Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. N 20АП-877/17

Требование: о признании недействительным акта органа власти, о признании недействительным договора по муниципальному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Тула

7 марта 2017 г.

Дело N А23-2093/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.03.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Назарян Г.А., при участии от ответчика - Администрации (исполнительно-распорядительный орган) городского поселения "Город Козельск" (Калужская область, город Козельск, ОГРН 1024000669384, ИНН 4009003081) - Окороковой Ю.П. (доверенность от 18.01.2017 N 62), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Импекс-Строй" (город Москва, ОГРН 1087746366575, ИНН 7728652685) и третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Брянскгражданпроект-Сервис" (город Брянск, ОГРН 1073250003199, ИНН 3250074378), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Импекс-Строй" на решение Арбитражного суда Калужской области от 26.12.2016 по делу N А23-2093/2016 (судья Носова М.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Импекс-Строй" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Администрации (исполнительно-распорядительный орган) городского поселения "Город Козельск" (далее - администрация) о признании недействительным решения от 12.02.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 04.08.2015 N 0137300024715000013 на строительство многоквартирного 5 этажного дома по улице Гагарина в городе Козельске (жилой дом 1 этап поз. 2) (т. 1, л. д. 9 - 12).

Определением суда от 08.07.2016 к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Брянскгражданпроект-Сервис" (т. 2, л. д. 63).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 26.12.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано (т. 5, л. д. 17 - 21).

Не согласившись с судебным актом, ООО "Импекс-Строй" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме (т. 5, л. д. 41 - 43).

Заявитель считает, что, поскольку экспертиза выполненных истцом работ ответчиком не осуществлена, признание факта неисполнения обязанностей, предусмотренных контрактом, необоснованно; факт отсутствия ввода объекта в эксплуатацию не позднее ноября 2015 года не свидетельствует о завершении работ, которые помимо ввода в эксплуатацию включают в себя также и иные мероприятия. Заявитель жалобы указал на то, что о необходимости приведения в соответствие технической документации и сметы было сообщено письмом от 22.09.2015 N 1213; ответчик не оспаривает факт того, что 04.02.2016 было принято решение, которым изменили сметную документацию по строительному объекту. Полагает, что при отказе заказчика в одностороннем порядке от исполнения контракта без проведения экспертизы результатов выполненных работ невозможно установить факт недобросовестного исполнения государственного или муниципального контракта со стороны подрядчика, что влечет затруднение в части возмещения понесенных подрядчиком убытков.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения (т. 5, л. д. 66 - 68).

Отметил, что объект в эксплуатацию сдан не был, работы не завершены, в том числе не сдан начальный процент готовности объекта, соответственно проведение экспертизы неуместно. Ответчик пояснил, что в соответствии с запросом истца были внесены изменения только в сметную документацию, которая влияет на цену контракта и ее изменение никак не могло отразиться на ходе строительства.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Заявитель и третье лицо в судебное заседание не явились.

Ответчик направил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью участия в судебном заседании представителя заявителя (т. 5, л. д. 63). Также общество указало на то, что в рамках рассмотрения указанного дела готовится ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы с целью установления возможностей заявителя осуществлять строительные работы при наличии несоответствия между проектной и сметной документацией.

С учетом мнения представителя администрации, возражавшего против, заявленное ООО "Импекс-Строй" ходатайство об отложении судебного заседания отклонено судом апелляционной инстанции на основании статей 9, 59, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку заявитель, являясь юридическим лицом, вправе обеспечить участие в деле другого представителя, в том числе руководителя общества и лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Кроме того, заявителем не представлены доказательства тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование заявленного ходатайства. Доказательств, обосновывающих невозможность представления в суд первой инстанции ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы по причинам, не зависящим от него, обществом также не представлено.

Более того, как усматривается из материалов дела, апелляционная жалоба была принята к производству определением суда апелляционной инстанции от 07.02.2016, то есть у заявителя было достаточно времени для подготовки соответствующего ходатайства до судебного заседания 06.03.2016.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте ее рассмотрения, в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Калужской области от 26.12.2016 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав представителя администрации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Администрацией 03.07.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0137300024715000013 о проведении запроса предложений на строительство многоквартирного 5 этажного жилого дома по улице Гагарина в городе Козельске (жилой дом 1 этап поз. 2) с начальной (максимальной) ценой контракта 197 444 480 рублей.

Победителем запроса предложений признан участник закупки ООО "Импекс-Строй" с предложением о цене контракта 194 482 812 рублей 80 копеек.

Между администрацией (муниципальный заказчик) и ООО "Импекс-Строй" (подрядчик) заключен муниципальный контракт 04.08.2015 N 0137300024715000013 на выполнение работ по строительству многоквартирного 5 этажного жилого дома по улице Гагарина в городе Козельске (жилой дом 1 этап поз. 2) (т. 1, л. д. 18 - 30).

Согласно пункту 1.1 муниципального контракта муниципальный заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ: строительство многоквартирного 5 этажного жилого дома по улице Гагарина в городе Козельске (жилой дом 1 этап поз. 2).

Содержание, этапы и сроки выполнения по контракту определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 3) (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 3.2 муниципального контракта установлен срок выполнения работ: с даты заключения контакта до 28.02.2016. Ввод объекта в эксплуатацию не позднее ноября 2015 года.

Согласно пункту 3.4 контракта после завершения выполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения работ до 25 числа текущего месяца в соответствии с графиком производства работ.

В пункте 10.3 контракта предусмотрены условия его расторжения, в том числе в одностороннем порядке: заказчик может отказаться от исполнения контракта еще в период выполнения работ, а именно, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, а также когда подрядчик не выполняет в назначенный заказчиком срок требования об устранении недостатков, выявленных в период выполнения работ; когда работы уже окончены, но недостатки работ не устранены подрядчиком либо существенны и неустранимы в принципе; в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации и действующим законодательством Российской Федерации.

Администрация приняла решение 12.02.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта, в качестве основания указав на нарушение пункта 3.2 муниципального контракта (т. 1, л. д. 16 - 17). На 12.02.2016 общий объем строительства составил 12 %. В период с 01.11.2015 по 30.11.2015 подрядчик должен был сдать объект в эксплуатацию. Факт нарушения обязательств подтверждается общим журналом работ по строительству, сводкой по выполнению работ (т. 1, л. д. 74 - 81; т. 2, л. д. 98 - 149).

Решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта размещено на официальном сайте 12.02.2016 (т. 1, л. д. 73).

На основании части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) датой надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Таким образом, в данном случае датой надлежащего уведомления считается 13.03.2016.

Решение направлено в адрес ООО "Импекс-Строй" почтовым отправлением 13.02.2016 и было получено обществом 10.03.2016 (почтовый идентификатор 24972293058719) (т. 1, л. д. 93 - 94). Телеграмма от 15.02.2016 в адрес общества не была доставлена, по сообщению органа связи в связи с отсутствием такого учреждения по адресу: город Москва, улица Шухова, дом 14, строение 9 (т. 1, л. д. 91 - 92), указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (т. 1, л. д. 31 - 46).

Таким образом, решение от 12.02.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта вступило в силу 24.03.2016 (часть 21 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Ссылаясь на то, что основания для одностороннего расторжения ответчиком муниципального контракта отсутствуют, ООО "Импекс-Строй" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд (т. 1, л. д. 9 - 12).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, правомерно отказал в их удовлетворении, исходя из следующего.

Статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Пунктами 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ определено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 21 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из материалов дела усматривается, что по условиям пункта 10.3 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе, еще в период выполнения работ, а именно, когда подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Претензией от 16.11.2015 N 1748 администрация сообщила подрядчику о нарушении календарного графика производства работ (т. 1, л. д. 68 - 69). Указанная претензия получена обществом 04.12.2015 (т. 1, л. д. 71), вместе с тем оставлена без ответа.

Письмом от 18.02.2016 N 41 ООО "Импекс-Строй" в ответ на решение администрации об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 12.02.2016 сообщило, что график работ на объекте был сорван в связи с трудным финансовым положением в стране, которое отразилось на работе общества (оплата по 5 государственным контрактам за выполненные работы производилась несвоевременно, общество имеет кредитные обязательства перед банками) (т. 1, л. д. 82 - 83). Общество просило изменить по соглашению сторон срок исполнения контракта до 31.12.2016.

Факт несвоевременного выполнения подрядчиком работ подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается.

Как установлено судом, проектная и сметная документации по строительному объекту прошли независимую государственную экспертизу: положительное заключение государственной экспертизы проектной документации со сметой и результаты инженерных изысканий от 30.12.2014 N 40-1-0319-14; положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства от 14.01.2015 N 40ДО-1-6-0003-15 (т. 2, л. д. 33 - 56, 57 - 60).

Письмом от 22.09.2015 N 1213 общество сообщило администрации, что в составе проектно-сметной документации на объект обнаружены несоответствия содержания некоторых данных: в графической части (чертежах) альбома 1-27/2014-02-АС01 и сметой 1-27/2014-02-АС01.ЛС; некоторые ж/б элементы ленточных фундаментов ФЛ, стен ФБС, перекрытий ПП, перемычек ПБ, либо показаны в графической части, но отсутствуют в спецификациях материалов, либо учтены в спецификациях, но отсутствуют в сметной части (т. 2, л. д. 81).

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о невозможности завершения работы в срок не вправе при предъявлении им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Вместе с тем ООО "Импекс-Строй" надлежащих доказательств уведомления заказчика о приостановлении работ ввиду невозможности их исполнения не представлено.

В результате уточнения проектных решений локальные сметы были откорректированы (письмо проектной организации от 03.03.2016 N 1/12-93), ввиду чего цена контракта была снижена на 68 928 рублей, что составило 2,2 % от стоимости контракта (т. 4, л. д. 12 - 14).

Из ответа проектной организации ООО "Брянскгражданпроект-сервис" от 17.11.2016 N 1/12-765 следует, что данные изменения по сметной документации не моги повлиять на ход строительства (т. 4, л. д. 72 - 74).

В ответе государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства" от 02.12.2016 N 3622-16 (т. 5, л. д. 5) указано, что корректировка сметной документации не могла повлиять на ход строительных работ; изменения не затрагивали конструктивных элементов, откорректированная стоимость не превысила 10 % сметной стоимости объекта, повторная экспертиза проекта не требовалась.

Техническим отчетом обследования фундаментов и грунтов основания на строительстве многоквартирного жилого дома по адресу: Калужская область, город Козельск, улица Гагарина, район дома N 6, подготовленный ЗАО "Радиан" на май 2016 года (т. 1, л. д. 137 - 142 - 149; т. 2, л. д. 1 - 13), установлено, что под блок-секциями в осях 1-8/А1-И2 выполнен ленточный сборный фундамент из фундаментных подушек (ФЛ) и фундаментных блоков (ФБС). Фундаменты спроектированы различной глубиной заложения и смонтированы в разных уровнях с понижением на 1,20-м от 2-й блок-секции по оси 4. В блок-секции 3 по оси 5 идет понижение на -1,20 м, в осях 6 - 8 на -1,20 м от принятых 0,000 отметок пола в проекте. Под наружные стены смонтированы фундаментные блоки толщиной 600 мм, под внутренние - толщиной 400 мм.

Все сборные элементы фундамента соответствуют ГОСТам и смонтированы согласно предоставленному проекту N 1-27/2014-02-АС01. На момент обследования монтаж фундаментов до конца не завершен, строительство приостановлено. Техническое состояние фундаментов оценено как работоспособное. Сделан вывод об ослаблении грунтового основания вследствие их промерзания, так как фундаменты остались открытыми в зимний период. Целостность смонтированных железобетонных элементов ленточного фундамента не нарушена.

Кроме того, как обоснованно указал арбитражный суд первой инстанции, сметная документация влияет только на цену контракта, что не могло повлиять на ход строительства. Доказательств обратного истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Доказательства того, что несвоевременное выполнение подрядчиком работ произошло по вине заказчика, а также уведомления истцом ответчика в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации о приостановлении работ на объекте в связи с наличием обстоятельств, препятствующих их производству, в материалах дела также отсутствуют.

Установив изложенные обстоятельства, учитывая нарушение ООО "Импекс-Строй" сроков выполнения работ, согласованных контрактом, арбитражный суд первой инстанции сделал верный вывод о наличии у заказчика права на принятие решения от 12.02.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 04.08.2015 N 0137300024715000013.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Доводы жалобы изучены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой суда установленных обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей относится на заявителя - ООО "Импекс-Строй".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 26.12.2016 по делу N А23-2093/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Импекс-Строй" (г. Москва, ОГРН 1087746366575, ИНН 7728652685) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова