Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2017 г. N 05АП-139/17

г. Владивосток

13 февраля 2017 г.

Дело N А51-17647/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 13 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Брагарь Николая Николаевича,

апелляционное производство N 05АП-139/2017

на решение от 07.12.2016

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-17647/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Брагарь Николая Николаевича (ИНН 252700093731, ОГРНИП 304251031500066, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 10.11.2004)

об отмене постановления Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области (ИНН 2536153725, ОГРН 1052503032229, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 21.03.2005) по делу об административном правонарушении, прекращении производства по делу об административном правонарушении,

при участии:

от Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области: Илюшкина А.А., доверенность от 09.01.2017, сроком до 31.12.2017, удостоверение;

от индивидуального предпринимателя Брагарь Николая Николаевича: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Брагарь Николай Николаевич (далее - заявитель, предприниматель, ИП Брагарь Н.Н.) обратился в арбитражный суд с требованиями об отмене постановления Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области от 18.07.2016 (далее - административный орган, управление) по делу об административном правонарушении N 11-381/16 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с требованиями о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Решением от 07.12.2016 суд отказал предпринимателю в удовлетворении требований об отмене оспариваемого постановление, в части требований о прекращении производства по делу об административном правонарушении производство по делу прекратил.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 07.12.2016, предприниматель просит его изменить и принять по делу новый судебный акт, которым отменить оспариваемое постановление.

В апелляционной жалобе заявитель указал на отсутствие состава административного правонарушения, так как при реализации зерна применяется Технический регламент Таможенного союза "О безопасности зерна" (ТР ТС 015/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 874 "О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности зерна" (далее - ТР ТС 015/2011), в то время как административный орган ошибочно указывает на нарушения пункта 8 Технического регламента "Требования к безопасности кормов и кормовых добавок", утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 18 марта 2008 года N 263, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 09.03.2010 N 132 "Об обязательных требованиях в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, содержащихся в технических регламентах Республики Казахстан, являющейся государством - участником Таможенного Союза" (далее - Технический регламент N 263).

При этом, заявителем не были нарушены требования пункта 8 Технического регламента N 263, так как административный орган не установил факт реализации зерна.

Кроме того, предприниматель считает, что есть основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ. Указывает на то, что является субъектом малого предпринимательства и впервые совершил вменяемое правонарушение.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержал доводы отзыва, приобщенного к материалам дела, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя не явившейся стороны по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Согласно сведениям ЕГРИП заявитель, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет деятельность в том числе по оптовой торговле кормами для сельскохозяйственных животных, по оптовой торговле зерном.

Административным органом 01.07.2016 на основании приказа Управления Россельхознадзора по Приморскому краю и Сахалинской области от 14.06.2016 N 691-пр была проведена внеплановая выездная проверка в отношении заявителя.

При проведении проверки управлением 01.07.2016 в присутствии заявителя, понятых был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, согласно которому в помещении здания склада-магазина N 11 заявителя, расположенного по адресу: г. Спасск-Дальний, ул. Советская, 37, в мешках на полу находилось, в том числе, зерно фуражное: овес, кукуруза, при этом, предусмотренная Техническим регламентом N 263 маркировка на мешках отсутствовала. Также отсутствовала маркировка на торговом инвентаре.

По результатам проверки управлением 01.07.2016 был составлен акт проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя N 27.

01.07.2016 административным органом в присутствии заявителя был составлен протокол N 11-381/16 об административном правонарушении по вышеназванным фактам нарушения заявителем требований к маркировке.

В присутствии заявителя было вынесено постановление от 18.07.2016 по делу об административном правонарушении N 11-381/16, которым заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ, назначено заявителю административное наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, заслушав пояснения представителя управления, судебная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения, вмененного предпринимателю, заключается в нарушении обязательных требований технических регламентов, выразившееся в отсутствии маркировки на мешках с фуражным зерном.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ, под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Согласно п. 6.2 ст. 46 Федерального Закона Российской Федерации от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" до дня вступления в силу технических регламентов в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации Правительством Российской Федерации в отношении таких видов продукции и (или) процессов могут вводиться обязательные требования, содержащиеся в технических регламентах государств - участников Таможенного союза или в документах Европейского союза.

При введении таких требований Правительство Российской Федерации может устанавливать формы оценки соответствия таким требованиям и определять орган, уполномоченный осуществлять государственный контроль (надзор) за соблюдением таких требований.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.03.2010 N 132 "Об обязательных требованиях в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, содержащихся в технических регламентах Республики Казахстан, являющейся государством - участником таможенного союза" утвержден Перечень пунктов Технических регламентов Республики Казахстан, являющейся государством - участником Таможенного союза, которые содержат обязательные требования в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

Согласно пункту 8 Технического регламента N 263 не допускаются к реализации: 1) корма и кормовые добавки с истекшим сроком годности; 2) корма и кормовые добавки, имеющие явные признаки порчи; 3) корма и кормовые добавки, не имеющие документов, подтверждающих их происхождение или в отношении которых отсутствует информация; 4) корма и кормовые добавки, не соответствующие информации отраженной в представленных документах; 5) корма и кормовые добавки, не имеющие маркировки, с указанием сведении, предусмотренных Техническим регламентом. При реализации кормов и кормовых добавок используются специальные оборудования, а также маркированные торговые инвентари (половники, щипцы, совки и др.). Не допускается взвешивание неупакованных кормов и кормовых добавок непосредственно на весах без упаковочных материалов.

Из материалов дела следует, что предпринимателю вменены нарушения требований Технического регламента N 263, а именно расфасованное в мешки зерно фуражное находилось в здании склада-магазина в отсутствие маркировки, а также отсутствовала маркировка на торговом инвентаре.

Частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт нарушения подтверждается материалам дела, а именно протоколом об административном правонарушении от 01.07.2016 N 11-381/16, протоколом осмотра от 01.07.2016, актом проверки от 01.07.2016 N 27.

Руководствуясь вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ, которой предусмотрено, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

Исследуя вопрос вины предпринимателя, суд апелляционной инстанции исходит из того, что его вина в совершенном правонарушении выразилась в непринятии всех зависящих от него мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. Доказательств совершения правонарушения вследствие чрезвычайных, объективно непредотвратимых обстоятельств и других непредвиденных, непреодолимых препятствий, находящихся вне контроля предпринимателя, заявителем не представлено.

Имеющиеся в материалах дела доказательства судебная коллегия в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ и статьей 71 АПК РФ находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания предпринимателя виновным в совершении вмененного административного правонарушения.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя признаков состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Довод жалобы о том, что должны применяться нормы ТС ТР 015/2011 "О безопасности зерна", а не Технического регламента "Требования к безопасности кормов и кормовых добавок" N 263, коллегией отклоняется поскольку фуражное зерно по сути является кормом для животных.

Суд первой инстанции критически отнесся к доводам заявителя о том, что он не осуществлял реализацию зерна фуражного, так как одним из видов деятельности заявителя, указанных в ЕГРИП, является осуществление оптовой торговли кормами для животных, немаркированная продукция была выявлена в помещении склада-магазина заявителя, где осуществляется не только хранение, но и реализации потребителям продукции.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный в ст. 4.5 КоАП РФ, на момент принятия спорного постановления не истек.

Проверив соблюдение административным органом процессуальных норм законодательства об административных правонарушениях при производстве по делу об административном правонарушении, коллегия не установила наличие грубых, неустранимых нарушений норм процессуального законодательства.

Обстоятельств, позволяющих расценить совершенное предпринимателем правонарушение как малозначительное, коллегией не установлено.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом указанная норма может быть применена в отношении любого административного правонарушения; каких-либо исключений Кодекс на этот счет не содержит.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Однако, суд считает возможным применить положения статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Как следует из материалов дела, предприниматель является субъектом малого предпринимательства, основным видом деятельности которого является торговля розничная прочими пищевыми продуктами в специализированных магазинах. Выявленное правонарушение совершено предпринимателем впервые.

Таким образом, с учетом вышеприведенных норм права, а также учитывая, что совершенное предпринимателем правонарушение не привело к причинению вреда или возникновению угрозы его причинения, объектам, перечисленным в части 2 статьи 3.4 Кодекса, имущественный ущерб также отсутствует, коллегия считает возможным заменить наложенный на предпринимателя административный штраф на предупреждение.

При этом, факт привлечения ИП Брагарь Н.Н. к административной ответственности в виде предупреждения уже свидетельствует о достижении целей, установленных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа в удовлетворении требования предпринимателя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 20 000 рублей. Апелляционная жалоба предпринимателя в указанной части подлежит удовлетворению.

Учитывая, что согласно пункту 5 статьи 30.2 КоАП РФ, части 4 статьи 208 АПК РФ, жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, уплаченная ИП Брагарь Н.Н. при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина по чеку-ордеру Приморского отделения N 8635 филиала N 243 в сумме 3000 (три тысячи) рублей, подлежит возврату на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2016 по делу N А51-17447/2016 изменить.

Отменить постановление Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области от 18.07.2016 по делу об административном правонарушении N 11-381/16 о привлечении индивидуального предпринимателя Брагарь Николая Николаевича к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения наказания в виде штрафа в размере 20 000 рублей. Заменить административное наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

В остальной части решение Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2016 оставить без изменения.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Брагарь Николаю Николаевичу уплаченную чеком-ордером Приморского отделения N 8635 филиала N 243 государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина