Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2017 г. N 18АП-652/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 11 мая 2017 г. N Ф09-2314/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

03 марта 2017 г.

Дело N А47-7017/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А, Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Саутиной Ольги Вячеславовны на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.12.2016 по делу N А47-7017/2016 (судья Лазебная Г.Н.),

В заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя Саутиной Ольги Вячеславовны - Хопренинов Виталий Сергеевич (паспорт, доверенность N 1-2980 от 30.06.2016).

Индивидуальный предприниматель Саутина Ольга Вячеславовна (далее - заявитель, ИП Саутина О.В., предприниматель) обратилась в арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Департаменту градостроительства и земельных отношений Администрации города Оренбурга о признании недействительными предписаний от 24.02.2016 N N 1-24-6/1562, 1-24-6/1563, 1-24-6/1566, 1-24-6/1559, признании незаконным демонтажа 4 наружных информационных конструкций.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 26.09.2016 проведена замена стороны ответчика - Департамента градостроительства и земельных отношений Администрации города Оренбурга, на его правопреемника - Управление по размещению наружной рекламы и объектов наружной информации администрации города Оренбурга (далее - ответчик, Управление).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 19.12.2016 (резолютивная часть решения объявлена 06.12.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы податель ссылается на то, что размещение на плакатах в месте расположения цветочного магазина фотографии с изображением цветов, не является рекламой.

Указывает, что предписаний о демонтаже рекламных конструкций предприниматель не получал, на основании письма УФАС от 14.03.2016 N 2626 полагал, что в действиях предпринимателя отсутствуют нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

До начала судебного заседания Управление представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание ответчик не явился.

С учетом мнения представителя заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Департаментом градостроительства и земельных отношений Администрации города Оренбурга, муниципальным бюджетным учреждением "Реклама-Оренбург", уполномоченным на проведение мероприятий по проверке на территории МО "город Оренбург" законности установки и эксплуатации рекламных конструкций 19.02.2016, в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", произведен выезд по адресу: г.Оренбург, пр.Победы, 131, где осуществляет деятельность по розничной продаже цветов ИП Саутина О.В. Магазин расположен на 1 этаже 4 этажного жилого дома, использование помещения осуществляется на основании договора безвозмездного пользования нежилым помещением N 9/2015 от 11.08.2015.

При осмотре зафиксировано использование ИП Саутиной О.В. рекламных конструкций без разрешения на установку и их эксплуатацию.

В результате указанных обстоятельств, уполномоченным лицом составлены акты N 1902/01, 1902/02, 1902/03, 1902/04 (л.д. 13-14, 16-17, 19-20, 22-23).

На основании перечисленных актов, Управлением по наружной рекламе и оформлению города Департамента градостроительства и земельных отношений Администрации города Оренбурга 24.02.2016 вынесены предписания N N 1-24-6/1562, 1-24-6/1563, 1-24-6/1559, 1-24-6/1566 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой с нарушением законодательства о рекламе.

29.06.2016 в связи с неисполнением оспариваемых предписаний в установленные сроки, сотрудниками муниципального бюджетного учреждения "Реклама-Оренбург" произведен принудительный демонтаж спорных конструкций, о чем составлены акты N N 2906/04, 2906/05, 2906/06, 2906/07.

Не согласившись с вынесенными предписаниями и действиями по демонтажу наружных конструкций, ИП Саутина О.В. обратилась с рассматриваемым заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые предписания выданы правомерно в целях устранения нарушений части 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", так как установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются её владельцем только при условии наличия разрешения на установку такой конструкции, которое выдается соответствующим органом местного самоуправления в установленном порядке.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с Положением об Управлении по размещению наружной рекламы и объектов наружной информации администрации города Оренбурга, утвержденного решением Оренбургского городского Совета от 28.04.2016 N 146, Управление является отраслевым (функциональным) органом администрации города Оренбурга, обладает правами юридического лица и находится в непосредственном подчинении главы города Оренбурга.

Управление учреждено для формирования единой политики в сфере регулирования градостроительной, рекламно-информационной деятельности, создания архитектурно-художественного облика, благоприятной среды жизнедеятельности города Оренбурга с учетом государственных, общественных и частных интересов в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обладает следующими полномочиями (функциями): - выдает предписание на демонтаж рекламной конструкции по основаниям, установленным действующим законодательством, - проводит мониторинг рекламных конструкций на соответствие требованиям действующего законодательства.

Отношения в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно статье 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с её собственником (часть 1).

Рекламная конструкция и её территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента (часть 4).

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 9).

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Таким образом, распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций возможно лишь при наличии разрешения на установку средств наружной рекламы, выдаваемого на основании заявления собственника органом местного самоуправления.

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истёк, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истёк, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Как следует из материалов дела, в данном случае заявитель не оспаривает факта размещения им указанных конструкций на фасаде жилого дома, расположенного по адресу: г.Оренбург, пр.Победы, 131, без разрешения на установку средств наружной рекламы, ссылаясь на то, что размещенная на них информация не направлена на привлечение внимания покупателей и продвижение товара на рынке.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 указанной статьи).

Таким образом, при решении вопроса о том, относится ли размещённая ИП Саутиной О.В. конструкция к рекламным и, следовательно, подпадает ли она под действие Закона о рекламе, суду необходимо выяснить, можно ли данную конструкцию считать вывеской.

Под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое обществом, которое имеет своей целью извещение неопределённого круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа.

В отличие от рекламы указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке), а равно реализуемого товара (услуги) по месту своего нахождения преследует иные цели, а потому и не обладает основными квалифицирующими признаками рекламы.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено следующее:

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьёй 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьёй 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьёй 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьёй 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьёй 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте её нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В силу пункта 2 названного Постановления при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определённым товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учётом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Перечень информации об изготовителе (исполнителе, продавце), подлежащей размещению на вывеске, приведён в п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", согласно которому к таким сведениям относятся: фирменное наименование (наименование) своей организации, место её нахождения (адрес) и режим её работы.

Как верно указал суд первой инстанции и следует из материалов дела (из представленных фототаблиц) спорные конструкции представляют собой настенные панно размерами 3х7 м., 1,5х2,5 м., 3х4 м. с содержанием - "24 часа цветы на Победе, Цветы на Победе"; "Цветы на Победе, Цветы, флористика, декор. 24 часа", "24 часа цветы на Победе, Цветы на Победе", "Воздушные шары, подарки и сувениры, свадебная флористика".

Размер конструкции, размещённой ИП Саутиной О.В. на фасаде здания, в котором расположен магазин, содержание указанной надписи не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам, о раскрытии информации, необходимой потребителю.

Кроме того, содержание, форма, указание контактного номера телефона и сайта на информационном поле спорных конструкций на момент составления актов осмотра и вынесения оспариваемых предписаний, свидетельствуют о том, что информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к магазину по реализации цветов, поддержание интереса к ассортименту товара и продвижение определенного товара и услуг на рынке, а не на доведение до потребителей необходимой информации, предусмотренной Законом о защите прав потребителей, так как не содержат информацию о фирменном наименовании магазина, месте его нахождения.

Содержащаяся информация о наименовании реализуемого товара и услуг и ее исполнение призваны сформировать у потребителей рекламы представление о том, что в случае возникновения у них потребности в данных товарах приобрести их будет возможно именно в этом месте, что способствует реализации товаров и услуг

На спорных конструкциях, не отмечено, что по адресу пр. Победы, 131, г. Оренбург осуществляет свою деятельность заявитель ИП Саутина О.В., а также режим работы ее организации. Более того, на указанных конструкциях размещены следующие надписи и фотографии: "Цветы на Победе. Цветы. Флористика. Декор", а также фотографии цветов, людей в яркой и броской манере исполнения, которая направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что спорные конструкции являются именно рекламными, а не вывесками.

В соответствии со статьёй 19 Закона о рекламе следует, что установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются её владельцем только при условии наличия разрешения на установку рекламной конструкции, которое выдается соответствующим органом местного самоуправления в установленном порядке. Исключений из этого правила положения Федерального закона "О рекламе" не содержат.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, такое разрешение предпринимателю в отношении спорной конструкции не выдавалось.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается, такая рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 названного Закона).

Право предъявления заинтересованным лицом требований об обязании заявителя демонтировать рекламную конструкцию напрямую предусмотрено также частью 22 статьи 19 Федерального закона "О рекламе".

Ссылка подателя жалобы на ответ УФАС по Оренбургской области от 14.03.2016 N 2626, данный на обращение ИП Саутиной О.В. о том, что текстовая информация "Цветы", "Цветы на Победе, Цветы, флористика, декор. 24 часа", "24 часа цветы на Победе, Цветы на Победе"; содержащиеся на наружных конструкциях по адресу: г.Оренбург, пр. Победы, 131 при условии их размещения непосредственно в месте нахожденяи магазина "Цветы на Победе" не следует относить к рекламным (л.д.25), судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку имеющиеся в материалах дела письмо Федеральной антимонопольной службы (л.д.31) и ответ УФАС по Оренбургской области на запрос ответчика (л.д.93) свидетельствуют об отсутствии у антимонопольных органов однозначной правовой позиции в отношении спорных конструкций заявителя.

Кроме того, разъяснения антимонопольных органов оценочного характера не являются обязательными для суда, рассматривающего дело.

Довод предпринимателя о том, что демонтаж 4 наружных информационных конструкций был произведен незаконно, в отсутствие уведомления о вынесении предписаний, коллегией судей отклоняется как противоречащий материалам дела.

Так, постановлением администрации города Оренбурга от 03.09.2014 N 2038-п утвержден Порядок демонтажа рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых с нарушением требований законодательства о рекламе на территории муниципального образования "город Оренбург" (далее - Порядок).

Из пункта 2.2. Порядка следует, что в течение десяти рабочих дней со дня установления факта установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, и установления лица, установившего и (или) эксплуатирующего данную рекламную конструкцию, департаментом принимается решение о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции. Предписание выдается владельцу рекламной конструкции под роспись или направляется по почте заказным письмом с уведомлением по установленной форме.

В силу пункта 2.6 Порядка, в случае невозможности вручения предписания о демонтаже рекламной конструкции владельцу рекламной конструкции или собственнику недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, департамент размещает предписание о демонтаже с приложением фотографии рекламной конструкции на официальном сайте администрации города Оренбурга www.orenburg.ru информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Установленный срок на демонтаж исчисляется с даты размещения информации на официальном сайте администрации города Оренбурга www.orenburg.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что оспариваемые предписания были вручены лично предпринимателю 29.02.2016, однако от подписи о получении ИП Саутина О.В. отказалась, о чем имеются соответствующие записи сотрудника муниципального бюджетного учреждения "Реклама-Оренбург" на каждом обжалуемом предписании.

Учитывая изложенные обстоятельства, а также тот факт, что ранее предпринимателю уже выдавалось предписание о демонтаже наружных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых по адресу: г.Оренбург, пр. Победы, 131 (предписание N 1-24-6/729 от 30.01.2015), однако изложенные в них требования исполнены не были, коллегия судей отклоняет довод заявителя об отсутствии у нее информации о предписаниях.

Поскольку срок для добровольного исполнения требований предписания истек 15.03.2016, а требования предписания исполнены не были, произведенный 29.06.2016 демонтаж рекламных конструкций соответствует требованиям закона и не нарушает прав и законных интересов предпринимателя.

Таким образом, оспариваемые предписания являются правомерными и обоснованными, соответствуют требованиям действующего законодательства.

Совокупности условий для признания предписаний недействительными (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности) не имеется.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.12.2016 по делу N А47-7017/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Саутиной Ольги Вячеславовны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин