Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. N 08АП-248/17

город Омск

07 марта 2017 г.

Дело N А75-11885/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-248/2017) общества с ограниченной ответственностью "ВостокСтрой-Капитал" (ИНН 8602019878, ОГРН 1068602156633) на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06 декабря 2016 года по делу N А75-11885/2015 (судья И.В. Зуева), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Югра-Консалтинг" (ОГРН 1058602135679) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 21 897 224 рубля 87 копеек, в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная корпорация "Стройтрест" (ОГРН 1028600594912, ИНН 8602140747) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ВостокСтрой-Капитал" - представитель Семенова С.С. (по доверенности от 26.12.2016, срок действия доверенности до 31.12.2017); директор Булгакова Н.В. (лично)

от исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная корпорация "Стройтрест" Дадыко Юрия Эдуардовича - представитель Жилин А.В. (удостоверение адвоката, по доверенности от 10.06.2016, срок действия доверенности три года);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "АрхДизайнСтрой" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная корпорация "Стройтрест" (далее - ООО "ФСК "Стройтрест"", должник) несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.12.2015 (резолютивная часть от 09.12.2015) по делу N А75-11885/2015 в отношении ООО "ФСК "Стройтрест"" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Дадыко Юрий Эдуардович.

Публикация сообщения о введении процедуры наблюдения в отношении должника состоялась в газете "Коммерсантъ" N 235 от 19.12.2015.

В рамках дела о банкротстве 24.12.2015 в Арбитражный суд Ханты- Мансийского автономного округа - Югры посредством почтовой связи направлено заявление общества с ограниченной ответственностью "Югра-Консалтинг" (далее -ООО "Югра-Консалтинг", заявитель) о включении в реестр требований кредиторов ООО "ФСК "Стройтрест"" задолженности в размере 21 897 224 руб. 87 коп., в том числе 20 863 631 руб. 39 коп. - неосновательного обогащения (суммы неотработанного аванса), 1 123 593 руб. 48 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 27.04.2015 по 21.12.2015.

В порядке статьи 49 АПК РФ заявитель уточнил размер требования, просил включить в реестр неосновательное обогащение (неотработанный аванс) в размере 6 694 150 руб. 56 коп., с учетом стоимости проектных и строительно-монтажных работ, согласно экспертному заключению ООО "Региональный центр стоимостного инжиниринга и экспертизы" от 26.09.2016, за исключением стоимости затрат на содержание службы заказчика-застройщика.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.12.2016 по делу N А75-11885/2015 в удовлетворении требований ООО "Югра-Консалтинг" отказано.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ общество с ограниченной ответственностью "Югра-Консалтинг" (ООО "Югра-Консалтинг") (ИНН 8602019878, ОГРН 1068602156633) переименовано в общество с ограниченной ответственностью "ВостокСтрой-Капитал" (ООО "ВостокСтрой-Капитал") (ГРН 2168617690701 от 06.12.2016).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ВостокСтрой-Капитал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции от 06.12.2016 отменить в части отказа во включении в реестр задолженности в размере 6 694 150 руб. 56 коп. и принять по делу в данной части новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ее податель указал следующее.

- суд первой инстанции необоснованно воспринял выводы эксперта и посчитал доказанным факт выполнения должником работ по контракту на общую сумму 37 696 989 руб. 44 коп., в том числе 13 391 140 руб. - затраты на содержание службы заказчика-застройщика.

- эксперту не было поручено отвечать на вопрос о стоимости затрат на содержание службы заказчика-застройщика, а указанная стоимость неверно включена в общую стоимость работ, такие затраты не предусмотрены договором, должник указанный вид работ ни в период действия контракта, но после его расторжения не предъявлялся.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ВостокСтрой-Капитал" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО "ФСК "Стройтрест"" Дадыко Ю.Э. указал, что считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Представитель ООО "ВостокСтрой-Капитал" поддержал заявленное в ранее письменное ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста от 19.12.2016 N 012597/12/77001/492016, также поддержал ходатайство о проведении повторной экспертизы, в связи с тем, что суд не воспринял правовые аргументы об отсутствии услуг заказчика- застройщика в составе работ, предусмотренных контрактом.

Представитель исполняющего обязанности конкурсного управляющего возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела заключения специалиста, в связи с тем, что подателем жалобы не обоснована объективная невозможность предоставления его в суде первой инстанции ((часть 2 статьи 268 АПК РФ, пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы суд апелляционной инстанции также не усматривает, поскольку подателем жалобы не обоснована объективная невозможность заявления аналогичного ходатайства в суде первой инстанции.

Заявителю возвращены документы экспертной организации ООО "Негосударственная экспертиза проектной документации и инженерных изысканий в строительстве", в том числе подтверждающие квалификацию эксперта.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270, 272 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Согласно пункту 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

В соответствии с пунктом 3, 4 статьи 71 закона о банкротстве арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включение или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Судом установлено следующее: из тендерной заявки от 12.03.2013 (л.д. 18 том 4) следует, что ООО "ФСК "Стройтрест"" изучило условия контракта "Многоэтажный жилой дом N 4.7. в мкр. N 1 г. Сургута", требования заказчика, ведомости и приложения в отношении указанного объекта, в соответствии с которыми ООО "ФСК "Стройтрест"" предложило ООО "Югра-Консалтинг" спроектировать, выполнить и завершить строительством указанный объект, а также устранить в них указанные недостатки в соответствии с тендерным предложением, на сумму 956 510 000 руб. 10 коп.

ООО "Югра-Консалтинг", желая, чтобы объект "Многоэтажный жилой дом N 4.7. в мкр. N 1 г. Сургута" (далее - объект) был исполнен и завершен строительством ООО "ФСК "Стройтрест"", извещением от 02.04.2013 (л.д. 16-17 том 4) приняло тендерную заявку ООО "ФСК "Стройтрест"".

В связи с чем, 02.02.2013 между ООО "Югра-Консалтинг" (заказчик) и ООО "ФСК "Стройтрест"" (подрядчик) заключено контрактное соглашение (договор подряда) (далее - контракт 4.7).

Согласно пункту 2 контракта 4.7, его частью являются: извещение о принятии тендерной заявки от 02.04.2013 N 128; тендерная заявка от 12.03.2013 с приложением к ней; особые условия контракта; Общие условия контракта; требования заказчика; заполненные ведомости цен; заполненные приложения - сведения о поставляемом оборудовании и материалах, документы подрядчика, календарный план выполнения работ; список субподрядчиков; чертежи и приложения к ним.

Пунктом 3 контракта 4.7 предусмотрено, что в счет платежей, которые должны быть осуществлены заказчиком подрядчику, подрядчик обязался запроектировать, выполнить и завершить строительством объект, а также устранить любые дефекты по ним в соответствии с положениями контракта.

Заказчик принял обязательство уплатить подрядчику за проектирование, выполнение и завершение строительством объекта и устранение дефектов по нему цену контракта в сроки и в порядке, которые предусмотрены в контракте (пункт 4 контракта 4.7).

В соответствии с извещением о принятии тендерной заявки от 02.04.2013, цена контракта в размере 956 510 000 руб. 10 коп. включает в себя в том числе, все оборудование и материалы, их доставку на строительный объект, рабочую силу, технический надзор, проектные работы, строительные работы, работы по монтажу, страхование, предполагаемую прибыль, налоги и пошлины, основные риски, ответственность и другие обязательства в соответствии с условиями контракта.

Срок завершения работ по контракту 4.7 определен пунктом 1.1.3.3 Приложения к тендерной заявке ООО "ФСК "Стройтрест"" от 12.03.2013, согласно которому максимальный срок завершения работ по объекту - 27 месяцев с даты заключения контракта.

Пунктами 10.1 и 10.2 Приложения к тендерной заявке ООО "ФСК "Стройтрест"" от 12.03.2013 предусмотрена приемка объекта и их частей: приемка объекта заказчиком осуществляется в соответствии с действующими в РФ правовыми актами, при этом оформляются акт о приемке законченного строительством объекта по форме КС-11 и акт о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссии по форме КС-14.

Приемка части объекта и/или промежуточная приемка части объекта осуществляется на основании форм КС-2 и КС-3, подписанных инженером и, если предусмотрено законодательством, заказчиком, а также исполнительной документации, в которой указан выполненный объем работ.

Оплата подрядчику за выполненный объем работ будет производиться заказчиком после предоставления уточненной ведомости цен, за фактически выполненный объем работ, измеренный и утвержденный заказчиком, согласно формам КС-2 и КС-3 с приложением исполнительной документации (пункт 14.4 Приложения к тендерной заявке ООО "ФСК "Стройтрест"" от 12.03.2013).

В соответствии с условиями пункта 14.2 контракта 4.7 заказчик перечислил подрядчику аванс на сумму 31 000 000 руб., что подтверждается представленным платежным поручением N 508 от 27.09.2013 (л.д. 48 том 4).

Ссылаясь на нарушения подрядчиком обязательств по контракту 4.7, ООО "Югра-Консалтинг" в соответствии с положениями пунктов 15.1 и 15.2 Общих условий, письмом исх. N 94 от 13.04.2015 уведомило ООО "ФСК "Стройтрест"" о расторжении контракта 4.7 с 27.04.2015 (получено представителем подрядчика 13.04.2015, л.д. 49-51 том 4).

В соответствии с указанным уведомлением о расторжении контракта, согласно пункту 15.2 Общих условий, подрядчику установлено:

1. Предъявить к приемке комиссии заказчика все выполненные работы на строительной площадке Объекта по состоянию на дату уведомления. В этих целях заказчиком планируется провести комиссионное обследование строительной площадки

объекта 14.04.2015 в 10-00. Подрядчику предложено обеспечить участие в комиссионном освидетельствовании уполномоченных его представителей;

2. В срок до 16.04.2015 выполнить предписание Сургутского отдела инспектирования службы жилищного и строительного надзора ХМАО-Югры N 241-01/1- 14 от 19.12.2014;

3. В срок до 17.04.2015 надлежащим образом оформить и сдать результаты следующих работ заказчику: результаты исполнения предписания Сургутского отдела

инспектирования службы жилищного и строительного надзора ХМАО-Югры N 241-01/1- 14 от 19.12.2014; временное электроснабжение строительной площадки объекта;

ограждение строительной площадки объекта; забивка испытательных свай; земляные работы; проектно-сметная документация на объект: стадия П - передать заказчику 1 недостающий экземпляр документации на бумажном носителе и электронную версию,

стадия Р - передать заказчику недостающую документацию в 4 экземплярах на бумажном носителе и электронную версию;

4. В срок до 21.04.2015 демонтировать и вывести вагон-городок, зачистить территорию строительной площадки от технического и строительного мусора;

5. По акту установленной формы передать заказчику 27.04.2015 строительную площадку объекта. Заказчиком планируется провести комиссионную приемку строительной площадки объекта 27.04.2015 в 10-00. Подрядчику предложено обеспечить участие в комиссионной передаче строительной площади объекта уполномоченных его представителей.

Согласно уведомлению о расторжении контракта, заказчик принял обязательство произвести зачет стоимости фактически выполненных работ в счет уменьшения задолженности подрядчика по возврату авансового платежа.

Кроме того, заказчик потребовал вернуть сумму непогашенного авансового платежа.

Согласно акту N 1 от 14.04.2015 комиссией в составе уполномоченных представителей заказчика и подрядчика осмотрена строительная площадка объекта, определен перечень и объемы выполненных на объекте подготовительных и строительно-монтажных работ (л.д. 52-54 том 4). На указанном акте имеется оговорка представителя подрядчика о предварительном учете объемов и необходимости участия третьей стороны.

По акту от 05.06.2015 подрядчик передал заказчику территорию строительной площадки объекта (л.д. 55 том 4).

Ссылаясь на то, что работы и документация по объекту подрядчиком не предъявлены, аванс не погашен, заказчик претензией исх. N 137 от 19.06.2015 потребовал от подрядчика вернуть сумму непогашенного авансового платежа в размере 31 000 000 руб. (л.д. 56 том 4).

Письмом исх. N 189 от 25.08.2015 подрядчик вручил заказчику для подписания акт о приемке выполненных работ N 1 от 24.08.2015 по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.08.2015 по форме КС-3 на сумму 24 847 834 руб. 33 коп. (л.д. 57-60 том 4).

Согласно данному письму, в указанные документы не входят работы, указанные в акте N 1 от 14.04.2015; подрядчик повторно просил ответить на письмо вх. N 72 от 16.06.2015 и вернуть в его адрес подписанный акт о сдаче исполнительной документации и осмеченных выполненных работ.

Выполненные подрядчиком работы приняты заказчиком частично в размере 10 136 368 руб. 61 коп., в подтверждение чего в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 1, N 2, N 3 от 22.09.2015 по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 22.09.2015 по форме КС-3, подписанные заказчиком (л.д. 63, 64-70, 71- 73, 74-76 том 4).

Письмом исх. N 301 от 24.09.2015 заказчик направил в адрес подрядчика указанные документы с указанием на несогласие с документами подрядчика по формам КС- 2 и КС-3 от 24.08.2015 (л.д. 61-62 том 4).

С учетом принятых работ, полагая, что сумма непогашенного авансового платежа составляет 20 863 631 руб. 39 коп. ООО "Югра-Консалтинг" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ФСК "Стройтрест"".

Из материалов дела усматривается, что определением от 23.05.2016 (резолютивная часть от 19.05.2016) по ходатайству ООО "ФСК "Стройтрест"" была назначена судебная строительно-экономическая экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Региональный центр стоимостного инжиниринга и экспертизы".

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

Каковы виды и объемы работ, выполненные ООО "ФСК "Стройтрест"" по контракту 4.7?

Какова стоимость работ, выполненных ООО "ФСК "Стройтрест"" по контракту 4.7 в соответствии с контрактом 4.7?

28.09.2016 в материалы дела от ООО "Региональный центр стоимостного инжиниринга и экспертизы" поступило заключение эксперта от 26.09.2016 (л.д. 1-146 том 29), в котором сделан вывод о том, что стоимость работ, выполненных ООО "ФСК "Стройтрест"" по контракту на объекте многоэтажный жилой дом N 4.7 в мкр. N 1 г. Сургута, составила 37 696 989 руб. 44 коп., в том числе:

- инженерные изыскания объекта - 90 000 руб. с НДС 18%;

- статическое испытание свай (9 шт.)- 1 275 379 руб. 40 коп. с НДС 18%;

- проектирование объекта - 12 161 316 руб. с НДС 18%;

- экспертиза проектно-сметной документации - 1 126 780 руб., в том числе НДС 18%;

- подготовительные работы - 8 719 271 руб. 34 коп. с НДС 18%;

- устройство котлована и забивка свай - 862 450 руб. 20 коп. с НДС 18%;

- вывоз вагон-городка - 33582 руб. 80 коп. с НДС 18%;

- доставка строительной техники к месту производства работ - 37 069 руб. 70 коп. с НДС 18%;

- затраты на содержание службы заказчика - застройщика - 13 391 140 руб. с НДС 18% (л.д.113 том 29).

В судебном заседании представители ООО "Югра-Консалтинг" заявили об уточнении размера задолженности до 6 694 150 руб. 56 коп. с учетом стоимости работ, согласно экспертному заключению от 26.09.2016, за исключением стоимости затрат на содержание службы заказчика-застройщика.

То есть ООО "Югра-Консалтинг"" согласилось с выводами эксперта о стоимости фактически выполненных должником работ в определенной экспертом сумме, за исключением затрат на содержание службы заказчика - застройщика в сумме 13 391 140 руб.

Согласно расчету заявителя, задолженность ООО "ФСК "Стройтрест"" по Контракту 4.7 составляет 6 694 150 руб. 56 коп. (31 000 000 руб. (авансовый платеж) - 24 305 849 руб. 44 коп. (стоимость выполненных должником работ в соответствии с заключением экспертизы, за исключением стоимости затрат на содержание службы заказчика-застройщика).

Суд первой инстанции указал, что экспертным заключением от 26.09.2016 подтвержден факт выполнения объема работ ООО "ФСК "Стройтрест"" на общую сумму 37 696 989 руб. 44 коп., в том числе затраты на содержание службы заказчика-застройщика в размере 13 391 140 руб. с НДС 18%., поэтому задолженность по неотработанному авансу у должника отсутствует.

Суд отметил, что затраты на содержание службы заказчика-застройщика включают в себя затраты на ведение авторского надзора, согласование техусловий для проектирования, согласование техусловий для производства работ, организационные работы от имени заказчика, соответствуют затратам на содержание службы заказчика, выполнение функций: составление запросов и обеспечение получения исходных данных и исходно- разрешительной документации, требуемых для подготовки проектной документации; сопровождение разработки, согласования проектной документации и прохождение государственной экспертизы; сопровождение разработки и согласование рабочей документации; подготовка и использование площадки строительства.

С учетом положений статьи 717 ГК РФ, в убытки, возмещаемые заказчиком подрядчику при прекращении договора, входят расходы на приготовления подрядчика, необходимые для завершения результата работ в будущем. Основной объем работ по выполнению функций заказчика-застройщика обычно выполняется вначале строительства (проектирование объекта, оформление разрешения на строительство, получение технических условий и т.д.).

Убытки при досрочном расторжении контракта по инициативе заказчика должны быть подрядчику возмещены, поэтому суд отклонил доводы об исключении затрат на содержание службы заказчика-застройщика.

Между тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

В качестве обоснования включения в фактически выполненные работы по контракту затрат на содержание службы заказчика-застройщика, ООО "Региональный центр стоимостного инжиниринга и экспертизы" в заключении и письменных ответах на вопросы по заключению (л.д. 112 том 31) указало на Постановление Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 13.02.2003 N 17 "О нормативах затрат на содержание службы заказчика застройщика при строительстве" (л.д.112 том 29).

Указанный документ фактически утратил силу, в связи с изданием Приказа Федерального Агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 15.02.2005 N 36 "О нормативах затрат на содержание службы заказчика-застройщика при строительстве объектов для государственных нужд за счет средств федерального бюджета на 2005 г.".

На применение Приказа Росстроя от 15.02.2005 N 36 указано в ответах эксперта на вопросы от 31.10.2016 по заключению от 26.09.2016 (л.д.132 том 31).

Нормативы на содержание службы заказчика-застройщика были утверждены Госстроем РФ в целях установления единого порядка определения затрат на функционирование службы заказчика-застройщика при строительстве объектов за счет средств федерального бюджета, что отражено во вводной части Постановления Госстроя РФ от 13.02.2003 N 17, а также Приказе Росстроя от 15.02.2005 N 36.

Нормативы затрат на содержание службы заказчика-застройщика при строительстве, утвержденные Постановлением Госстроя РФ от 13.02.2003 N 17, Приказом Росстроя от 15.02.2005 N 36, закладываются в смету при строительстве объектов за счет средств федерального бюджета.

В установленных нормативах учтены затраты на выполнение функций заказчика-застройщика, предусмотренных Положением о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории Российской Федерации, утвержденным Постановлением Госстроя России от 08.06.2001 N 58.

Положение о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории Российской Федерации разработано в соответствии с правовыми и нормативно - методическими документами, действующими в сфере строительства по состоянию на 01.01.2001, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Федеральным законом "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", Указом Президента Российской Федерации от 08.04.1997 N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд", Федеральным законом от 13.12.94 N 60-ФЗ и Постановлениями Правительства Российской Федерации от 14.08.93 N 812 "Об утверждении основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации" и от 22.06.94 N 745 "Об авансировании подрядных работ на объектах строительства для федеральных государственных нужд" (пункт 1.1 Положения о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Госстроя России от 08.06.2001 N 58).

Исходя из буквального содержания контракта 4.7, пункта 14.1 Общих условий (л.д.126 том 30) цена, согласованная сторонами по контракту является твердой и включает в себя все применимые затраты и издержки, связанные с выполнением должником работ на объекте.

В ведомостях цен N 1 и N 2 в приложении к проекту контракта не отражено включение в стоимость работ затрат на содержание службы заказчика- застройщика при строительстве многоэтажного жилого дома (л.д.41-47 том 4).

Требований и возражений о включении в контракт дополнительных видов услуг по выполнению функций заказчика-застройщика при его заключении должник (подрядчик) не заявлял.

В период действия контракта 4.7, после его расторжения, должник также не предъявлял к оплате акты за выполнение функций заказчика-застройщика.

Таким образом, ООО "ФСК "Стройтрест"" в правоотношениях с ООО "Югра-Консалтинг" не является обозначенным заказчиком-застройщиком, и затраты на содержание службы заказчика- застройщика при строительстве в размере 13 391 140 руб., определенные экспертом, не входили в стоимость по контракту 4.7.

Эксперту на разрешение были поставлены два вопроса: каковы виды и объемы работ, выполненные ООО "ФСК "Стройтрест"" по контракту 4.7, какова стоимость работ, выполненных ООО "ФСК "Стройтрест"" по контракту 4.7, в соответствии с контрактом 4.7.

При этом оба эти вопроса были сформулированы судом по ходатайству конкурсного управляющего, а не заявителя требования. Возражения управляющего сводились к тому, что следует установить фактическую стоимость выполненных работ по контракту в целях определения факта отработки или неотработки аванса.

Разрешая вопрос о сумме затрат на содержание службы заказчика застройщика, не утвержденных в смете и не входивших в контракт 4.7, эксперт фактический вышел за пределы предмета исследования.

При этом эксперт разрешил правовой вопрос, который не входит в его компетенцию.

Как разъяснено в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом.

Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Между тем эксперт в ответах на вопросы по своему заключению указала: (лист дела 132 том 31), что основанием для начисления расходов на услуги заказчика-застройщика является не контракт, а обязанность заказчика возместить убытки от своего отказа от договора на основании статьи 717 ГК РФ,

При этом эксперт определила эту стоимость без определения стоимости фактического размера убытков, а, как уже было сказано выше, на основании нормативного акта, который не применяется к отношениям должника и кредитора, в процентном соотношении от всей цены контракта, то есть вне зависимости от фактически выполненного объема работ.

Между тем должник не мог бы претендовать на оплату услуг заказчика-застройщика в таком размере как в случае, если бы отказа от договора не было (договором такая оплата не предусмотрена), так и в связи с отказом от договора, поскольку доказательств того, что при отказе от договора он потерял возможность оплаты услуг заказчика-застройщика в заявленном экспертом размере на основании обязательства с иным лицом, должник не представил.

Согласно пункту 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статьей 717 ГК РФ определено, что помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, заказчик обязан возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

В данном случае должник не только не доказал наличие у него убытков в заявленном размере, но даже и не доказывал их.

Поэтому затраты на содержание службы заказчика-застройщика в размере 13 391 140 руб. подлежат исключению из фактически выполненных ООО "ФСК "Стройтрест"" работ по контракту 4.7.

Выводы суда первой инстанции о том, что затраты на содержание службы заказчика-застройщика в данном случае следует расценивать как подлежащие возмещению заказчиком в порядке статьи 717 ГК РФ убытки подрядчика при досрочном расторжении контракта, в том числе, расходы на приготовления подрядчика, необходимые для завершения результата работ в будущем, основан на неправильном применении норм материального права.

В уведомлении о расторжении контракта (л.д.49 том 4) указано на причины его расторжения: в связи с нарушениями ООО "ФСК "Стройтрест"" обязательств по контракту 4.7 без уважительных причин.

То есть основанием для отказа от контракта заказчик указал виновные действия подрядчика.

Подрядчик отказ не оспорил, осуществил действия по передаче объекта строительства заказчику.

В разделе 15 Общих условий контракта 4.7, являющихся его составной частью, установлены основания для расторжения заказчиком контракта без уважительных причин: (1) не осуществление подрядчиком строительство объекта в соответствии со статьей 8 (начало, задержки и приостановка работ); или (2) не выполнение указания, отданного согласно пункту 7.5 (отказ) или пункта 7.6 (устранение недостатков) в течение 28 дней после его получения (л.д. 130 том 30).

Суд первой инстанции указал, что, ссылаясь на нарушения подрядчиком обязательств по контракту, ООО "Югра-Консалтинг" в соответствии с положениями пунктов 15.1 и 15.2 Общих условий, письмом исх. N 94 от 13.04.2015 уведомило ООО "ФСК "Стройтрест"" о расторжении контракта 4.7 с 27.04.2015 (получено представителем подрядчика 13.04.2015, л.д. 49-51 том 4).

При этом, суд первой инстанции не привел никаких мотивов в обжалуемом определении, по которым суд пришел к выводу о том, что заказчик должен возмещать подрядчику убытки по правилам статьи 717 ГК РФ об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора, не связанном с нарушением подрядчиком условий договора.

Вопрос о том, заказчиком или подрядчиком были нарушены условия контракта, что явилось основанием для его расторжения, в суде первой инстанции не исследовался. Суд не предлагал кредитору обосновать законность своего отказа от договора, а должнику - незаконность этого отказа. Соответствующие доказательства по этому вопросу не представлялись.

Вопреки утверждению представителя конкурсного управляющего он не освобождается от доказывания этих обстоятельств в деле о банкротстве, поскольку на кредиторе лежит обязанность представить доказательства предоставления в пользу должника вне зависимости от причин отказа от договора (доказательства выплаты аванса), а обязанность доказать факт выполнения работ на сумму аванса или иных оснований для его невозврата лежит на должнике. Порядок рассмотрения требований в деле о банкротстве это распределение бремени доказывания не изменяет

Поэтому у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения статьи 717 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что вне зависимости от оснований отказа от договора стоимость услуг заказчика-застройщика в оцененном экспертом размере в любом случае не может быть учтена в составе отработанного аванса как по причинам, изложенным выше (недоказанность убытков в таком виде и размере), так и потому, что заявление возражений, направленных на зачет убытков может нарушить очередность и пропорциональность удовлетворения требований кредиторов должника.

Судом первой инстанции не было учтено, что в процедуре банкротстве все имущественные требования должника по обязательствам перед должником, в том числе, связанные с возмещением убытков заказчиком, подлежат включению в конкурсную массу.

По правилам статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

Поэтому права требования к заказчику (заявителю требования), в том числе о возмещении убытков в настоящем споре не могут быть учтены и фактически зачтены в счет требования ООО "Югра-Консалтинг", так как такой зачет, по сути, будет являться предпочтительным удовлетворением требования ООО "Югра-Консалтинг" к должнику, а право должника требовать от ООО "Югра-Консалтинг" возмещения убытков является правом требования, которое подлежит включению в конкурсную массу и на которое вправе претендовать все кредиторы с соблюдением принципов очередности и пропорциональности.

При этом доказательств совершения зачета до предъявления требования кредитора конкурсный управляющий не представил.

А по смыслу статьи 132 АПК РФ после обращения с требованием в суд зачет может быть произведен только по результатам рассмотрения встречного иска.

Такой иск также не подавался.

Поэтому вывод суда о том, что в размер отработанного аванса может быть включена сумма затрат на содержание службы заказчика-застройщика, основан на неправильном применении вышеприведенных норм права.

Таким образом, требование ООО "ВостокСтрой-Капитал" (ранее - ООО "Югра-Консалтинг") о взыскании задолженности с ООО "ФСК "Стройтрест"" по контракту 4.7. в размере 6 694 150 руб. 56 коп. (31 000 000 руб. (авансовый платеж) - 24 305 849 руб. 44 коп. (стоимость выполненных должником работ, за исключением стоимости затрат на содержание службы заказчика-застройщика) является обоснованным и подлежит включению в третью очередь требований кредиторов должника.

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06 декабря 2016 года по делу N А75-11885/2015 подлежит отмене.

Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "ВостокСтрой-Капитал" подлежит удовлетворению.

При изготовлении постановления в полном объеме судом апелляционной инстанции была обнаружена опечатка, допущенная в резолютивной части постановления, объявленной 28.02.2017, которая выразилась в неверном указании ОГРН ООО "Югра-Консалтинг" (в настоящее время "ВостокСтрой-Капитал").

Вместо правильного (ОГРН 1068602156633) ошибочно указано (ОГРН 1058602135679). Как следует из материалов дела, заявителем требования и стороной контракта являлось ООО "Югра-Консалтинг" (ОГРН 1068602156633, ИНН 8602019878) (том 4 листы дела 84, 85).

По правилам части 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Поскольку допущенная опечатка не влечет изменения содержания настоящего постановления, суд апелляционной инстанции считает необходимым ее исправить в порядке статьи 179 АПК РФ в настоящем постановлении в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-248/2017) общества с ограниченной ответственностью "ВостокСтрой-Капитал" удовлетворить.

определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06 декабря 2016 года по делу N А75-11885/2015 (судья И.В. Зуева), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Югра-Консалтинг" (ОГРН 1068602156633) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 21 897 224 рублей 87 копеек, в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная корпорация "Стройтрест" (ОГРН 1028600594912, ИНН 8602140747) несостоятельным (банкротом), отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать обоснованным и включить в третью очередь требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная корпорация "Стройтрест" требование общества с ограниченной ответственностью "ВостокСтрой-Капитал" в сумме 6 694 150 руб. 56 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова