Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2017 г. N 03АП-19/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 июня 2017 г. N Ф02-2117/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

09 марта 2017 г.

Дело N А69-2571/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "01" марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" марта 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии: от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва): Сат Д.А., представителя по доверенности от 04.04.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стрела"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "06" декабря 2016 года по делу N А69-2571/2016, принятое судьёй Хайдып Н.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стрела" (ИНН 1701039819, ОГРН 1061701022503) (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва (ОГРН 1041700531982) (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.04.2016 N 29/1720 в части доначисления налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, за 2013 год в сумме 59 456 рублей, за 2014 год в сумме 58 922 рубля, доначисления налога на прибыль, уплачиваемого в бюджет субъекта, за 2013 год в сумме 535 105 рублей, за 2014 год в сумме 530 298 рублей, начисления пени по налогу на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, в размере 294 рубля 64 копейки, начисления пени по налогу на прибыль, уплачиваемого в бюджет субъекта, в размере 114 975 рублей 70 копеек, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - кодекс), за неполную уплату налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, за 2013-2014 годы в виде штрафа в сумме 23 675 рублей, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль, уплачиваемого в бюджет субъекта, за 2013-2014 годы в виде штрафа в сумме 213 081 рубль.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "06" декабря 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- приказ генерального директора ООО "Стрела" от 01.09.2011 N 17 устанавливает режим использования помещений: отдельные помещения - для использования под розничную торговлю, помещения, используемые совместно для розничной и оптовой торговли;

- из показаний главного бухгалтера ООО "Стрела" следует, что затраты, связанные с арендой помещений аптеки и оптики относятся на деятельность, в отношении которой установлен специальный режим налогообложения (ЕНВД), затраты, связанные с арендой складских помещений и офиса относятся на деятельность, налогообложение которой осуществляется по специальной системе;

- указание адреса доставки в графе "грузополучатель и его адрес" товарных накладных на товар, безусловно, не может подтверждать адрес доставки, так как согласно письму ФНС России от 25.11.2014 N ЕД-4-15/24227@ данное поле установлено как необязательное к заполнению;

- при проведении осмотра помещений, арендованных налогоплательщиком, должностными лицами налогового органа не были осмотрены все арендованные помещения, не был проведен анализ (сопоставление) фактического использования складских помещений;

- налоговым органом нарушена процедура проведения проверки, выразившаяся в нарушении порядка вручения материалов налоговой проверки, в частности к акту налоговой проверки не были приложены и соответственно не были вручены налогоплательщику протоколы допросов должностных лиц поставщиков товаров.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ссылается на законность решения суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил апелляционный суд оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явился, своих представителей не направил. Заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с занятостью представителя в другом процессе. Представитель налогового органа возражал в отношении удовлетворения ходатайства заявителя об отложении судебного заседания.

Рассмотрев данное ходатайство, арбитражный апелляционный суд в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил отклонить ходатайство представителя общества и рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить рассмотрение дела по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В качестве основания отложения рассмотрения дела ответчик указывает на занятость своего представителя в другом процессе.

В силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Определение суда от 10.01.2017 о принятии апелляционной жалобы и назначении даты настоящего судебного заседания опубликовано на сайте арбитражного суда 11.01.2017, о чем свидетельствует распечатка интернет страницы с официального сайта арбитражного суда о публикации судебного акта. Согласно материалам дела (т.1 л.д.4) общество надлежащим образом извещено о начавшемся процессе, следовательно, в силу абзаца 2 части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела. С момента публикации определения суда от 10.01.2017 общество имело возможность найти иного представителя для участия в настоящем деле, в том числе в качестве представителя мог участвовать в судебном заседании лично генеральный директор общества. Причинах невозможности его явки или иного представителя в ходатайстве не заявлено, в связи с чем причины, указанные в ходатайстве истца об отложении судебного заседания являются неуважительными.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Согласно выписке из Единого государственного реестра от 20.06.2016 общество с ограниченной ответственностью "Стрела" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Тыва за основным государственным регистрационным номером 1061701022503 (т.1 л.д.64-84).

На основании решения заместителя начальника налогового органа от 25.01.2016 N 014 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 (т.1 л.д.110).

В ходе проверки выявлено неправомерное занижение налоговой базы при исчислении налога в сумме 1 232 494 рублей, в связи с чем начислены пени в общей сумме 109 203 рубля 33 копейки.

Итоги проверки оформлены актом от 26.02.2016 N 09-11-014 (т.1 л.д.114-153).

Заместителем начальника налогового органа по итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 13.04.2016 вынесено решение N 29/1720 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа на общую сумму 305 759 рублей (т.1 л.д.17-42).

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Тыва, которое решением от 13.07.2016 N 02-12/5072 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения (т.1 л.д. 57-60).

Общество, полагая, что решение налогового органа 13.04.2016 N 9-11-014 является незаконным и необоснованным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа банком соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении банка, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права заявителя, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, инспекцией обеспечены и соблюдены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Доводы заявителя о не ознакомлении представителя общества со всеми материалами проверки, а именно с показаниями должностных лиц поставщиков товара отклоняется апелляционным судом, поскольку указанные показания в акте проверки не фигурируют, налоговый орган не основывал свои выводы на информации, полученной в результате опроса указанных должностных лиц.

Кроме того, согласно протоколу ознакомления с материалами выездной проверки от 26.02.2016 (т.1 л.д.112-113) представитель общества ознакомлен с документами, прилагаемым к акту проверки, в том числе с протоколами допроса свидетелей (приложение N 5).

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекция доказала законность доначисления обществу недоимку по налогу на прибыль, пени и привлечения его к налоговой ответственности, а заявитель не подтвердил нарушение своих прав оспариваемым ненормативным правовым актом исходя из следующего.

Объектом обложения налогом на прибыль организаций согласно статье 247 Кодекса являются доходы от реализации товаров, работ, услуг, имущественных прав и внереализационные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса определено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для целей главы 25 Кодекса признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что общество ведет раздельный учет доходов и расходов, относящихся к оптовым и розничным продажам. Розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами осуществляется в помещениях, расположенных по адресам: г.Кызыл, ул.Красноармейская, д.127, ул.Дружбы, д.11, ул.Лопсанчапа, д.27. Оптовая торговля осуществляется по адресу: г.Кызыл, ул.Красноармейская, д.127.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные покупателю в случае, если он не является плательщиком налога на добавленную стоимость, относятся на затраты по производству и реализации товаров (работам, услугам). Предприниматель, перешедший на уплату единого налога на вмененный доход, не является плательщиком налога на добавленную стоимость, поэтому у него нет права на возмещение этого налога из бюджета в силу закона.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в силу статьи 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суммы налога, предъявляемые продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Налоговые вычеты, предусмотренные в статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцам при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172).

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно пункту 8 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам, а в случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

Пунктом 7 статьи 346.26 указанного Кодекса также предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке, а с иных видов предпринимательской деятельности исчисляются и уплачиваются налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Следовательно, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, раздельный учет доходов и расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению по общей системе налогообложения. При этом принцип пропорционального распределения расходов, то есть распределения расходов пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов, применяется лишь при условии, что разделение расходов невозможно.

Законодательством не предусмотрено прямых рекомендаций по ведению раздельного учета доходов и расходов и налогоплательщики вправе самостоятельно разработать порядок ведения раздельного учета. При этом раздельный учет необходимо организовать таким образом, чтобы по его данным можно было соотнести те либо иные показатели к разным видам деятельности, которые ведет налогоплательщик.

Как следует из материалов дела, 19.07.2006, 29.05.2011, 30.07.2014 между Деревягиным И.Я, Деревягиным О.И., Деревягиным А.И. и ООО "Стрела" заключены договоры аренды нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, д. 127, под офис, оптику, аптеку и аптечные склады для осуществления фармацевтической деятельности: закупа, хранения, розничной и оптовой торговли медикаментами, очковой оптики и изделий медицинского назначения.

27.05.2011 между Абдрахмановой В.М., Деревягиным А.И., Чемиринской Е.Я. и ООО "Стрела" заключен договор аренды нежилых помещений, находящихся по адресу: г.Кызыл, ул. Дружбы, д. 11 (т.4 л.д.75-76).

10.03.2010 и 30.07.2014 между Деревягиным И.Я, Деревягиным О.И., Деревягиным А.И. и ООО "Стрела" заключен договор аренды нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Кызыл, ул. Лопсанчапа, д. 27.( т.4 л.д.77-87).

Выездной налоговой проверкой установлено, что общество отнесло на затраты расходы по аренде нежилых помещений, находящихся по адресу: г.Кызыл, ул.Красноармейская, д. 127, применяемых по общей системе налогообложения, за 2013 и 2014 годы в сумме 6 500 000 рублей и 5 700 000 рублей соответственно.

Согласно представленным в материалы дела товарным накладным и счетам-фактурам от поставщиков, а также расходным накладным общества следует, что поставка товаров от поставщиков осуществлялась по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, д. 127, далее доставка товаров от адреса: г.Кызыл, ул. Красноармейская, д. 127 осуществлялась по адресам аптек (ул.Дружбы, д. 11, ул.Лопсанчапа, д. 27, ул.Красноармейская, д. 127), осуществляющих розничную продажу товаров.

Показанием главного бухгалтера общества Деревягиной Л.Р. (протокол N 1 от 15.02.2016 (т.2 л.д.46-50) следует, что поставка товаров от поставщиков осуществлялась на склад по адресу: г.Кызыл, ул.Красноармейская, д. 127 по транспортным накладным. Других складских помещений у общества не имеется, к ЕНВД относится арендные платежи по помещениям, используемым под аптеки и оптики, по общей системе налогообложения относится арендные платежи по складским помещениям и офисные помещения.

В подтверждение факта передачи товара от поставщиков (ООО "Атлант-Оптик", ЗАО "Фирма ЦВ "Протек", ООО "Агросесурсы", ООО "Шаклин", ЗАО НПК "Катрен", ООО "ПУЛЬС Красноярск") (т.3 л.д. 38-94, т.4 л.д.107-149) покупателю ООО "Стрела" в материалы дела представлены товарные накладные, составленные по унифицированной форме N ТОРГ-12, утвержденной постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" и статьей 9 Федерального закона N 9 от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Из анализа представленных товарных накладных следует, что грузополучателем является ООО "Стрела" по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, д.127, груз принят Сереном и Крутовой. Имеется указание на количество штук товаров по наименованию и масса брутто.

Доводы заявителя о том, что поставщики напрямую доставляли товары на склады аптек, осуществляющие розничную торговлю, материалами дела не подтверждаются. Напротив, при сопоставлении количества и наименования поступивших от поставщиков товаров по товарным накладным невозможно установить количество товаров, непосредственно переданных аптекам, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами. Кроме того, материалами дела подтверждается поставка товаров в аптеки общества из адреса: г. Кызыл, ул. Красноармейская, д.127.

Доказательств обратного обществом не представлено, не усматривается из материалов дела.

Ссылка заявителя на необязательность заполнения графы "грузополучатель и его адрес" в товарных накладных ТОРГ-12 на поставку товара, безусловно, не могут свидетельствовать о поставке товара по другому адресу, поскольку данная графа представленных в материалы дела накладных заполнена с указанием конкретного грузополучателя и его адрес, товары приняты работниками общества.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что складирование лекарственных средств и медицинских товаров, приобретаемых обществом для дальнейшей продажи оптом и в розницу, осуществлялось на арендованном складе по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, д.127.

Из заключенных 19.07.2006, 29.05.2011, 30.07.2014 между Деревягиным И.Я, Деревягиным О.И., Деревягиным А.И. и ООО "Стрела" договоров аренды нежилых помещений, находящихся по адресу: г.Кызыл, ул.Красноармейская, д.127, не представляется возможным определить площадь склада для осуществления фармацевтической деятельности по хранению медикаментов, оптики и изделий медицинского назначения, предназначенных для розничной и оптовой торговли.

Ссылка заявителя на приказ генерального директора ООО "Стрела" от 01.09.2011 N 17 об установлении режима использования помещений под розничную торговлю и для оптовой деятельности не опровергает указанный выше вывод суда, поскольку данный документ при проведении проверки и при рассмотрении дела в суде первой инстанции представлен не был, доводы заявителя в указанной части не могли быть проверены судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции изучен довод заявителя о не проведении полного осмотра арендованных налогоплательщиком помещений, не проведении анализа фактического использования складских помещений и отклонен.

Из протокола осмотра помещений от 26.02.2016 N 1 следует, что проведен осмотр нежилого здания по адресу: г.Кызыл, ул.Красноармейская, д.127 (аптека, склад) в присутствии лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка и понятых. В результате осмотра установлено, что склад имеет отдельный вход, оснащен оборудованием и инвентарем: стеллажами для хранения медикаментов, холодильными камерами для хранения лекарственных средств, приборами для регистрации параметров воздуха, запирающимися металлическими шкафами для хранения отдельных групп лекарств. Также имеется помещение для работы аппарата управления складом, бытовые помещения. В помещении склада выполняется прием, хранение, комплектация заказов и отпуск лекарственных средств. Замечания к протоколу отсутствуют.

Таким образом, оснований полагать, что должностными лицами налогового органа проведен частичный осмотр здания, не осмотрены какие-либо помещения и не установлено их назначение у суда апелляционной инстанции не имеется, указанные недостатки в замечаниях к протоколу отстутсвуют.

В силу пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации расходы организаций, перешедших на уплату налога на вмененный доход, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, переведенной на уплату единого налога на вмененный доход, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Учитывая, что поскольку заявителем не представлены доказательства правомерности отнесения расходов по арендной плате за помещение склада на конкретный вид деятельности (в данном случае на деятельность, подпадающую под ЕНВД), суд первой инстанции правомерно согласился с примененными налоговым органом пунктами 9, 10 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми расходы, связанные с оплатой аренды, распределены пропорционально доле доходов общества от деятельности, переведенной на уплату единого налога на вмененный доход, в общем доходе по всем видам деятельности.

При таких обстоятельствах 2 972 800 рублей расходов на аренду склада в 2013 году, 2 945 100 рублей расходов на аренду склада в 2014 году обоснованно исключены налоговым органом из состава расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыл в проверяемом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действия (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Налоговым органом установлено занижение обществом налога на прибыль за проверяемый период, следовательно, обществом совершено налоговое правонарушение, а именно неуплата налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отсутствуют основания для признания решения Инспекции от 13.04.2016 N 29/1720 в оспоренной обществом части недействительным в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение суда первой инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя; государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена заявителем в установленном порядке и размере.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "06" декабря 2016 года по делу N А69-2571/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова