Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. N 13АП-34337/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 июля 2017 г. N Ф07-5665/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

07 марта 2017 г.

Дело N А56-47859/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Борисовой Г.В.

судей Есиповой О.И., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Дейкун А.А.

при участии:

от заявителя: Чернявского К.А. дов. от 13.01.2017

от заинтересованного лица: Теватросян И.С. дов. от 05.12.2016 N 145

от 3-их лиц: 1) Пунисон Л.И. дов. от 10.01.2017 N 01-17-23/17-0-0, 2) Акимовой М.М. дов. от 08.07.2016 N 383

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области и ЗАО "БИОКАД" (регистрационные номера 13АП-34337/2016, 13АП-34022/2016) на решение Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2016 по делу N А56-47859/2016 (судья Синицына Е.В.)

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Ленинградский областной онкологический диспансер"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

третьи лица: 1) Комитет государственного заказа Ленинградской области, 2) ЗАО "БИОКАД"

о признании недействительным решения антимонопольного органа

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Ленинградский областной онкологический диспансер" (далее - Учреждение, ГБУЗ "Ленинградский областной онкологический диспансер") обратилось в Арбитражный суд г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - антимонопольный орган) от 13.04.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены 1) Комитет государственного заказа Ленинградской области, 2) ЗАО "БИОКАД".

Решением суда первой инстанции заявленные ГБУЗ "Ленинградский областной онкологический диспансер" требования удовлетворены. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 13.04.2016.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Ленинградской области и ЗАО "БИОКАД" направили апелляционные жалобы, в которых просили решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФАС по Ленинградской области в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы по тем основаниям, что в решении суда не указаны мотивы его принятия; по мнению антимонопольного органа, формирование аукционной документации с указанием объема лекарственного препарата, объема наполнения первичной упаковки без указания возможности поставки эквивалентных лекарственных средств приводит к ограничению количества участников размещения заказа, что является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Представитель ЗАО "БИОКАД" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы по тем основаниям, что при применении пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) суд не учел, что право заказчика установить требования к объекту закупки в соответствии со своими потребностями ограничено нормами указанного Федерального закона; установление в Техническом задании аукционной документации требований к дозировке лекарственного препарата без возможности предложения к поставке эквивалентной дозировки (с пересчетом количества поставляемых упаковок) свидетельствует о нарушении заказчиком статьи 33 Закона N 44-ФЗ и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части ограничения количества участников закупки в лице производителей лекарственных средств, имеющих право реализовывать лекарственные препараты только своего производства, к числу которых относится ЗАО "БИОКАД".

Представители Учреждения и Комитета государственного заказа Ленинградской области с доводами апелляционных жалоб не согласились, возражения изложили в отзывах и просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 17.03.2015 ГБУЗ "Ленинградский областной онкологический диспансер" на портале госзакупок www.zakupki.gov.ru

разместил извещение N 0145200000415000386 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд Онкологического диспансера на 2015 год. Начальная максимальная цена товара составила 1 826 239, 49 рублей. Согласно Техническому заданию (Приложение 1 к Аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) Доцетаксел, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка 20 мг/0,5 мл, дозировка 80 мг/2 мл, дозировка 160 мг/8 мл. Предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается. По окончании срока подачи заявок была подана одна заявка - ООО "АМТ" (т.2 л.д.34-36).

24.02.2015 Онкологическим диспансером на портале госзакупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0145200000415000220 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд Онкологического диспансера на 2015 год. Начальная максимальная цена товара составляет 19 968 517,45 рублей. Согласно Техническому заданию (Приложение 1 к Аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с международным непатентованным наименованием Доцетаксел, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка 20 мг/0,6 мл, дозировка 80 мг/2 мл, дозировка 160 мг/8 мл. Предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается. По окончании срока подачи заявок была подана одна заявка - ООО "АМТ" (т.2 л.д.56-58).

23.10.2014 Онкологическим диспансером на портале госзакупок ww.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0145200000414002805 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд Онкологического диспансера на 2014 год. Начальная максимальная цена товара составила 10 205 299,52 рублей. Согласно Техническому заданию (Приложение 1 к Аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с международным непатентованным наименованием Доцетаксел, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка 160 мг. Предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается. По окончании срока подачи заявок было подано 2(две) заявки: ООО "Инициатива" и ООО "БСС", по итогам торгов снижение составило 1%, контракт заключен с ООО "Инициатива" (т.2 л.д.82-84).

08.08.2014 Онкологическим диспансером на портале госзакупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0145200000414002243 о проведении электронного аукциона на поставку химиотерапевтического лекарственного средства Доцетаксел для нужд Онкологического диспансера на 2014 год. Начальная максимальная цена товара составила 7 115 155,20 рублей. Согласно Техническому заданию (Приложение 1 к Аукционной документации) объектом закупки является лекарственное средство с международным непатентованным наименованием Доцетаксел, лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка 20 мг/0,5 мл, дозировка 80 мг/2 мл, дозировка 20 мг/8 мл. Предложение по части товарных позиций лота (по части лота) не допускается. По окончании срока подачи заявок было подано 2(две) заявки: ООО "Инициатива" и ООО "АМТ", по итогам торгов снижение составило 2%, контракт заключен с ООО "АМТ" (т.2 л.д.103-105).

ЗАО "БИОКАД" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области с жалобой на неправомерные действия Учреждения при размещении государственного заказа путем проведения электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в виде установления в Техническом задании аукционной документации требований к конкретной дозировке лекарственного препарата без возможности предложения к поставке эквивалентной дозировки.

По результатам рассмотрения жалобы ЗАО "БИОКАД" антимонопольным органом принято решение от 13.04.2016, которым действия ГБУЗ "Ленинградский областной онкологический диспансер" признаны нарушающими часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению антимонопольного органа, установление требования (совокупности требований) к товару, которое приводит к ограничению количества участников размещения заказа, в случае, если такие требования указывают на производителя, конкретный товар и установленные требования к лекарственным средствам (препаратам) и не обусловлены объективными потребностями заказчика, влечет нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Установленные Онкологическим диспансером в аукционной документации требования к дозировке лекарственного средства Доцетаксел, ограничили конкуренцию.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезные моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно статье 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) (пункт 1);

- при описании объекта закупки использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленные в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2).

Суд первой инстанции правильно указал, что из положений Закона о контрактной системе следует, что определение характеристик товара относится к компетенции заказчика и его конкретных потребностей. Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством.

При этом Закон о контрактной системе не запрещает устанавливать требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара и не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем зарегистрированным на территории Российской Федерации лекарственным препаратам с действующим веществом "доцетаксел", всех производителей, представленных на рынке.

Из материалов дела следует, что Учреждение, устанавливая требования к характеристикам закупаемого товара, исходило из имеющейся потребности в лекарственном средстве, обладающем определенными характеристиками, с учетом методики лечения больных и безопасности медицинского персонала.

Лекарственное средство МНН "Доцетаксел" является сильнодействующим токсичным препаратом, при работе с которым медицинскому персоналу необходимо соблюдать осторожность, пользоваться средствами защиты от его попадания на кожу и слизистые оболочки. Использование препарата с указанной дозировкой (в основном 160 мг) сокращает время соприкосновения персонала с токсичным препаратом, таким образом, требование к объему наполнения флакона с препаратом "Доцетаксел" является существенным для заказчика.

Аукционной документацией по извещениям 0145200000415000386, 0145200000415000220, 0145200000414002805, 0145200000414002243 установлены требования к дозировке лекарственного препарата с МНН Доцетаксел - 20 мг/0,5 мл, 20 мг/8 мл, 80 мг/2 мл и 160 мг/8 мл. При этом в соответствии с требованиями Технического задания на одно МНН разных дозировок предусмотрено предлагать торговое наименование одного производителя.

Реестр лекарственных средств содержит сведения о 25 лекарственных препаратах с различными торговыми наименованиями, имеющих общую фармацевтическую субстанцию (действующее вещество) Доцетаксел и одну и ту же лекарственную форму (концентрат для приготовления раствора для инъекций). Данные препараты отличаются между собой по объему флакона. При этом изложенные в документации об аукционе требования к товару соответствуют трем торговым наименованиям: Таутакс (ООО "ЛЭНС-Фарм" I Россия), Доцетаксел-Сандоз (Сандоз д.д.-Словения), Таксотер (Авентис Фарма С.А.-Франция).

В рассматриваемом случае установлено определенное требование к дозировке (количество во флаконе) товара, то есть к характеристике товара, которая для заказчика является существенной ввиду методики специфического применения и опыта применения лекарственного препарата.

Суд первой инстанции оценил объяснения Учреждения относительно устанавливаемых требований к дозировке препарата (разовые дозы, токсичность препарата, исключение до минимума количества манипуляций с ним медицинского персонала и т.д.) и с учетом предоставленных мнений специалистов в области применения данного препарата и методик лечения пациентов сделал правильный вывод об отсутствии со стороны Учреждения произвольного и необъективного установления спорных требований к названному лекарственному препарату, его дозировке.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

УФАС по Ленинградской области, указывая на нарушение Учреждением при проведении указанных торгов части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не установило и не доказало сужение круга участников закупки, для участия в торгах было допущено несколько участников закупки, что свидетельствует об отсутствии ограничения и устранения конкуренции.

Доводы антимонопольного органа и ЗАО "БИОКАД", изложенные в апелляционных жалобах, повторяют их позиции, указанные в оспариваемом решении и озвученные в суде первой инстанции, которым судом первой инстанции дана полная объективная оценка, оснований для переоценки не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и объективно оценил обстоятельства, установленные по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2016 по делу N А56-47859/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области и ЗАО "БИОКАД" без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Борисова Г.В.

Судьи

Есипова О.И. Семенова А.Б.