Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2017 г. N 07АП-10504/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 июня 2017 г. N Ф04-1702/17 настоящее постановление изменено

г. Томск

1 марта 2017 г.

Дело N А27-10332/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 01 марта 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей Ждановой Л.И., Павловой Ю.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ташлыковой М.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Березкина Г.А. по доверенности N 80-03/4467 от 27.06.2016 (сроком по 26.06.2017), паспорт;

от ответчика: Левчук П.А. по доверенности N 00/425 от 21.12.2015 (сроком по 31.12.2018), паспорт.

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (N 07АП-10504/16) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 сентября 2016 года по делу N А27-10332/2016 (судья Изотова И.А.)

по иску открытого акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания", г. Кемерово, пр. Ленина, 90/4 (ОГРН 1064205110133, ИНН 4205109214)

к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири", г. Красноярск, ул. Бограда, 144А (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527) в лице филиала ОАО "МРСК Сибири"- "Кузбассэнерго-РЭС", г. Кемерово

о взыскании 4 800 932,16 рублей

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее - ОАО "Кузбассэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ПАО "МРСК Сибири") о взыскании 4 800 932,16 рублей неустойки по состоянию на 31 марта 2016 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26 сентября 2016 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу решением, ПАО "МРСК Сибири" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование к отмене судебного акта апеллянт указывает на то, что судом неправильно установлен период просрочки и соответственно определен размер процентов. Часть долга была погашена зачетами встречного однородного обязательства сторон. При этом суд неверно применил сроки окончания начисления процентов - дату уведомления о проведении зачета встречных требований. Считает, что в качестве срока исполнения обязательства в расчетах необходимо применять не дату, указанную в зачете, а 15 число месяца следующего за расчетным.

В уточнении к апелляционной жалобе податель жалобы отмечает, что правовые основания для начисления неустойки на промежуточные (авансовые) платежи в расчетном периоде по срокам оплаты до 15 числа и до 25 числа расчетного периода, отсутствуют. Существующая практика указывает на то, что на промежуточные (авансовые) платежи неустойка не начисляется. Начисленная неустойка является несоразмерной. Просит решение в части взыскания неустойки в сумме 3 350 694 рублей отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в размере 1 450 237, 48 рублей. К уточнению приложен расчет неустойки.

ОАО "Кузбассэнергосбыт" в отзыве на апелляционную жалобу просило в удовлетворении жалобы отказать, решение оставить без изменения. Доводы жалобы считает необоснованными. Отмечает, что ссылка на довод о зачете встречных требований приводится только в апелляционной жалобе. Данные требования не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Неисполнение обязанности совершить предварительный платеж является нарушением срока платежа, за что часть 2 статьи 37 ФЗ от 26 марта 2003 года предусматривает возникновение обязательства по уплате пени. Сам факт нарушения сроков оплаты по договору ответчиком признается, размер промежуточных платежей в спорный период не оспаривается. Заявление о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции не представлено.

В дополнении к отзыву ОАО "Кузбассэнергосбыт" также указывает, что из буквального толкования статьи 37 ФЗ "Об электроэнергетике" пени начисляются за нарушение установленных сроков оплаты. При этом, условиями договора N 2465 от 01 января 2007 года в данном случае предусмотрены сроки внесения платежей, как промежуточных, так и окончательных. Правомерность начисления неустойки на промежуточные платежи подтверждается судебной практикой.

В судебном заседании 27 января 2017 года присутствовали представители истца и ответчика.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, уточнил требования по апелляционной жалобе, просил решение в части взыскания неустойки в сумме 3 350 694 рублей отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в размере 1 450 237, 48 рублей.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Просил оставить решение без изменения.

На основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы было отложено до 09 часов 20 минут 27 февраля 2017 года.

22 февраля 2017 года от ответчика поступило уточнение к апелляционной жалобе, в котором он указывает, что ПАО "МРСК Сибири" не является потребителем электрической энергии по заключенному договору, просит решение суда первой инстанции отменить, отказав в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

ОАО "Кузбассэнергосбыт" в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу ссылается на Обзор судебной практики Верховного Суда N 3 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 19 октября 2016 года. Размер промежуточных платежей, определенных истцом исходя из условий договора, никак не дискриминирует положение ответчика.

27 февраля 2017 года ОАО "Кузбассэнергосбыт" представило еще дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в котором истец ссылается на то, что довод о том, что ПАО "МРСК Сибири" не является потребителем электрической энергии, не заявлялся в суде первой инстанции. Кроме того, довод не соответствует нормам материального права.

В судебное заседание 27 февраля 2017 года явились представители истца и ответчика.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, уточнения к апелляционной жалобе.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Просил оставить решение без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Кузбассэнергосбыт" (заказчик) и ПАО "МРСК Сибири" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электроэнергии от 01 января 2007 года N 2465 9 (с учетом протокола разногласий - т.1 л.д.37, дополнительных соглашений - т.1 л.д.43-89).

В соответствии с пунктом 2.2 договора заказчик обязался по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно приложению N 9 к договору, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

Исполнитель обязуется оплачивать стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, в соответствии с условиями договора (пункт 3.3.15);

Расчетным периодом для оплаты стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц (пункт 5.1);

Согласно пункту 5.3. договора до начала расчетного месяца заказчик на основании определенных в приложении N 5 к настоящему договору данных о плановых объемах выставляет исполнителю счет на оплату электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь в сетях.

Исполнитель производит оплату по выставленному счету в следующем порядке: до 15 числа текущего месяца - 35% стоимости электроэнергии, указанной в счете; до 25 числа текущего месяца - 35% стоимости электроэнергии, указанной в счете.

Окончательный расчет производится до 12 числа месяца, следующего за расчетным, на основании "Акта приема-передачи электрической энергии", ежемесячно оформляемого сторонами по форме приложения N 17 к договору (приложение N 1 к протоколу разногласий от 19 апреля 2013 года к дополнительному соглашению от 19 марта 2013 года к договору от 01 января 2007 года N 2465), с учетом платежей, произведенных исполнителем по выставленному счету, исходя из количества переданной электроэнергии, указанной в "Акте приема-передачи электрической энергии", и на основании выставленного заказчиком счета-фактуры".

Действие договора пролонгировалось в порядке пункта 9.1. договора.

В период с января по март 2016 года истец выставил счета-фактуры от 31 января 2016 года N 21055/604, от 29 февраля 2016 года N 52149/604, от 31 марта 2016 года N 59439/604 для оплаты электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях, а также счета для определения промежуточных платежей, которые оплачены с нарушением установленных договором сроков.

Размер неустойки за несвоевременную оплату электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях по договору N 2465 от 01 января 2007 года за промежуточные платежи за январь - март 2016 года составил 4 800 932,16 рублей, что и послужило основанием для обращения ОАО "Кузбассэнергосбыт" с настоящим иском в арбитражный суд.

Принимая судебный акт об удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что факт просрочки исполнения обязательств по оплате промежуточных платежей за поставленную энергию подтвержден материалами и ответчиком не оспорен.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

На основании статьи 309, статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Действующий между сторонами договор от 01 января 2007 года N 2465 является смешанным и предусматривает оказание услуг по передаче электрической энергии (осуществляется ПАО "МРСК Сибири") и продажу электрической энергии для целей компенсации потерь, формирующихся в электрических сетях ПАО "МРСК Сибири" (осуществляется ОАО "Кузбассэнергосбыт").

В силу пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (статья 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пунктов 1, 2 статьи 539, пункта 1 статьи 544, пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан оплатить энергоснабжающей организации фактически принятое количество тепловой энергии, поданной на энергопринимающее устройство абонента, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации.

Частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 37 Федерального закона Российской Федерации от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Размер неустойки за несвоевременную оплату электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях по договору N 2465 от 01 января 2007 года за промежуточные платежи по состоянию на 31 марта 2016 года составил 4 800 932,16 рублей.

Расчет неустойки проверен судом и признан верным.

При заключении договора ответчик не возражал против его условий, не заявлял о применении неустойки только за нарушение срока окончательного платежа.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что промежуточные платежи, предусмотренные договором, фактически являются авансовыми, поскольку на момент их оплаты не позднее 15 и 25 числа месяца расчетного периода, сторонам точно не известны фактические данные о потерях электрической энергии в сетях ответчика, следовательно, невозможно определить объем потерь электрической энергии, подлежащей оплате.

Однако, для квалификации платежа в качестве авансового отсутствует такой признак, как временной разрыв в оплате услуг и их оказании, в связи с чем довод ответчика нельзя признать обоснованным.

Применение ежемесячных промежуточных платежей предусмотрено пунктом 82 постановления Правительства Российской Федерации N 442 от 04 мая 2012 года "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 422).

В рамках правоотношений сторон и в соответствии с Основными положениями N 442 применение авансового платежа к отношениям истца и ответчика неправомерно.

Поскольку процесс поставки электроэнергии осуществляется без перерывов, круглосуточно, то на указанные даты предварительных платежей соответствующая часть электроэнергии уже поставлена и оплата производится за часть потребленной к моменту платежа электроэнергии.

Предварительные сроки оплаты, установленные пунктом 82 Основных положений N 442, не ставятся в зависимость от количества фактически поставленной электрической энергии в текущем месяце.

Условие о начислении неустойки, в том числе на плановые платежи, согласовано сторонами (пункт 5.3).

Данное условие договора оказания услуг по передаче электрической энергии, предусматривающее начисление неустойки на случай просрочки внесения заказчиком платежей, подлежащих уплате до окончания расчетного периода, не противоречит законодательному регулированию соответствующих обязательств и является действительным (пункт 16 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 октября 2016 года).

Поскольку согласованный в договоре порядок оплаты потребленной электрической энергии нарушен, факты просрочки платежей установлены и ответчиком признаются, им не оспаривается размер промежуточных платежей по договору, исковые требования удовлетворены правомерно.

ПАО "МРСК Сибири" указывает на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

На основании части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В рассматриваемом случае, ответчиком обоснованного ходатайства о несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки, последствиям неисполнения обязательства, в суде первой инстанции заявлено не было, соответствующие доказательства, свидетельствующие о несоразмерности неустойки, не представлялись.

Таким образом, в связи с отсутствием со стороны ответчика обоснованного заявления о несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства и непредставления доказательств, подтверждающих указанную несоразмерность, у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для снижения размера пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, в соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Ввиду того, что ходатайство о снижении суммы неустойки ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и законодательством в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии не ограничено право исполнителей начислять неустойку за нарушение сроков промежуточных платежей (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 августа 2016 года N 305-ЭС16-4576), апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Доводы ПАО "МРСК Сибири" о частичном погашении задолженности зачетами встречного однородного обязательства сторон, а также о том, что ПАО "МРСК Сибири" не является потребителем электрической энергии, являются новыми доводами, которые не заявлялись в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 (шестой абзац) Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ПАО "МРСК Сибири" о том, что ответчик не является потребителем электрической энергии, со ссылкой на подпункт "г" пункта 41 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861, пункт 52 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ России от 06 августа 2004 года N 20-э/2.

При принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 сентября 2016 года по делу N А27-10332/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в установленном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Л.И. Жданова Ю.И. Павлова