное судно (RA-74032) через формального посредника ООО "Фалкон", тем самым занизив доход и суммы налога на добавленную стоимость от реализации, при этом, это же воздушное судно (RA-74032), в последствие передано ЗАО "Ютэйр-лизинг", которое в последствии в свою очередь передало данный самолет лизингополучателю ЗАО "Ютэйр-Карго".

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, характер хозяйственных связей между обществом и его контрагентами, совокупность установленных обстоятельств в их взаимосвязи, позволяет критически относиться к фактору их случайности и непреднамеренности и, более того, доказывает сознательный умысел общества, направленный на совершение недобросовестных действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В процессе рассмотрения спора заявителем было заявлено ходатайство о приобщении документов, в том числе "актов технического состояния двигателей", которые утверждены генеральным директором ООО "Собор" и главным конструктором ГП "Ивченко-Прогресс".

По мнению общества, данные акты подтверждают снятие двигателей с воздушного судна АН-74ТК-100 и опровергают вывод инспекции о том, что двигатели с самолета не снимались.

Согласно приобщенным к материалам дела актам технического состояния двигателей, представители ГП "Ивченко-Прогресс" и ООО "Собор" провели оценку технического состояния двигателей с целью увеличения данным двигателям срока хранения и эксплуатации. Выводов и доказательств того, что двигатели серии Д 36 серии ЗА заводские номера N 708036213А011 и N 708036232А002 снимались с самолета АН-74ТК-100 данные акт технического состояния двигателей не содержат.

В процессе судебного заседания 25.10.2016 С.А. Гущин был допрошен в качестве свидетеля, в ходе допроса свидетель сообщил, что ему принадлежит подпись на акте технического состояния воздушного судна АН-74-ТК100 от 13.11.2010 в строке "подпись начальника цеха N 2 Красавина А.Ю.", так как Красавин А.Ю. отсутствовал на рабочем месте, а Гущин С.А. является его непосредственным начальником и в соответствии с производственной структурой, действующей на предприятии, имел право подписать указанный документ; самолет АН-74-ТК100 бортовой номер RA-74032 на момент подписания акта находился в технически неисправном состоянии.

Вместе с тем, Общество не представило документов, свидетельствующих о том, что Красавин А.Ю. в период подписания акта технического состояния находился на территории другого аэропорта либо в командировке, отсутствовал на работе по причине болезни или по иным причинам не мог находиться на территории аэродрома "Остафьево" и присутствовать при подписании акта технического обслуживания.

Указание о том, что Гущин С.А. в соответствии с производственной структурой являлся непосредственным начальником Красавина А.Ю. также является голословным и не подкреплено соответствующими доказательствами.

Также следует учитывать, что согласно акту технического состояния контрольный осмотр самолета был произведен 11.11.2010 с участием Красавина А.Ю., а подписан 13.11.2010, в связи с чем показания свидетеля Гущина С.А., о том, что самолет был в неисправном состоянии оцениваются критически, так как самолет был осмотрен Красавиным А.Ю. и не в день подписания акта, а ранее в отсутствие Гущина С.А., в связи с чем свидетель не мог располагать данными о техническом состоянии воздушного судна.

Кроме того, общество при составлении акта о техническом состоянии воздушного судна от 13.11.2010 (спустя два дня после фактического осмотра) не могло не знать о том, кто принимал участие в осмотре судна 11.11.2010.

Показания Гущина С.А. о нахождении самолета в технически неисправном состоянии противоречат показаниям свидетелей Красавина А.Ю. и Прокопенко А.И., допрошенным налоговым органом, которые сообщили, что самолет АН-74-ТК100 бортовой номер RA-74032 находился в технически исправном состоянии и летал до тех дней, когда их передали покупателю.

Из показаний Гущина С.А. следует, что он не владеет сведениями о деятельности, осуществляемой в цеху N 2, в котором находилось на обслуживании воздушное судно АН-74-ТК100 бортовой номер RA-74032. Так, Гущин С.А. указал, что самолетов АН-74 в цеху N 2 на обслуживании находилось порядка 4-5, при этом Красавин А.Ю. пояснил, что таких самолетов на обслуживании находилось 12 и перечислил их бортовые номера.

Также Красавин А.Ю. и Прокопенко А.И. в ходе допросов, проведенных налоговым органом, пояснили, что с целью осмотра спорного воздушного судна приезжали представители компаний Ютэйр, в адрес данной компании самолет и передали. Гущину С.А. согласно показаниям 25.10.2016 об этом неизвестно.

Гущин С.А. указал, что после того как спорный самолет отработал 12 лет, возможность его использования продлили до 14 лет, а потом до 16 лет, что подтверждает наличие технической возможности для восстановления летной годности силами общества. Возможность восстановления летной годности силами налогоплательщика также подтверждается показаниями Настасяка Б.Д., полученными налоговым органом в ходе проверки.

В отношении сведений, содержащихся в формулярах двигателей 708036232А002 и 708036213А011, Гущин С.А., указал, что формуляры должны иметь отметку о снятии, предположил наличие в данных документах ошибки по причине человеческого фактора.

При этом об обоснованных и конкретных причинах несоответствиям в документах свидетель не сообщил. Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали объективные причины не доверять данным, содержащимся в формулярах двигателей.

Довод общества об отсутствии претензий к ценам по сделкам по реализации иных двигателей, а также самолетов в адрес ООО "Фалкон" не может свидетельствовать о неправомерности позиции налогового органа, так как по результатам проверки инспекцией предъявлены претензии к исчислению налогов в отношении конкретной сделки, а не всей деятельности ООО "Фалкон" и проверяемого налогоплательщика. Претензий к состоянию комплектности иных реализуемых обществом самолетов налоговым органом не предъявлялось.

Общество в свою очередь, документов, свидетельствующих о возможности сравнения цены реализации спорного воздушного суда с ценами иных судов не представило, а также данных о техническом состоянии этих судов.

Довод общества о наличии платежей со стороны ООО "Фалкон", осуществленных для восстановления летной годности воздушного судна, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В результате анализа банковской выписки ООО "Фалкон" установлено отсутствие каких-либо платежно-расчетных операций, связанных с оплатой за доставку, транспортировку и хранение воздушного судна, что свидетельствует формальном введение данной организации в цепочку реализации судна.

Таким образом, совокупность имеющихся в материалах доказательств, в том числе, материалы, указывающие на наличие признаков фирм-"однодневок" у организаций, в чей адрес перечислялись денежные средства ООО "Фалкон" и далее, свидетельствуют о несоответствии сделки действительным экономическим целям при реализации судна.

Также, обществом указано, что сумма доначислений в любом случае определена неверно в связи с допущенной инспекцией технической ошибкой (убыток в 2011 году, по мнению общества, в действительности имел больший размер, чем указан в тексте решения о привлечении к ответственности).

Данный довод отклоняется судом в связи с тем, что вследствие занижения суммы дохода от реализации самолетов и двух авиационных двигателей обществом за 2011 год получен убыток. При этом сумма убытка, согласно резолютивной части решения (п. 1.1) составила 23 448 400 руб., что соответствует сумме убытка, отраженного обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 год.

Касаемо, пунктов 1.3, 1.4, 2.2.3, 2.1.2.3. решения "затраты, на услуги по организации авиаперевозок и фрахтование, приобретённые у ООО "Флайвекс", ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист", ООО "Техтранс", а также суммы вычетов НДС" судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, обществом были завышены расходы за 2010 год в размере 14 709 753 рубля, за 2011 год в размере 34 091 152 рубля в виде затрат, понесённых на услуги но организации авиаперевозок и фрахтование, приобретённые у ООО "Флайвекс" 14.03.2014 реорганизовано в форме присоединения к ООО "МИФ", ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист", ООО "Техтранс", а также завышены суммы вычетов НДС, поскольку привлечение посредников, при наличии прямых договорных отношений с авиаперевозщиками экономически не обоснованы.

Как следует из решения по взаимоотношениям с ООО "Флайвекс", ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист" в обоснование понесенных расходов и заявленных вычетов Обществом представлены документы, указанные в решении налогового органа.

Из анализа движения денежных средств от общества в адрес ООО "Флайвекс", ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист" установлено, что часть денежных средств поступавших от общества, в дальнейшем перечислены на счета ООО "Флайвекс".

Из анализа банковских выписок ООО "Флайвекс", полученных из ЗАО "Банк Развития технологий" и ОАО АКБ "РосЕвроБанк", установлено, что часть денежных средств, поступавших от общества, ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист" направлялась в адрес авиаперевозчиков: ОАО "Ижавиа", ООО "УралАвикК", ООО "Авиакомпания Якутия", ОАО "Авиационные линии Кубани", ОАО "Уральские Авиалинии", ОАО "Оренбургские авиалинии, ОАО "Саратовские авиалинии", ЗАО "Небесный экспресс", ФГУП "Оренбургские авиалинии", ФГУП "Кавминводыавиа", ООО "Интертрансавиа" и др. (в графе назначение платежа значились маршруты и даты перелетов, заказанные Обществом у ООО "Флайвекс", ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист").

Из документов, представленных перевозчиками: ОАО "Ижавиа", ОАО Авиакомпания "Уральские авиалинии", ОАО "Авиакомпания Якутия" по взаимоотношениям с ООО "Флайвекс" (договоры, счета, счета-фактуры, акты оказанных услуг) следует, что данные реквизитов: маршрут, дата, рейс, указанные в представленных документах, совпадают с маршрутами, датами и рейсами, заказанными обществом у ООО "Флайвекс", ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист".

При этом стоимость услуг ОАО "Ижавиа", ОАО Авиакомпания "Уральские авиалинии", ОАО "Авиакомпания Якутия", оказанных ООО "Флайвекс", на 17-30% меньше стоимости услуг, приобретаемых обществом.

Из анализа документов, представленных Обществом по взаимоотношениям с ОАО "Ижавиа", ООО "Авиакомпания Якутия", ОАО "Авиационные линии Кубани", ОАО "Уральские Авиалинии", ОАО "Оренбургские авиалинии, ОАО "Саратовские авиалинии", ЗАО "Небесный экспресс", ФГУП "Оренбургские авиалинии", ФГУП "Кавминводыавиа", установлены прямые взаимоотношения общества с данными перевозчиками.

В связи с заявленным доводом налогоплательщика о том, что заключение договорных отношений со спорными контрагентами необходимо для оперативной организации авиарейсов, был проведен анализ договоров, заключенных обществом с ФГУП "Оренбургские авиалинии" (договор от 31.12.2004 N 753/ДО-04) и ОАО "Ижавиа" (договор от 05.02.2010 N 142/10), данные договоры свидетельствуют о наличии прямых взаимоотношений общества с крупнейшими авиаперевозчиками, такими как ФГУП "Оренбургские авиалинии", ОАО "Ижавиа".

При этом из пункта 3.1.5. договора от 01.02.2008 01/2008 заключенного между обществом и ООО "Флайвекс" следует, что при необходимости изменения программы воздушных перевозок уведомить заявителя не менее чем за 7 суток о предстоящих изменениях, для дальнейшей работы с заказчиком.

Из пункта 2.1.5. договора от 31.12.2004 N 753/ДО-04, заключенного между обществом и ФГУП "Оренбургские авиалинии", следует, что при необходимости изменения программы перевозок и сроков воздушных перевозок согласовывать их с перевозчиком не менее чем за 5 суток. Из пункта 2.1.7. указанного договора следует, что заказчик обязан предоставить заявки перевозчику на разовые рейсы за 5 дней до даты выполнения воздушной перевозки.

Пунктом 1.2 договора от 05.02.2010 N 142/10, заключенного между ОАО "Ижавиа" (фрахтовщик) и ООО "Флайвекс" (фрахтователь), установлено, что заявка на выполнение рейса или программы рейсов подается фрахтователем не менее чем за 5 дней до выполнения рейса.

Из пункта 3.1.2. договора от 01.02.2008 01/2008, заключенного между обществом и ООО "Флайвекс", следует, что заказчик обязан представлять исполнителю заявки на организацию выполнения разовых рейсов за 7 календарных дней до даты выполнения воздушной перевозки и не позднее 60 дней до начала выполнения программы воздушной перевозки.

Таким образом, время исполнения рейсов у ФГУП "Оренбургские авиалинии" было значительно меньше, чем в случае привлечения посредника ООО "Флайвекс", а при оформлении заказов через ООО "Флайвекс", время исполнения заявок также увеличивало время организации рейсов, что противоречит доводу общества о привлечении спорных контрагентов в целях оперативного выполнения авиарейсов.

Довод налогоплательщика о неотносимости взаимоотношений с ФГУП "Оренбургские авиалинии" к проверяемому периоду сделан без учета имеющихся в материалах дела доказательств, а именно заключение между обществом и ФГУП "Оренбургские авиалинии" дополнительных соглашений от 31.12.2004 N 753/ДО-04 - от 01.02.2011, на основании чего, основной договор пролонгирован по 31.12.2011 и 31.12.2012 соответственно.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что в проверяемый период у заявителя были договорные отношения с ОАО АК "Уральские авиалинии" по организации, в том числе, чартерных рейсов, списки пассажиров по договору от 06.03.2008 между сторонами по данному договору должны представляться заказчиком не позднее, чем за 7 дней до рейса. По дополнительному соглашению от 02.12.2010 ОАО АК "Уральские авиалинии" обязалось выполнить для общества рейсы: по маршруту Екатеринбург-Надым-Екатеринбург и по маршруту Екатеринбург-Надым-Ямбург-Надым-Екатеринбург в определенные даты.

07.10.2010 между заявителем (Фрахтователь) и ОАО "Небесный экспресс" (Фрахтовщик) заключен договор фрахтования воздушных судов N 10/CH-10/SE, в соответствии с которым фрахтовщик для выполнения рейсов предоставляет фрахтователю воздушное судно для воздушной перевозки пассажиров и грузов.

Также в проверяемый период у заявителя имелись договорные отношения: с ОАО "Ижавиа" договор от 12.03.2007 по аэропортовому и наземному обслуживанию воздушных судов и с ОАО "Авиакомпания Якутия": соглашение о двустороннем признании перевозной документации; с ОАО "Авиационные линии Кубани" от 10.08.2009 по оперативному техническому обслуживанию судов; с ОАО "Саратовские авиалинии" от 11.03.2008 по аэропортовому и наземному обслуживанию воздушных судов (т. 10 л.д. 150-162); с "Кавминводыавиа" от 01.07.2007 на наземное, техническое обслуживание воздушных судов.

При этом в договорах, заключенных обществом с посредниками ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Техтранс", ООО "Логист" отсутствует какая-либо информация о сроках, в течение которых должны быть направлены заявки на выполнение разовых рейсов, да и в целом отсутствует какая-либо информация, регламентирующая порядок и сроки направления заявок.

Таким образом, довод о необходимости привлечения спорных контрагентов для оперативной организации авиарейсов не подтверждается материалами дела.

Кроме того, в договорах заключенных Обществом с посредниками ООО "Авиатранспортные решения", ООО "Логист" и ООО "Техтранс", отсутствует положения о сроках в течение которого должны быть направлены заявки на выполнение разовых рейсов, данные факты свидетельствуют о формальном заключении данных договоров с посредниками и опровергают доводы общества о необходимости привлечения указанных посредников по причине более оперативного выполнения ими авиарейсов.

В ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией был допрошен генеральный директор ООО "Логист" Щепилова Ольга Вячеславовна. Из показаний Щепиловой О.В. следует, что она за вознаграждение регистрировала на свое имя организации. Щепилова О.В. подписывала документы только при оформлении компаний и только те документы, которые сдавались на регистрацию. Никаких договоров, счетов-фактур, счетов, актов, накладных, платежных поручений от имени зарегистрированных компаний и в частности ООО "Логист" Щепилова О.В. не подписывала. Организации ООО "Флайвекс". ООО "Авиатранспортные решения" ей не знакомы. По каким договорам ООО "Логист" работало с ООО ""Авиапредприятие Газпромавиа", ООО "Флайвекс", ООО "Авиатранспортные решения", свидетель не знает.

Также инспекцией подтверждено, что Щепилова О.В. (по данным ИР ЦОД) является массовым руководителем и учредителем юридических лиц, числится более чем в 20 организациях).

Таким образом, первичные документы от имени ООО "Логист" были подписаны неустановленными лицами

В рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией был привлечен в качестве свидетеля генеральный директор и учредитель ООО "Флайвекс" Хромочкин Денис Евгеньевич. Из показаний Хромочкина Д.Е. следует, что свидетель не может вспомнить с кем из сотрудников ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" он общался, вел переговоры, договаривался, не помнит свидетель и о том, как он начал работать с ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" при том, что 90% денежных средств на счета ООО "Флайвекс" поступали прямо или опосредованно от ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" и при оказании данных услуг за три проверяемых года им было оформлено больше 200 авиарейсов, что требует постоянных контактов, как с заказчиком, так и с исполнителем. Свидетель не помнит никого из сотрудников компаний исполнителей данных услуг. При этом из его показаний следует, что он только сам выполнял данную работу и никто другой. Кроме того, свидетель не помнит какие услуги в адрес ООО "Флайвекс" оказывало ООО "Логист" в адрес которого перечислялись денежные средства на регулярной основе.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией у общества требованием о представлении документов от 26.01.2015 истребовались документы, свидетельствующие о проявлении ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Однако запрошенные документы представлены не были.

Кроме того, инспекцией у общества были истребованы сведения о лицах, чьи визы стояли на договорах, заключенных с ООО "Флайвекс", ООО "Логист", ООО "Авиатранспортные решения", с целью получить пояснения у данных лиц о порядке взаимодействия с вышеуказанными компаниями. ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" не представило вышеуказанные сведения.

Из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Флайвекс", ООО "Логист", ООО "Авиатранспортные решения" было установлено, что налоги были уплачены контрагентами в минимальных размерах.

В обоснование понесенных расходов и заявленных вычетов НДС по взаимоотношениям с ООО "Техтранс" обществом представлены: договор на организацию авиационных перевозок N 010909 от 01.09.2009, счета-фактуры, акты оказанных услуг.

Из анализа выписок по расчетным счетам ООО "Техтранс", полученных из ООО КБ "МФ Банк" и ОАО КБ "АкадемРусБанк" установлено, что часть денежных средств, поступавших от общества направлялись в адрес авиаперевозчиков: ООО "Вип АвиаСкай", ООО "ФлагманДжетФлайт", ОАО "Авиационные линии Кубани", ОАО "Уральские Авиалинии", ОАО "Оренбургские авиалинии, ОАО "Саратовские авиалинии", ФГУП "Оренбургские авиалинии", ФГУП "Кавминводыавиа", и др. (в графе назначение платежа значились маршруты перелетов и даты заказанные обществом у ООО "Техтранс").

Инспекцией в ходе проверки было направлено поручение в инспекцию Федеральной налоговой службы России N 16 по г. Москве N 23-13/45936 от 28.07.2014 об истребовании документов у ООО "Техтранс".

В соответствии с сопроводительным письмом инспекцию Федеральной налоговой службы России N 16 по г. Москве N 48064 от 30.07.2014 сообщается о том, что организация в розыске.

В ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией допрошен генеральный директор ООО "Техтранс" Гузанов Денис Александрович.

Из показаний Гузанова Д.А. следует, что свидетель отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Техтранс", документы ООО "Техтранс" не подписывал, доверенностей не выдавал.

Также инспекцией проведен допрос генерального директора ООО Авиапредприятие "Газпром авиа" Овчаренко А.С. Из показаний свидетеля следует, что руководитель и учредитель ООО "Техтранс" ему не знакомы, данная организации ему также не известна.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов для целей налогообложения прибыли и налоговых вычетов по НДС в результате завышения цены приобретения услуг, путем включения в цепочку поставщиков организаций-посредников.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что юридические лица, осуществляют предпринимательскую деятельность на свой страх и риск, а также обязаны своевременно и полном объеме перечислять (исчислять) налоги (сборы) в бюджет, следовательно, в подтверждение соблюдения данной обязанности должны быть соблюдены требования предусмотренные законом, в том числе представлены доказательства отвечающие критериям допустимости и относимости, подтверждающие право на ее получение, несоблюдение (ненадлежащее исполнение) требований закона влечет для юридического лица риск наступления неблагоприятных последствий, как в рассматриваемом случае признание полученной налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.11.2016 по делу N А40-8624/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина