Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2017 г. N 17АП-15791/16

г. Пермь

09 марта 2017 г.

Дело N А71-1858/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Домострой", - не явились;

от ответчика, администрации муниципального образования "Город Можга", - Саитова Е.С., представитель по доверенности от 16.12.2015;

от ответчика, казенного учреждения Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики",- не явились;

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Альбат",- не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционной жалобе истца, общества с ограниченной ответственностью "Домострой"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 07 ноября 2016 года

по делу N А71-1858/2016,

принятое судьей Щетниковой Н.В.,

по иску ООО "Домострой" (ОГРН 1041800280939, ИНН 1831101144)

к администрации муниципального образования "Город Можга" (ОГРН 1021801126874, ИНН 1830003120), казенному учреждению Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики" (ОГРН 1021801663982, ИНН 1835013516)

о взыскании задолженности, пени по государственному контракту,

по встречному иску Администрации муниципального образования "Город Можга"

к ООО "Домострой",

третьи лица: ООО "Альбат" (ОГРН 1121840007211, ИНН 1840011867), временный управляющий ?общества с ограниченной ответственностью "Домострой" Глазырин Роман Анатольевич,

о расторжении государственного контракта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Домострой" (истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к администрации муниципального образования "Город Можга" (далее - администрация МО "Город Можга", ответчик), казенному учреждению Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики" (далее - КУ УР "УКС Правительства УР", ответчик) о взыскании солидарно 1 132 800 руб. задолженности, 27 248 114 руб. 70 коп. пени.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.05.2016 к совместному рассмотрению с первоначальным иском на основании ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление администрации МО "Город Можга" о расторжении государственного контракта N 05/366-2011 от 10.01.2012.

Определением суда от 02.09.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании ст.51 АПК РФ привлечены ООО "Альбат", временный управляющий ?общества с ограниченной ответственностью "Домострой" Глазырин Роман Анатольевич.

На основании ст. ст. 41, 49 АПК РФ истцом заявлен, а судом первой инстанции принят отказ от исковых требований в части требований к КУ УР "УКС Правительства УР"; производство по делу в указанной части прекращено на основании п. 4 ч.1 ст. 150 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07.10.2016 (резолютивная часть от 07.11.2017) в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить, удовлетворить первоначальные исковые требования в полном объеме, во встречном иске отказать. Заявитель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что предусмотренная разделом 7 государственного контракта N 05/366-2011 от 10.01.2012 процедура приемки выполненных истцом работ, указанных в спорных актах, была осуществлена от имени заказчика его представителем на объекте - Сизовым Д.В. (технический заказчик) в соответствии с заключенным Администрацией с КУ УР "УКС Правительства УР" договором на осуществление строительного контроля. Указывает на то, что КУ УР "УКС Правительства УР" как технический заказчик участвовал лишь в промежуточной приемке выполненных подрядчиком работ. Считает, что судом необоснованно было отказано во взыскании задолженности по акту (КС-2) N 88 от 16.02.2016 на сумму 1 132 800 руб. (затраты на охрану объекта), т.к. указанные затраты были понесены по охране объекта за период с января по декабрь 2015 года, то есть за период, когда работы подрядчиком на объекте не велись в связи с их приостановкой. Указывает, что судом не исследовано уведомление истца о приостановке работ, а именно письма N 79/1 от 16.02.2015 и N 1176 от 01.07.2015. Кроме того, ссылается на невозможность выполнения работ в установленный срок по причинам, не зависящим от подрядчика, а именно: передача строительной площадки через четыре месяца после заключения контракта; выдача в работе первоначально ПСД не в момент заключения контракта; отсутствие выдачи подрядчику в производство откорректированной ПСД; отсутствие поставки оборудования. Считает, что администрацией МО "Город Можга" нарушен порядок предъявления встречного иска о расторжении контракта, установленный ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); соглашение о расторжении контракта не имеет ни подписи, ни даты, ни печати со стороны ответчика.

Явившийся в судебное заседание апелляционного суда представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

06.03.2017 в суд апелляционной инстанции от истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания, для ознакомления с материалами дела в целях выработки правовой позиции в интересах ООО "Домострой".

Ходатайство об отложении судебного разбирательства судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено как необоснованное.

Невозможность участия в судебном заседании конкурсного управляющего не является препятствием к реализации стороной своих процессуальных прав и привлечения иного представителя для представления интересов в суде. Более того, с момента утверждения конкурсным управляющим ООО "Домострой" Шаихова Р.Р. (решение от 20.12.2016 дело N А50-16669/2016) до момента рассмотрения апелляционной жалобы (06.03.2017) у истца имелось достаточно времени для ознакомления с материалами дела.

Ответчик, КУ УР "УКС Правительства УР" и третьи лица письменных отзывов на жалобу не направили, в судебное заседание не явились.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие ответчика, КУ УР "УКС Правительства УР" третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе публично.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между КУ УР "УКС Правительства УР" (заказчик) и ООО "Домострой" (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд N 05/36-2011 от 10.01.2012, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на строительство объекта: Очистные сооружения канализации с полной биологической очисткой сточных вод в городе Можга Удмуртской Республики. Подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок произвести строительство объекта в соответствии с условиями контракта, утвержденной проектно-сметной документацией, требованиям действующих на момент выполнения работ правовых и нормативных актов, строительных норм и сдать готовый к эксплуатации объект заказчику. Заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком работы и произвести расчеты согласно условиям настоящего контракта (п. 1.2-1.4 контракта).

В соответствии с п. 2.1, цена контракта составляет 341 027 708 руб. 55 коп.

Согласно п. 3.1 договора, календарные сроки выполнения работ: начало работ - с даты заключения контракта, окончание работ - 20.12.2015.

16.03.3015 между истцом (сторона-3), администрацией МО "Город Можга" (сторона-2) и КУ УР "УКС Правительства УР" (сторона-1) подписано соглашение, согласно которому, Сторона 1 передает, а Сторона 2 принимает на себя все права и обязанности Стороны 1 и становится стороной по государственному контракту на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд N 05/366-2011 от 10.01.2012 в обязательствах по строительству объекта: "Очистные сооружения канализации с полной биологической очисткой сточных вод в городе Можга Удмуртской Республики".

Согласно п. 2 соглашения, замена стороны по контракту не влечет за собой изменение условий контракта.

В соответствии с п. 3 соглашения, стороны признают, что на момент заключения настоящего соглашения стоимость выполненных работ по контракту составляет 85 837 487 руб. 06 коп., в том числе стоимость выполненных и неоплаченных стороной-1 работ составляет 14 696 978 руб. 32 коп.

С момента заключения настоящего соглашения стороной "заказчик" по контракту считать администрацию МО "Город Можга".

16.02.2016 посредством факсимильной связи направлялась копия акта о приемке выполненных работ (КС-2) N 88 от 16.02.2016 на сумму 1 132 800 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 22 от 16.02.2016 (КС-3).

Ссылаясь на наличие задолженности по государственному контракту N 05/366-2011 от 10.01.2012 (не оплата долга по акту N88 от 16.02.2016), а так же на допущенную администрацией МО "Город Можга" задержку начала приемки выполненных работ истец обратился в суд с первоначальным иском.

Возражая против заявленных требований и обосновывая встречные исковые требования о расторжении государственного контракта от 10.01.2012 N 05/366-2011 администрация МО "Город Можга" ссылается на существенное нарушение истцом условий контракта, а именно: невыполнение строительства объекта в установленный контрактом срок - из 22 объектов капитального строительства на текущую дату подрядчиком построены лишь 2, еще 2 находятся в стадии строительства, а к строительству 18 объектов подрядчик вообще не приступал, при этом срок завершения работ по контракту истек еще 20.12.2015.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что предусмотренная разделом 7 государственного контракта N 05/366-2011 от 10.01.2012 процедура приемки выполненных истцом работ, указанных в спорных актах, была осуществлена от имени заказчика его представителем на объекте - Сизовым Д.В. (техническим заказчиком), исходя из пункта 6.4 контракта затраты на охрану объекта включены в накладные расходы подрядной организации и дополнительной компенсации заказчиком не подлежат. Удовлетворяя встречный иск, суд пришел к выводу о существенных нарушениях истцом условий государственного контракта от 10.01.2012 N 05/366-2011.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, а также заслушав пояснения представителя ответчика, администрации МО "Город Можга" в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) судебного акта не усматривает.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК РФ).

Отношения сторон по настоящему спору регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Пунктом 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлен исчерпывающий перечень условий, когда цена государственного контракта может быть изменена.

В данном случае такие основания отсутствуют.

Пунктом 5.1.7 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется осуществлять охрану объекта, а также охрану материалов, оборудования, строительной техники и другого имущества на территории строительной площадки с начала работ до их завершения и приемки заказчиком, нести ответственность в случае их порчи и хищения.

Из пункта 6.4 контракта также следует, что расходы подрядчика по охране объекта включены в накладные расходы подрядной организации и дополнительной компенсации заказчиком не подлежат.

В удовлетворении требований о взыскании расходов по акту о приемке выполненных работ N 88 от 16.02.2016 на сумму 1 132 800 руб. судом отказано правомерно, т.к. спорная сумма денежных средств является расходами по охране объекта, которые включены в накладные расходы подрядной организации.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы относительно того, что работы по охране объекта за период, когда работы подрядчиком на объекте не велись должны быть оплачены, поскольку работы были приостановлены с 01.01.2015, подлежат отклонению как противоречащие материалам дела.

Как следует из актов о приемке выполненных работ N 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82 от 28.01.2015 (работы предъявлены к приемке за период с 12.01.2015 по 28.01.2015) N 83, 84, 85, 86, 87 от 08.12.2015 (работы предъявлены к приемке за период с 15.01.2015 по 08.12.2015). Таким образом, подрядчиком осуществлялись работы в период с января по декабрь 2015 года, а расходы по охране объекта в перечень накладных расходов по названным актам.

Согласно ст. 329 ГК РФ неустойка в гражданских правоотношениях является одним из способов обеспечения исполнения основного обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 9.2 контракта, при нарушении заказчиком обязательств по контракту он уплачивает подрядчику за необоснованную задержку начала приемки выполненных работ свыше 10 дней с момента получения извещения подрядчика о предъявлении их к сдаче пени в размере 1/300 ставки финансирования ЦБ РФ от стоимости контракта за каждый день просрочки.

ООО "Домострой", ссылаясь на уклонение заказчика от исполнения обязательств по приемке выполненных подрядчиком по контракту работ, заявляло требование о взыскании неустойки за период с 20.12.2015 по 29.07.2016 в размере 27 248 114 руб. 70 коп.

Как следует из материалов дела, 09.12.2015 письмом N 1864 истцом в адрес администрации МО "Город Можга" были направлены для рассмотрения и подписания акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 75-82 от 28.01.2015, N 83-87 от 08.12.2015, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 20 от 28.01.2015, N 21 от 08.12.2015 на общую сумму 15 379 397 руб. 84 коп., 16.02.2016 посредством факсимильной связи были направлены акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 88 от 16.02.2016 и справка о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 22 от 16.02.2016 на сумму 1 132 800 руб. (затраты по охране объекта за 2015 год).

По мнению истца, поскольку в установленный контрактом срок, администрация МО "Город Можга" подписанные акты не вернул, постольку на его стороне была допущена просрочка начала приемки выполненных работ.

Порядок сдачи-приемки выполненных работ предусмотрен разделом 7 заключенного сторонами контракта.

Согласно п. 7.1. контракта заказчик назначает своего представителя, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту формы КС-2, КС-3.

Как следует из п. 7.3 контракта, приемка выполненных работ производится в течение 5 дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о выполнении работ.

Согласно ч. 1 ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии со ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка предусмотрено осуществление строительного контроля в ходе реализации строительства.

Руководствуясь данными положениями во исполнение п.п. 7.1, 7.3 контракта, 17.03.2015 между администрацией МО "Город Можга" (заказчик) и КУ УР "УКС Правительства УР" (технический заказчик) заключен договор N 2/91 по условиям которого, заказчик поручает, а технический заказчик принимает на себя обязательства по осуществлению строительного контроля и выполнению функций заказчика при проектировании, строительстве и комплектации объекта: "Очистные сооружения канализации с полной биологической очисткой сточных вод в городе Можга Удмуртской Республики".

Представителем технического заказчика в части исполнения обязательств по данному договору назначен Сизов Д.В. (п. 2.2.5 договора).

Согласно п. 2.4.28 договора, заказчик обязан принимать от подрядной организации законченные работы в соответствии с условиями государственного контракта на выполнение работ (подряда).

При указанных обстоятельствах именно КУ УР "УКС Правительства УР" осуществляет строительный контроль.

Как следует из материалов дела, акты о приемке выполненных работ N 75-82 от 28.01.2015, N 83-87 от 08.12.2015 подписаны представителем КУ УР "УКС Правительства УР" Сизовым Д.В. с проставлением печати организации.

В связи с чем, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что предусмотренная разделом 7 государственного контракта N 05/366-2011 от 10.01.2012 процедура приемки выполненных истцом работ, указанных в спорных актах, была осуществлена от имени заказчика его представителем на объекте - Сизовым Д.В. (техническим заказчиком) в соответствии с заключенным Администрацией с КУ УР "УКС Правительства УР" договором на осуществление строительного контроля, о чем на актах имеется соответствующая отметка.

С учетом указанного, оснований для начисления неустойки в размере 27 248 114 руб. 70 коп. за задержку начала приемки выполненных работ, предусмотренной п. 9.2 контракта, судом не установлено.

В п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено что, расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно ч.2 ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при его существенном нарушении другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим кодексом, другими законами или договором.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Заявляя встречный иск о расторжении государственного контракта N 05/366-2011 от 10.01.2012, заказчик указывал о существенных нарушениях подрядчиком условий контракта, а именно невыполнение строительства объекта в установленный контрактом срок (20.12.2015), поскольку из 22 объектов капитального строительства подрядчиком построены лишь 2, 2 находятся в стадии строительства, а к строительству 18 объектов подрядчик вообще не приступал.

Указанные обстоятельства, подрядчиком не оспорены (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ может служить основанием для расторжения договора.

Согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

До обращения в арбитражный суд с настоящим иском стороны не достигли согласия относительно расторжения спорного государственного контракта.

Из представленной в материалы дела претензии N 970 от 23.03.2016, следует, что заказчик уведомлял подрядчика о расторжении государственного контракта, обращался с просьбой в 10-днейвный срок с момента получения настоящего предложения подписать соглашение о расторжении государственного контракта N 05/366-2011 от 10.01.2012 (в приложении к претензии было приложено соглашение N 1 о расторжении контракта). Данное письмо получено подрядчиком, что подтверждается отметками в получении данной претензии в уведомлениях - 22.03.2016 и 31.03.2016. Однако данное письмо оставлено без ответа.

Доводы подрядчика о несвоевременной передаче строительной площадки, не доведение заказчиком внутрипостроечного титульного списка на 2015 год, не передаче откорректированной проектно-сметной документации, а также ссылки на приостановление работ подлежат отклонению.

Как следует из представленных в материалы дела документов, рабочая документация по объекту была передана подрядчику в период с февраля по июнь 2012 года; далее на основании замечаний подрядной организации и актов на дополнительные работы производилась лишь корректировка рабочей документации в части изменения локальных смет.

Ссылки заявителя жалобы на письма N 79/1 от 16.02.2015 и N 1176 от 01.07.2015 не могут быть приняты в качестве надлежащего уведомления о приостановлении выполнения работ, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие направления данных писем в адрес заказчика.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что государственный контракт N 05/366-2011 от 10.01.2012, подлежит расторжению в соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ.

Кроме того, возможность выполнения работ подрядчиком также не доказана с учетом сведений о признании его банкротом (решение арбитражного суда Пермского края от 20.12.2016 по делу N А50-16669/2016).

Иные доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом и отклонены, как не влекущие отмену судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07 ноября 2016 года по делу N А71-1858/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

И.О.Муталлиева

Судьи

Р.А.Балдин Н.П.Григорьева