Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2017 г. N 17АП-249/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30 мая 2017 г. N Ф09-2976/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

09 марта 2017 г.

Дело N А60-42958/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген СтройУрал": Ежов А.Н., доверенность от 10.02.2016 N Д-24, паспорт;

от ответчика, муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма": Анисимова А.В., доверенность от 10.01.2017 N 41, паспорт;

от третьего лица, Администрации городского округа Верхняя Пышма: Ибрагимова Т.Р., доверенность от 09.01.2017 N 01-01-23/3, паспорт;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу третьего лица, Администрации городского округа Верхняя Пышма,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 ноября 2016 года

по делу N А60-42958/2016,

принятое судьей Килиной Л.М.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген СтройУрал" (ОГРН 1106670030356, ИНН 6670309860)

к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" (ОГРН 1046600292342, ИНН 6606018952),

третье лицо: Администрация городского округа Верхняя Пышма

(ОГРН 1026600729066, ИНН 6606003882),

о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы по муниципальному контракту,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Ген Стройурал" (далее - ООО "Ген Стройурал") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению "Управление капитального строительства и стратегического развития городского округа Верхняя Пышма" (далее - МБУ "УКС и СР ГО Верхняя Пышма") о взыскании 1 838 011 руб. 55 коп. долга.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация городского округа Верхняя Пышма.

Решением суда от 30.11.2016 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, третье лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы ссылается на то, что сторонами дополнительное соглашение об изменении стоимости работ по контракту в предусмотренном пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 2.2, 13.2 контракта порядке не подписано; истцом требования статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не соблюдены; основания для взыскания стоимости заявленных к оплате работ отсутствуют.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов, указанных в апелляционной жалобе возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу третьего лица - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы третьего лица также поддержал.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в представленном уточненном отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между МБУ "УКС и СР ГО Верхняя Пышма" (заказчик) и ООО Строительная компания "Ген Стройурал" (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2015.0362300178414000018 от 06.01.2015 (далее - контракт) по проектированию и строительству объекта: "Выполнение работ по проектированию и строительству "под ключ" объекта "Дошкольное образовательное учреждение на 270 мест по адресу: Свердловская область, город Верхняя Пышма, в квартале ул. Юбилейная - Сварщиков - Ленина", включая оснащение здания технологическим, в т.ч. не монтируемым оборудованием и мебелью" (пункт 1.1 контракта).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 1.2 контракта, графике производства работ.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 162 000 000 руб. Цена контракта указана с учетом всех расходов генерального подрядчика, связанных с выполнением работ, и всех расходов на страхование.

Согласно пункту 2.2 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях, в том числе:

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Внесение изменений в контракт должно быть оформлено в виде дополнительного соглашения к настоящему контракту.

Как указал истец в исковом заявлении, по предложению муниципального заказчика объемы работ по объекту были увеличены, в связи с чем сторонами были составлены и подписаны акты о выявленных неучтенных работах N 40, 41, 42, 43, в соответствии с которыми заказчик дал указание подрядчику выполнить указанные в актах работы.

Сторонами также подписаны локальные сметные расчеты на выполнение дополнительных работ N 02-01-02 на сумму 149 677 руб. 10 коп., N 02-01-11 на сумму 10 882 руб. 96 коп., N 02-01-03 на сумму 36 590 руб. 07 коп., N 07-01-03 на сумму 1 367 142 руб.10 коп.

Общая стоимость дополнительных работ составила 1 838 021 руб. 55 коп.

Сторонами без замечаний подписаны акты выполненных работ формы КС-2 от 28.12.2015 на сумму 149 677 руб. 10 коп., от 28.12.2015 на сумму 10 882 руб. 96 коп., от 28.12.2015 на сумму 36 590 руб. 07 коп., N 27-3 от 22.06.2016 на сумму 1 367 142 руб. 10 коп., N 15 от 28.12.2015 на сумму 212 369 руб. 32 коп., N 16 от 28.12.2015 на сумму 61 360 руб.

Письмом N 4867 от 08.06.2016 истец направил в адрес ответчика предложение по подписанию дополнительных соглашений на увеличение цены контракта (вх. N 1102 от 08.06.2016).

Ссылаясь на то, что заказчиком оплата выполненных работ не произведена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 711, 743, 746, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из согласования муниципальным заказчиком увеличения предусмотренных контрактом объемов работ на выявленные подрядчиком дополнительные работы, сдачи выполненных работ муниципальному заказчику по актам формы КС-2, отсутствия доказательств оплаты выполненных дополнительных работ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных строительных работ для муниципальных нужд, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и, в части не урегулированной Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 2 статьи 766 ГК РФ в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Муниципальный контракт заключен сторонами в порядке Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 2 статьи 34 указанного Федерального закона при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Условиями рассматриваемого контракта предусмотрено, что твердая цена контракта может быть изменена по соглашению сторон в случаях, предусмотренных пунктом 2.2 контракта, путем оформления дополнительного соглашения к контракту.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 данного Кодекса.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительными являются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации.

Как следует из предмета контракта (пункт 1.1), генеральный подрядчик принял на себя обязательства по проектированию и строительству объекта "дошкольное образовательное учреждение на 270 мест" на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе немонтируемым оборудованием и мебелью.

Согласно пунктам 2.1.1-2.1.14 контракта в стоимость контракта включено: выполнение комплексных инженерных изысканий; выполнение работ по разработке проектной документации; прохождение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий; получение заключений о достоверности сметной стоимости; выполнение работ по разработке рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ; выполнение пуско-наладочных работ; выполнение благоустройства территории; поставка, сборка, установка мебели и иного оборудования, необходимого для оснащения объекта; все расходы (затраты), необходимые для исполнения обязательств по контракту, в том числе уплату налогов, сборов и других обязательных платежей; непредвиденные расходы генерального подрядчика; затраты на ввод объекта в эксплуатацию; выполнение работ, сопутствующих или предваряющих выполнение отдельных этапов работ во исполнение контракта; все налоги и другие обязательные платежи, а также иные затраты, необходимые для исполнения контракта.

При этом в соответствии с пунктом 2.2 цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Из анализа представленных в материалы дела актов о выявленных неучтенных работах N 40, 41, 42, 43 усматривается, что в локально-сметной документации не были учтены работы и материалы (раздел 8 козырьки: монтаж металлоконструкций крылец, металлоконструкции крылец; технологическое оборудование: фильтр-водоумягчитель воды DVA 8л.; водосточная система входных групп: монтаж водосточной системы на козырьки крылец; желоб водосточный Дёке длиной 3-м., диам. 110 мм., труба водосточная Дёке диной 3 м. диам. 110 мм., воронке Дёке, кронштейн желоба, колено 45 градусов Дёке, муфта соединительная Деке, наконечник Деке; благоустройство, замена покрытия по типу ПВ-2: демонтаж бордюра из бортового камня БР 100.20.8, демонтж покрытия ПВ-2, подготовка основания, погрузочные работы при автомобильных перевозках: грунта растительного слоя, вывоз грунта на расстояние до 1 км., устройство оснований толщиной 5 см. из древесины с уплотнением, древесина, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований толщиной 3 см. из ПГС с уплотнением, ПГС, монтаж б.у. бордюра из бортового камня, бетон В15).

Вместе с тем, учитывая предмет муниципального контракта, предусматривающий проектирование и строительство объекта на условиях "под ключ", виды работ, входящие в стоимость контракта, твердую цену контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, об оплате которых заявлено требование, хоть и связаны с контрактом, но не являются дополнительными по смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данные работы должны быть предусмотрены в составе разделов проектной (рабочей) документации.

Положения пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации в рассматриваемой ситуации не применимы.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что в данном случае, предъявленные генеральным подрядчиком в качестве неучтенных ("дополнительных") работ, следует отнести к категории основных и подлежащих оплате в пределах установленной твердой цены контракта, поскольку удорожание строительства вызвано несовершенством проектной (рабочей) документации по вине генерального подрядчика и в пределах его предпринимательских рисков.

При этом изменения в рассматриваемый контракт в части увеличения цены контракта в установленном порядке не внесены, дополнительное соглашение к нему не заключено (пункт 2.2 контракта, пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ссылки истца на подписание сторонами актов о выявленных неучтенных работах, локальных сметных расчетов на общую сумму 1 838 011 руб. 55 коп. актов выполненных работ на указанную сумму, а также на направление в адрес заказчика предложения по подписанию дополнительных соглашений на увеличение цены контракта (письмо от 08.06.2016) не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства о согласовании сторонами дополнительного объема работ и увеличения цены контракта не свидетельствует и, соответственно, не влекут возникновение у ответчика обязанности по оплате работ сверх установленной контрактом цены.

Следовательно, в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения к контракту у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что выполнение неучтенных ("дополнительных") работ стоимостью 1 838 011 руб. 55 коп. было согласовано с муниципальным заказчиком.

Кроме того, согласно пункта 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1, в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенные для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей продукции или в ходе строительства в результате уточнений проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте.

При расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается и оплачиваются заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены.

Пунктом 2.6 контракта предусмотрено, что возмещение непредвиденных расходов, включенных в цену контракта, производится генеральному подрядчику при наличии документального подтверждения генеральным подрядчиком понесенных расходов в размере до 2 % от стоимости строительно-монтажных работ в случае, если необходимость проведения непредвиденных работ была письменно согласована с заказчиком.

Генеральный подрядчик в случае выявления работ во исполнение контракта, требующих непредвиденных затрат, не включенных в стоимость контракта, в течение трех рабочих дней информирует заказчика о необходимости их согласования, ответ дается заказчиком в течение 30 рабочих дней.

Доказательства извещения муниципального заказчика о выявлении работ во исполнение контракта, требующих непредвиденных затрат, не включенных в стоимость контракта, как того требуют положения пункта 2.6 контракта, истцом в материалы дела также не представлены (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права).

В удовлетворении исковых требований следует отказать.

В соответствии со статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, понесенные при подаче иска, относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 ноября 2016 года по делу N А60-42958/2016 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Р.А. Балдин И.О. Муталлиева