Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2017 г. N 06АП-5026/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 мая 2017 г. N Ф03-1423/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

02 февраля 2017 г.

А73-8175/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Охотюк А.К.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Цемент", ОГРН 1022500529963: Пестрикова О.В., представитель по доверенности от 15.08.2016, Кравченко А.В. представитель по доверенности от 27.07.2016;;

от Общества с ограниченной ответственностью "АЭРО-Профиль", ОГРН 1082723008939: Коновалова У.В., представитель по доверенности от 15.09.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "АЭРО-Профиль"

на решение от 05.08.2016

по делу N А73-8175/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.Н.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Цемент"

к Обществу с ограниченной ответственностью "АЭРО-Профиль"

об обязании демонтировать оборудование, взыскании 1 201 526,75 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью "ДВ-Цемент" (далее - истец, ООО "ДВ-Цемент") с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "АЭРО-Профиль" (далее - ответчик, ООО "АЭРО-Профиль") об обязании ответчика произвести демонтаж установленного оборудования неисправной системы аспирации по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная 15 б, о взыскании стоимости оплаченных работ и стоимости оплаченного оборудования в сумме 1 121 425 руб., неустойки в сумме 80 101,75 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.08.2016 исковые требования удовлетворены.

ООО "АЭРО-Профиль" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 05.08.2016 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование жалобы указывает, что истец в техническом задании к договору не отразил характеристики приемных бункеров цемента, а также модели хопперов на объекте, что привело к необходимости ответчику осуществить дополнительные монтажные работы и испытания шлюзов выгрузки, и, как следствие, к увеличению сроков разработки, изготовления, и монтажа выгруженных шлюзов. Ссылается на положения статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), как на основание для приостановления выполнения согласованных договором работ. Указывает на погодные условия, в которых ответчик выполнял работы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ДВ-Цемент" просит оставить решение от 05.08.2016 без изменения, жалобу - без удовлетворения.

По ходатайству ответчика определением от 12.10.2016 по делу назначена судебная техническая экспертиза, производство которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Тихоокеанский государственный университет" экспертам: Псарову Сергею Александровичу, кандидату физико-математических наук, доценту кафедры "Инженерные системы и техносферная безопасность", имеющему высшее профессиональное образование по специальности магистр физики, стаж работы по специальности 19 лет; Шумилину Евгению Викторовичу, старшему преподавателю кафедры "Инженерные системы и техносферная безопасность", имеющему высшее профессиональное образование по специальности теплогазоснабжение и вентиляция (инженер-строитель), стаж работы по специальности 18 лет. На период судебной экспертизы производство по делу приостановлено.

Определением от 01.12.2016 производство по делу возобновлено в связи с получением заключения экспертов от 30.11.2016.

В судебном заседании представители ООО "АЭРО-Профиль" настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, заявили ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в ином экспертном учреждении, поставив перед экспертами те же вопросы, что приведены в определении Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2016. Ответчик указывал на то, что судебными экспертами не проведено испытание аспирационной установки.

Представитель истца против удовлетворения ходатайства ответчика возражал, заявил ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов Псарова С.А. и Шумилина Е.В. для опроса.

В судебном заседании 31.01.2017 экспертами даны пояснения, письменные ответы на вопросы сторон приобщены судом к материалам дела.

Заслушав представителей сторон, судебных экспертов, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между ООО "ДВ-Цемент" (заказчик) и ООО "АЭРО-Профиль" (подрядчик) заключен договор от 12.08.2014 N 12 на поставку и монтаж системы аспирации, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по поставке и монтажу аспирационной установки (п. 1.1 договора).

Пунктом 1.2 договора установлено, что местом работ определен участок выгрузки цемента из ж/д вагонов хоппер ООО "ДВ-Цемент" по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная 15 б, в срок 70 дней.

Согласно пункту 1.4 договора подрядчик обязуется приступить к работам по настоящему договору в течение трех рабочих дней с момента поступления предварительной оплаты.

Срок исполнения работ по договору составляет 70 рабочих дней (п. 1.3 договора), то есть до 09.12.2014.

Пунктом 2.1 договора установлено, что общая стоимость договора составляет 1 602 035 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 договора оплата производится в следующем порядке:

- оплата аванса в размере 50 % от стоимости договора, что составляет 801 018 руб. производится в течение 3 банковских дней после выставления счета подрядчиком (п. 2.2.1 договора);

- частичная оплата в размере 20 % от стоимости договора, что составляет 320 407 руб. производится в течение 3 банковских дней после предъявления документов об отгрузке оборудования в адрес подрядчика (п. 2.2.3 договора);

- окончательная оплата в размере 30 % от стоимости договора, что составляет 480 610 руб. производится в течение 5 банковских дней после полного завершения работ на основании акта сдачи-приемки работ (п. 2.2.3 договора).

Пунктом 4.2.1 договора определено, что подрядчик обязан обеспечить качественное и своевременное выполнение работ в соответствии с условиями данного договора.

Пунктом 4.1.1 договора установлено, что заказчик обязан оплатить и принять выполненные подрядчиком работы в соответствии с условиями данного договора.

Пунктом 4.1.4 договора предусмотрено, что заказчик обязуется обеспечить подрядчику необходимые условия для проведения монтажных работ (подготовить фундамент для установки фильтра аспирационной установки).

На основании пункта 3.1 договора заказчик обязан в сроки, предусмотренные настоящим договором, с участием подрядчика принять выполненную работу по акту сдачи-приемки. Работы принимаются на основании результата замера загрязняющих веществ атмосферного воздуха. При обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результаты работы, или иных недостатков в работе, в течение 5 рабочих дней заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 3.4 договора по завершении работ подрядчик обязуется произвести замеры атмосферного воздуха с привлечением независимой аккредитованной лицензированной лаборатории. Замер производить в радиусе двух метров от приемного бункера в месте выгрузки цемента в присутствии заказчика. Коэффициент газоочистки должен составлять 98%. В случае превышения данной нормы подрядчик обязан доработать аспирационную систему.

Согласно пункту 3.2 договора по завершении работ подрядчик предоставляет заказчику следующие документы:

- акт сдачи-приемки работ;

- акты приемки-сдачи системы в эксплуатацию;

- счет-фактуру;

- технологическую инструкцию по эксплуатации смонтированного оборудования по договору.

В соответствии с пунктом 4.2.5 договора подрядчик обязуется сдать выполненные работы в объеме, порядке и в сроки, установленные настоящим договором и сметой.

Пунктом 5.2 договора определено, что в случае нарушения сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,05 % от стоимости не выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости работ по договору, что составляет 80 101,75 руб.

Платежными поручениями от 29.08.2014 N 816 на сумму 801 018 руб., от 01.12.2014 N 1134 на сумму 320 407 руб. заказчиком во исполнение пунктов 2.2.1, 2.2.2 договора перечислены на расчетный счет подрядчика 1 121 425 руб.

Письмами от 15.12.2014, от 05.05.2015, 21.01.2016, направленными в адрес подрядчика, заказчик уведомил последнего о нарушении сроков сдачи работ, потребовал сдать работы по договору от 12.08.2014 N 12 в кротчайшие сроки.

В письме от 20.05.2016, полученном ООО "АЭРО-Профиль" 24.05.2016, ООО "ДВ-Цемент", ссылаясь на то, что результат работ по договору от 12.08.2014 N 12 не сдан подрядчиком, сообщило об отказе от названного договора, требуя возмещения убытков в сумме 801 017 руб. и выплаты неустойки в сумме 80 101,75 руб.

Названное письмо оставлено подрядчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "ДВ-Цемент" в арбитражный суд.

Дав оценку условиям договора от 12.08.2014 N 12, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правоотношения сторон возникли из договора подряда, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Так, согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор от 12.08.2014 N 12 сторонами исполнялся, при этом у сторон не возникали разногласия относительно предмета и сроков выполнения работ, таким образом, данный договор является заключенным.

Как видно из материалов дела, ООО "ДВ-Цемент" письмом от 20.05.2016, полученным ООО "АЭРО-Профиль" 24.05.2016, отказалось от договора от 12.08.2014 N 12, мотивировав тем, что результат работ не сдан подрядчиком, потребовало возмещения убытков в сумме 801 017 руб. и выплаты неустойки в сумме 80 101,75 руб.

В силу статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

До получения уведомления заказчика о расторжении договора подрядчик результат выполненных работ не передал.

На основании пункта 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Договор от 12.08.2014 N 12 прекратился 24.05.2016.

Вместе с тем, по смыслу статей 702, 721, 723 ГК РФ оплате подлежат надлежащим образом выполненные работы, результат которых пригоден для использования заказчиком, то есть имеет для него потребительскую ценность.

В суде апелляционной инстанции ответчик ссылался на то, что аспирационная установка находится на объекте истца в рабочем состоянии.

В этой связи определением от 12.10.2016 по делу назначена судебная техническая экспертиза, производство которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Тихоокеанский государственный университет" экспертам Псарову С.А., Шумилину Е.В.

Перед экспертами судом апелляционной инстанции поставлены следующие вопросы:

1. Смонтирована ли система аспирации на участке выгрузки цемента из ж/д вагонов хоппер ООО "ДВ-Цемент" по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная 15 б?

2. Пригодна ли для эксплуатации система аспирации на участке выгрузки цемента из ж/д вагонов хоппер ООО "ДВ-Цемент" по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная 15 б?

3. Имеются ли недостатки системы аспирации на участке выгрузки цемента из ж/д вагонов хоппер ООО "ДВ-Цемент" по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная 15 б? Если имеются, то каковы причины недостатков (нарушение требований законодательства Российской Федерации, предъявляемые к системам аспирации (некачественная система аспирации), некачественный монтаж названной системы, либо иные причины)?

4. В случае наличия недостатков системы аспирации на участке выгрузки цемента из ж/д вагонов хоппер ООО "ДВ-Цемент" по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная 15 б, подлежат ли они устранению, какова стоимость устранения выявленных недостатков?

В заключении эксперты, предупрежденные под расписки об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, пришли к следующим выводам:

1. На участке выгрузки цемента из ж/д вагонов хоппер ООО "ДВ-Цемент" по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная, д. 15б смонтирована стационарная часть аспирационной установки. Аспирационные укрытия с пылевоздухозаборными устройствами и соединительные элементы демонтированы и складированы на прилегающей территории. Состав установки в целом соответствует требованиям, предъявляемым к аспирационным установкам; качество монтажа элементов стационарной части установки удовлетворительное.

2.Специалистами ООО "АЭРО-Профиль" при принятии решений по производительности системы аспирации и решений по размещению и конструкции всасывающих патрубков допущены грубые ошибки, приводящие к невозможности надлежащей эксплуатации системы аспирации на участке выгрузки цемента из ж/д вагонов хоппер ООО "ДВ-Цемент" по адресу г. Хабаровск, ул. Промывочная, д. 15б.

3.Аспирационаня установка имеет следующие конструктивные недостатки: фактическая производительность аспирационной установки (по паспорту) составляет 1360 куб. м/час, требуемая производительность аспирационной установки в соответствии с нормативами составляет 11180 куб.м/час, фактическая производительность занижена в 8 раз относительно требуемых нормативами значений; скорость воздуха во всасывающих отверстиях патрубков аспирационного укрытия составляет 11,8 м/с, это значение в 16,8 раз превышает рекомендуемое значение максимальной скорости 0,7 м/с; размещение всасывающих патрубков в центральной части аспирационного укрытия, где наблюдается зона с наибольшей концентрацией цементной пыли.

Указанные конструктивные недостатки являются нарушением требований законодательства Российской Федерации, предъявляемых к системам аспирации (некачественная система аспирации).

4.Учитывая серьезный характер выявленных недостатков, по существу необходима разработка нового проекта системы аспирации с учетом требований нормативов.

Заключение судебных экспертов приобщено судом апелляционной инстанции к материалам дела в качестве доказательства в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

В судебном заседании представителями ООО "АЭРО-Профиль" заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы с постановкой названных выше вопросов перед другими экспертами, мотивировав тем, что судебные эксперты не проводили испытание аспирационной установки (не запускали ее).

Для выяснения необходимости в назначении дополнительной экспертизы по ходатайству истца суд апелляционной инстанции вызвал для опроса в судебное заседание экспертов Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Тихоокеанский государственный университет" экспертам Псарова С.А., Шумилина Е.В.

По поставленным сторонами вопросам эксперты представили в судебное заседание письменные ответы и огласили их сторонам, ответив на дополнительные вопросы представителей ответчика.

Как пояснил эксперт Шумилин Е.В., исправность установки сторонами не оспаривалась, эксперты предлагали восстановить работоспособность установки для проведения необходимых испытаний, объем которых будет определен экспертами после проведения расчетов, но на момент окончания исследований 30.11.2016 работниками ООО "АЭРО-Профиль" полностью работоспособность аспирационной установки, включая демонтированные аспирационные укрытия, не восстановлена. Учитывая серьезные конструктивные дефекты, испытания системы аспирации, в том числе при выгрузке цемента из вагонов хоппер, наполненных наполовину, эксперты сочли нецелесообразным, поскольку наличие названных отклонений фактических характеристик установки от расчетных не вызывает сомнений без проведения испытаний установки.

Поскольку заключение экспертов является полным, сомнения, противоречия в обоснованности заключения экспертов отсутствуют, то есть отсутствуют основания, предусмотренные статьей 87 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО "АЭРО-Профиль" о назначении дополнительной экспертизы.

В силу пунктов 1, 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Статьей 717 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Также пунктом 7.6 договора от 12.08.2014 N 12 предусмотрено, что в случае расторжения договора заказчиком, он возмещает все фактические расходы, понесенные подрядчиком во время действия данного договора.

По смыслу статей 702, 723 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом, результат работ должен быть пригоден для применения заказчиком.

Между тем, из материалов дела, заключения судебных экспертов следует, что результат работ, выполненных ООО "АЭРО-Профиль", не пригоден для эксплуатации, ответчиком допущены серьезные конструктивные дефекты, препятствующие эксплуатации аспирационной установки. На момент рассмотрения судом дела аспирационная установка находится в разобранном состоянии и не эксплуатируется.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статьей 1103 ГК РФ определено, что поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Поскольку цель договора от 12.08.2014 N 12 не достигнута, результат работ не передан заказчику, не пригоден для эксплуатации и не имеет потребительскую ценность для заказчика, который отказался от договора, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении иска.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 5.2 договора от 12.08.2014 N 12 предусмотрена обязанность подрядчика уплатить неустойку в случае нарушения срока выполнения работ в размере 0,05% от стоимости невыполненных работ, но не более 5% от стоимости работ, что составляет 80 101,75 руб.

В письме от 26.01.2016 ответчик признавал нарушение срока выполнение работ и обязанность уплатить договорную неустойку.

Материалами дела подтверждается нарушение ответчиком обязательства, в связи с чем истец вправе начислить договорную неустойку.

Согласно пункту 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их исполнения.

Исходя из оценки приобщенных в дело доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции определил срок для совершения ответчиком действий - 14 календарных дней с момента вступления судебного акта в законную силу, полагая данный срок разумным и достаточным.

Доводов о несогласии с указанным сроком ответчик в апелляционной жалобе не приводит.

Дав повторную оценку приобщенным в дело и дополнительно полученным в ходе рассмотрения жалобы доказательствам, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы ООО "АЭРО-Профиль" о приостановлении выполнения работ, погодных условиях доказательствами не подтверждены.

Доводы о том, что заказчик не установил приемные бункеры цемента необходимых размеров (на что указывается и в переписке сторон), отклонены апелляционным судом, поскольку такое обязательство заказчика договор от 12.08.2014 N 12 не содержит.

Ссылки ООО "АЭРО-Профиль" на то, что заказчик в техническом задании к договору не отразил характеристики приемных бункеров цемента, а также модели хопперов на объекте, что привело к необходимости ответчику осуществить дополнительные монтажные работы и испытания шлюзов выгрузки, и к увеличению сроков разработки, изготовления, и монтажа выгруженных шлюзов, основанием отмены решения не являются, поскольку как профессиональный участник гражданского оборота с даты заключения договора от 12.08.2014 N 12 ответчик мог осмотреть объект и заявить заказчику о наличии указанных препятствий для своевременного исполнения договора в соответствии со статьей 716 ГК РФ.

Указанные доводы могли быть рассмотрены судом как основание снижения неустойки, однако ответчик о снижении неустойки в суде первой инстанции не заявлял.

Позиция ответчика опровергается заключением судебных экспертов и противоречит статье 721 ГК РФ. Доказательства устранения названных выше дефектов ООО "АЭРО-Профиль" не представлены.

По приведенным основаниям доводы жалобы отклонены.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и за проведение экспертизы возлагаются на ООО "АЭРО-Профиль" в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Стоимость экспертизы в сумме 120 000 рублей, внесенную ответчиком на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда платежным поручением от 11.10.2016 N 20, следует перечислить на счет Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Тихоокеанский государственный университет".

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05.08.2016 по делу N А73-8175/2016 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда на счет Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Тихоокеанский государственный университет" 120 000 рублей за проведение судебной экспертизы в соответствии со счетом от 10.01.2017 N 056882.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская