Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2017 г. N 07АП-11727/16

г. Томск

9 марта 2017 г.

Дело N А45-22949/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: Е.И. Захарчука, И.И. Терехиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.Д. Смолиной,

при участии:

от истца: Мокрецов А.В., по доверенности от 01.11.2016, паспорт,

от ответчика: Максимова Е.В., по доверенности от 15.08.2016, паспорт,

от третьего лица: не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сибирский завод электротермического оборудования" (07АП-11727/2016) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2016 года по делу N А45-22949/2015

(судья И.В. Лузарева)

по иску акционерного общества "НЛМК-Урал", г. Ревда

к открытому акционерному обществу "Сибирский завод электротермического оборудования", г. Новосибирск

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Научно-техническое предприятие "АКОНТ"

о взыскании 5 274 3777 рублей 95 копеек,

по встречному иску открытого акционерного общества "Сибирский завод электротермического оборудования", г. Новосибирск к акционерному обществу "НЛМК-Урал", г. Ревда, о признании взаимозачета несостоявшимся,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нижнесергинский метизно-металлургический завод" (далее - ОАО "НСММЗ"), после переименования - акционерное общество "НЛМК-Урал" (далее - АО "НЛМК Урал", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "Сибирский завод электротермического оборудования" (далее - ОАО "Сибэлектротерм", ответчик) о взыскании денежных средств в размере 1 711 052 рублей 38 копеек в счет возмещения убытков и неустойки в размере 3 563 325 рублей 57 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Научно-техническое предприятие "АКОНТ" (ООО НТП "АКОНТ").

ОАО "Сибэлектротерм" обратилось со встречным иском к ОАО "НСММЗ" о признании взаимозачета несостоявшимся.

Дополнительное требование ОАО "СИБЭЛЕКТРОТЕРМ" о взыскании с ответчика задолженности по уплате 3 319 521 рублей 27 копеек, а также пени, согласно п.6 договора в сумме 5% стоимости неоплаченного товара 165 976 рублей 06 копеек, всего 3 486 497 рублей 33 копеек было отклонено судом как не соответствующее ч.1 ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2016 (резолютивная часть объявлена 31.10.2016) первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в размере 1 711 052 рублей 38 копеек, неустойка в размере 3 563 325 рублей 57 копеек, а также судебные расходы по государственной пошлине по иску в размере 49 371 рублей 88 копеек. Встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "СИБЭЛЕКТРОТЕРМ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что обоснование к снижению неустойки Апеллянт видит в праве на процессуальное равенство сторон, применении законодательства, действующего в период существования правоотношения сторон, позволяет снижать неустойку являющуюся фактически чрезмерной. Истец, будучи "сильной" стороной по договору, свои права требования осуществил до выполнения своих обязательств по оплате. Ответчик при подготовке к заседанию был ознакомлен с томом, содержащим заключение экспертизы, не смог обеспечить в полном объеме снижение санкций.

Определением суда апелляционной инстанции от 10 января 2017 года апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 16 февраля 2017 года в 09 час. 45 мин. в помещении суда.

До судебного заседания от ОАО "СИБЭЛЕКТРОТЕРМ" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. При этом, указано, что по спецификации 5 данные для расчета упущенной выгоды оспариваются, порядок действий Истца при сбоях в работе Товара, также как и самостоятельного выполнение Истцом сварочных работ, противоречил правилам эксплуатации Товара. ОАО "Сибэлектротерм" согласовал с Истцом внесение изменений в характеристики детали с уменьшением толщины отвода патрубка на 1,6 мм. По прежнему, Ответчик считает основным обстоятельством, существенно повлиявшим на взаимоотношение сторон при выполнении обязательств, выбор аффилированного для истца лица - НТП АКОНТ - как поставщика проектной документации, а также, что вывод относительно износа как причины возникновения течи, противоречит проводимым испытаниям. Учитывая, что воля сторон по установлению размера штрафа трактуется сторонами по разному, разница между расчетом Истца - 10% от 46 020 000 рублей-от общей суммы спецификации N 6, и Ответчика - 10% от 1 888 000 рублей- N п/п 1 таблицы Спецификации N 6 Составляет 4 413 200 рублей( 4 602 000-188 800), ОАО "Сибэлектротерм" просит принять новый акт. Исходные данные: По тексту решения суда: Общий размер подлежащих взысканию с ответчика неустоек и убытков, возникших из договора, составляет 8 593 899,22 рублей (413 850,84 +1 711 052,38 +1866 996,00 + 4 602 ООО = 8 593 899,22). По мнению Апеллянта: Общий размер подлежащих взысканию с ответчика неустоек и убытков, возникших из договора, исчисленный судом как 8 593 899,22 рублей (413 850.84 + 1 711 052.38 + / 866 996,00 + 4 602 000 = 8 593 899,22) не может быть выше 4 180 699 рублей (413 850,84 + 1 711 052,38 + 1 866 996,00 +188 800), учитывая, что по спецификации N6 у Истца перед Ответчиком имеется задолженность в размере 3 319 521,27 рублей, неустойка за просрочку товара по спецификации 6 судом установлена в размере 1866 996,00 рублей (57584 + 1809412), штрафная неустойка 10% -188 800 рублей, а Неустойка за просрочку товара по спецификации N5 судом установлена в размере 413 850,8 рублей, 1711052 рублей 38 копеек, что в сумме по двум спецификациям составляет 4 180 699 рублей(неустойки и убытки). Т.е. разница в сумме 861178,11 рублей.

Определением апелляционного суда от 16.02.2017 в связи с поступлением от ответчика дополнений по жалобе, судебное заседание откладывалось на 03.03.2017, истцу было предложено представить письменные пояснения по вопросам, которые обсуждались в судебном заседании, доводам ответчика.

01.03.2017 от ОАО "НСММЗ" во исполнение определения апелляционного суда поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направило.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобе, в дополнениях к отзыву.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений к отзыву, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "НСММЗ" (покупатель) и ОАО "Сибэлектротерм" (поставщик) был заключен договор поставки N СНО-5/2639/59/12-048 от 20.12.2012 (т. 1 л.д. 21-34) в редакции Спецификаций N 5 от 17.07.2014 (т. 1 л.д. 35-40) и N 6 от 11.03.2014 (т. 1 л.д. 41-46).

Предметом Спецификации N 5 от 17.07.2013 к договору являлась поставка газохода технологических газов ДСП-2 стоимостью 32 853 383,00 рублей, свода водоохлаждаемого ДСП-2 стоимостью 5 688 810,00 рублей, а также рабочей конструкторской документации на указанное оборудование стоимостью 2 842 891,40 рублей.

Общая стоимость подлежащего поставке товара составляет 41 385 084,40 рублей.

В соответствии с условиями договора товар должен быть поставлен в срок до 01.03.2014.

Однако согласно товарной накладной N 109 от 21.03.2014 в нарушение условий договора товар был поставлен лишь 21.03.2014 (т. 1 л.д. 48-49).

Просрочка в поставке составила 20 календарных дней (с 02.03.2014 по 21.03.2014 включительно).

Согласно пункту 6.7. договора в случае нарушения поставщиком сроков поставки товара, покупатель вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,05% стоимости не поставленного товара за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 5% от общей стоимости непоставленного товара.

В связи с допущенной поставщиком просрочкой поставки товара по спецификации N 5 ОАО "НСММЗ" начислил ОАО "Сибэлектротерм" неустойку в размере 413 850,84 рублей.

Кроме того, в соответствии с условиями договора, поставщик предоставил гарантию эксплуатационной стойкости (гарантию качества) товара, выраженную в количестве плавок, производимых дуговой электросталеплавильной печью с использованием поставленного оборудования.

Свод водоохлаждаемый был введён в эксплуатацию 04.05.2014, согласно договору, гарантированная поставщиком эксплуатационная стойкость узлов свода (за исключением каркаса), включая колено отходящих газов (патрубок сводовый), должна была составить 4 000 плавок.

После ввода оборудования свода в эксплуатацию, начиная с 05.07.2014 (гарантированный поставщиком ресурс на этот момент времени был выработан только на 35,65% - 1 426 плавок), на одном из узлов свода водоохлаждаемого - патрубке сводовом (его отводах) стали происходить утечки воды.

Устранение течей воды на отводах патрубка сводового привело к простою ДСП-2 (дуговой электросталеплавильной печи) продолжительностью:

-05.07.2014 - в течение 50 минут, что подтверждается актом технического расследования причины несоответствия N 3-075-2014 от 14.07.2014 (т. 1 л.д. 50-51);

-05.09.2014 - в течение 44 минут, что подтверждается актом технического расследования причины несоответствия N 3-114/2-2014 от 15.09.2014 (т. 1 л.д. 52-53);

10.09.2014 из-за утечек воды патрубок сводовый был демонтирован ввиду невозможности его дальнейшей эксплуатации (существенный недостаток поставленного товара), выработанный гарантированный ресурс на момент демонтажа составил 73,27% (2 931 плавку).

15.09.2015 сторонами договора в присутствии эксперта Уральской торгово-промышленной палаты Антошкина Н.А., привлечённого ОАО "НСММЗ" за счёт собственных средств, в порядке, предусмотренном пунктом 4.4. договора, был произведён осмотр демонтированного патрубка сводового. Также экспертом в присутствии сторон договора были отобраны пробы металла, из которого изготовлены отводы патрубка сводового для дальнейшего исследования в условиях специализированной лаборатории.

По результатам совместного осмотра патрубка сводового был составлен акт приёмки товара по качеству N 8.92/1-813 от 15.09.2014 (т. 1 л.д. 54-57).

Согласно указанному акту, комиссией, состоящей из представителей ОАО "НСММЗ", ОАО "Сибэлектротерм", при участии эксперта Уральской ТПП был сделан вывод о невозможности дальнейшей эксплуатации патрубка сводового без проведения ремонтно-восстановительных работ.

Представители ОАО "НСММЗ", участвовавшие в приёмке, указали в акте, что патрубок сводовый подлежит замене ОАО "Сибэлектротерм" в срок до 15.11.2014.

Представитель поставщика, действующий на основании доверенности, сделал отметку о том, что ОАО "Сибэлектротерм" несогласно произвести замену товара ненадлежащего качества, так как считает, что причиной выхода оборудования из строя является неправильная геометрия отводов патрубка. Чертежи, определяющие геометрию отводов, были предоставлены ОАО "НСММЗ", то есть ответственность за недостатки товара, выявленные в процессе его эксплуатации, поставщик возложил на покупателя.

Учитывая отказ ответчика произвести замену товара, ОАО "НСММЗ" за счёт собственных средств устраняло недостатки патрубка сводового.

Заключением эксперта Уральской торгово-промышленной палаты Антошкина Н.А. N 0130100163 от 26.12.2014 (т.1 л.д. 58-60) (направлено в адрес ответчика с сопроводительным письмом N 8-29юр-82 от 14.04.2015 и получен им 25.05.2015, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (т. 1 л.д. 61-62)), составленным по результатам осмотра оборудования 15.09.2014 и анализа образцов проб металла, нарушений правил эксплуатации, технического обслуживания и ремонта патрубка сводового не установлено; патрубок водоохлаждаемый по своему техническому состоянию к эксплуатации не пригоден по причине механического (абразивного) износа отводов 90-57 х 4 мм. и образования утечек воды из патрубка; причины возникновения дефектов являются следствием дефектов конструктивного характера - откорректированные чертежи производителем оборудования ОАО "Сибэлектротерм" с разработчиком проекта ООО "НТП "АКОНТ" не были согласованы, в частности, произведена замена в стандартных изделиях отвода 90-60,3 х 5,6 мм. на отвод 90-57 х 4 мм. ГОСТ 17375-2011 с уменьшением толщины стенки отвода на 1,6 мм (подтверждается чертежом на патрубок N 4864.02.01.01.000 с изменениями), что явилось уменьшением срока службы оборудования.

В связи с вышеизложенным истец указывает, что в результате поставки товара ненадлежащего качества ОАО "НСММЗ" понесло следующие убытки.

Реальный ущерб в размере 1 198 534,38 рублей, состоящий из:

- расходов на проведение экспертизы качества товара с привлечением эксперта Уральской торгово-промышленной палаты в размере 68 145,00 рублей, что подтверждается счётом на оплату N 5803-00000393 от 17.03.2015 и платёжным поручением N 4492 от 25.03.2015 на сумму 68 145,00 рублей (т. 1 л.д. 63-64);

- расходов на ремонт патрубка водоохлаждаемого с привлечением подрядной организации - в размере 1 130 389,38 рублей, что подтверждается дополнительным соглашением N 24/2014 от 11.11.2014 к договору подряда N ДП-5/490 от 25.12.2012, актом приёмки выполненных работ N 50205808 от 23.12.2014, счётом-фактурой N 4114001206 от 23.12.2014, платёжным поручением N 1078 от 22.01.2015 на сумму 1 130 389,38 рублей (т. 1 л.д. 65-68);

-а также упущенную выгоду (неполученный доход) в размере 512 518 рублей, определённая как потеря прибыли от реализации продукции, которая не была выпущена результате простоев ДСП-2 05.07.2014 г. и 05.09.2014 общей продолжительностью 94 минут (расчёт размера упущенной выгоды (неполученного дохода) произведён в расчёте экономических потерь за июль, сентябрь 2014 (т. 1 л.д. 69).

Таким образом, ОАО "НСММЗ" просит взыскать с ОАО "Сибэлектротерм" убытки, возникшие у истца в результате поставки по Спецификации N 5 к договору товара ненадлежащего качества в общем размере 1 711 052,38 рублей.

Предметом Спецификации N 6 от 11.03.2014 к договору являлась поставка газохода технологических газов ДСП-1 стоимостью 37 524 000 рублей и свода водоохлаждаемого ДСП-1 стоимостью 6 608 000 рублей, а также рабочей конструкторской документации на указанное оборудование стоимостью 1 888 000 рублей, общей стоимостью подлежащего поставке товара 46 020 000 рублей.

В соответствии с условиями договора товар должен быть поставлен в срок до 01.09.2014.

Однако в нарушение условий договора рабочая конструкторская документация была передана покупателю лишь 01.11.2014, что подтверждается подписью представителя ОАО "НСММЗ" на универсальном передаточном документе - счёте-фактуре N 1552 от 24.10.2014 (т. 1 л.д. 70), просрочка поставки товара составила 61 календарный день.

Газоход технологических газов ДСП-1 (за исключением системы управления патрубка приёмного газохода) и свод водоохлаждаемый ДСП-1 были переданы покупателю лишь 22.11.2014, что подтверждается подписью представителя ОАО "НСММЗ" на универсальном передаточном документе - счёте-фактуре N 1687 от 20.11.2014 (т. 1 л.д. 71), просрочка поставки составила 82 календарных дня.

Согласно пункту 6.7. договора, в случае нарушения поставщиком сроков поставки товара, покупатель вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,05% стоимости не поставленного товара за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 5% от общей стоимости не поставленного товара.

Поскольку ОАО "Сибэлектротерм" допустило просрочку поставки товара, ОАО "НСММЗ" просит взыскать неустойку согласно следующему расчету:

- за просрочку поставки конструкторской документации - в размере 57 584 рублей (0,05% х 1 888 000 / 100 х 61 = 57 584);

- за просрочку поставки газохода технологических газов ДСП-1 и свода водоохлаждаемого ДСП-1 - в размере 1 809 412 рублей (0,05% х 44 132 000 / 100 х 82 = 1 809 412);

Общий размер подлежащей уплате неустойки за просрочку поставки товара составляет 1 866 996 рублей.

Кроме того, истец указал, что договором дополнительно была предусмотрена ответственность поставщика за нарушение обязательств, предусмотренных пунктом 2.2. Спецификации N 6 от 11.03.2014, где установлены сроки изготовления, порядок согласования и внесения корректировок в рабочую конструкторскую документацию.

В соответствии с абзацем 6 указанного пункта (в редакции протокола разногласий, подписанного сторонами, л.д. 46 т.1), "В случае нарушения поставщиком обязательств, согласованных в настоящем пункте, в том числе: сроков изготовления и согласования рабочей конструкторской документации, покупатель вправе требовать, а поставщик обязуется уплатить штрафную неустойку в размере 10% от стоимости п. 1 (таблица) спецификации".

Исходя из этого истец считает, что за нарушение сроков разработки, согласования и поставки рабочей конструкторской документации уплате поставщиком также подлежит штрафная неустойка в размере 4 602 000 рублей (10% от общей стоимости товара (спецификации), равной 46 020 000 рублей).

По расчету истца, всего размер подлежащих взысканию с ответчика неустоек за ненадлежащее исполнение обязательств по Спецификации N 6 от 11.03.2014 к договору составляет 6 468 996 рублей (1 866.996,00 + 4 602 000,00 = 6 468 996,00).

Общий размер подлежащих взысканию с ответчика неустоек и убытков, возникших из договора, составляет 8 593 899,22 рублей (413 850,84 + 1 711 052,38 + 1 866 996,00 + 4 602 000 = 8 593 899,22).

При этом ОАО "НСММЗ" имело перед ОАО "Сибэлектротерм" встречную задолженность по оплате товара, поставленного по Спецификации N 6 от 11.03.2014 к договору в размере 3 319 521,27 рублей.

В адрес ОАО "Сибэлектротерм" было направлено уведомление N 8-29юр-206 от 19.12.2014 (т. 1 л.д. 73) о зачёте встречных требований на сумму 3 319 521,27 рублей к сумме неустоек, начисленных за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по Спецификации N 6 от 11.03.2014 к договору.

Уведомление было получено ответчиком 25.12.2014, что подтверждается письмом ЗАО "ДХЛ Интернешнл" N 92/14 от 25.12.2014 (т. 1 л.д. 74).

Таким образом, истец указывает, что после произведённого зачёта встречных однородных требований, остаток задолженности ОАО "Сибэлектротерм" перед ОАО "НСММЗ" составил 5 274 377,95 рублей (8593899,22 - 3 319 521,27 = 5 274 377,95), из которых:

-1 711 052,38 рублей - убытки, связанные с поставкой товара ненадлежащего качества по Спецификации N 5 от 17.07.2013 к договору;

- 413 850,84 рублей - неустойка за просрочку поставки товара по Спецификации N 5 от 17.07.2013 к договору;

-3 149 474,73 рублей - неустойка (с учетом произведенного зачета встречных однородных требований) за ненадлежащее исполнение обязательств по Спецификации N 6 от 11.03.2014 к договору.

В доказательство произведенной ОАО "НСММЗ" оплаты денежных средств за поставленный ОАО "Сибэлектротерм" по Спецификациям N 5 и N 6 товар в материалы дела представлены платежные поручения на общую сумму 41 385 084,40 рублей (по Спецификации N 5) и на общую сумму 42 700 478,73 рублей (по Спецификации N 6) (т. 1 л.д. 75-113).

В адрес ОАО "Сибэлектротерм" были направлены следующие претензии:

- N 8-29юр-183 от 27.11.2014 об уплате неустоек за нарушение обязательств по Спецификации N 6 от 11.03.2014, которая была получена ответчиком 01.12.2014, что подтверждается письмом ЗАО "ДХЛ Интернешнл" N 81/14 от 01.12.2014 (т. 1 л.д. 114-115, 116);

- N 8-29юр-134 от 21.07.2015 об уплате неустоек и возмещении убытков за нарушение обязательств по Спецификации N 5 от 11.03.2014, которая была получена ответчиком 23.07.2014, что подтверждается распечаткой сведений с официального сайта ЗАО "ДХЛ Интернешнл" о движении отправления (т. 1 л.д. 117-120, 121).

ОАО "Сибэлектротерм" претензии ОАО "НСММЗ" оставило без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.

Полагая, что истцом неверно трактуется п.2.2. спецификации N 6, а соответственно неверно начислен штраф по п.2.2. спецификации N 6, для зачета встречных однородных требований требования должны носить бесспорный характер, по этим причинам зачет не может быть признан состоявшимся и не влечет соответствующих правовых последствий, ОАО "Сибэлектротерм" возразило против первоначального иска и обратилось со встречным иском.

Удовлетворяя первоначальный иск и оставляя встречный иск без рассмотрения, суд первой инстанции пришел к выводам, что в материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения ОАО "Сибэлектротерм" обязательного досудебного порядка урегулирования спора, следовательно, в рассматриваемой ситуации подлежит применению норма ч. 1 п. 2 ст. 148 АПК РФ, а требования по первоначальному иску являются обоснованными в заявленном истцом размере.

Согласно статье 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с частью 1 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, судом по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Уральской торгово-промышленной палаты Тюленину И.В. (ведущему специалисту отдела экспертизы промышленных товаров и оборудования, стаж работы 30 лет, аттестат системы "ТПП Эксперт" по направлению "Экспертиза оборудования, сырья и материалов" от 29.06.2015 N 9488).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- является ли причина выхода из строя патрубка сводового, чертеж ТЕРМ 302.671.035СБ, поставленного ОАО "Нижнесергинский метизно-металлургический завод" ОАО "Сибирский завод электротермического оборудования" по спецификации N 5 к договору поставки N СНО-5/2639/59/12-048 от 20.12.2012, следствием дефектов, допущенных производителем при изготовлении данного оборудования либо следствием нарушений, допущенных при эксплуатации оборудования?

- соответствует ли чертеж N 4864.02.01.01.000 "Патрубок", переработанный ОАО "Сибэлектротерм", чертежу N 4864.02.01.01.000, разработанному обществом с ограниченной ответственностью "НТП "АКОНТ"?

- при равной степени воздействия механического (абразивного) износа, какой отвод прослужит дольше: изготовленный из стали толщиной 5,6 миллиметра или изготовленный из стали той же марки, но толщиной 4,0 миллиметра?

- имеет ли контрольный образец пробы металла, отобранный по акту отбора образцов (проб) к акту экспертизы N 0130100163 от 15.09.2014, находящийся в секъюрпакете N АА6983527, следы (признаки) нарушения правил эксплуатации патрубка сводового, установленных договором поставки N СНО-5/2639/59/12-048 от 20.12.2012,паспортом патрубка сводового ТЕРМ.302671.035ПС (4864.02.00.00.000)?

Согласно заключению эксперта Уральской торгово-промышленной палаты Тюленева И.В. N 0130100213 от 31.08.2016(т. 9 л.д.32-46)., эксперт пришел к следующим выводам:

По первому вопросу: причиной выхода из строя патрубка сводового, чертеж ТЕРМ.302671.035СБ, является уменьшение стенок наружного радиуса отводов 90° 0 57x4 мм. патрубка сводового ДСП-2 с абразивным износом стенок отводов с последующим проявлением утечки воды отводов 90° 0 57x4 мм., в процессе эксплуатации. Отводы 90° 0 57x4 мм. установлены производителем ОАО "Сибэлектротерм" в конструкцию патрубка сводового чертеж N 4864.02.01.01.000, при изготовлении данного оборудования вместо заложенных в разработанной конструкторской документации ООО "НТП "АКОНТ" отводов 90-1-60,3x5,6 (ГОСТ 30753-2001), изготовителем оборудования конструктивные изменения не согласованы с разработчиком конструкторской документации ООО "НТП "АКОНТ". Выход из строя патрубка сводового ДСП-2 произошел в период гарантийного периода эксплуатации. При выезде на ОАО "Нижнесергинский метизно-металлургический завод", г. Ревда, Свердловская обл., осмотреть патрубок сводовый в процессе эксплуатации эксперту не представилось возможным, т.к. он утилизирован. При осмотре экспертом условий эксплуатации оборудования нарушений правил эксплуатации, технического обслуживания и ремонта "Патрубка сводового" чертеж. N ТЕРМ.302 671.035 СБ (4864.02.00.00.000СБ), (4864.00.00.00.000 "Свода водоохлаждаемого" для ДСП-120) экспертом не установлено.

По второму вопросу: эксперт установил несоответствие чертежа N 4864.02.01.01.000 "Патрубок", переработанного ОАО "Сибэлектротерм", чертежу N 4864.02.01.01.000, разработанному ООО "НТП "АКОНТ", поскольку внесенные изменения в конструкцию патрубка сводового, чертеж N 4864.02.01.01.000, а именно замена отводов 90-57x4 (ГОСТ 17375-2001) вместо заложенных в разработанной конструкторской документации ООО "НТП "АКОНТ" отводов 90-1-60,3x5,6 (ГОСТ 30753- 2001), изготовителем оборудования не согласованы с разработчиком конструкторской документации ООО "НТП "АКОНТ", что нарушает требования ГОСТ 2.503-2013 Приложение К "Порядок согласования изменений документов с заказчиком".

По третьему вопросу: в рассматриваемом случае замена элемента трубопровода (отвода с толщиной стенки Ф 5,6 на отвод с толщиной стенки Ф 4,0) повлекла за собой снижение показателя прочности и явилась причиной деформации участков площади отводов поверхности наружного диаметра отводов от воздействия внешних факторов в условиях работы данного трубопровода.

По четвертому вопросу: экспертом не установлены следы (признаки) нарушения правил эксплуатации патрубка сводового, установленных договором поставки и паспортом патрубка сводового, признаков нарушения правил эксплуатации патрубка сводового.

Указанное экспертное заключение в соответствии со статьями 82,83, 86 АПК РФ было признано судом надлежащим доказательством по делу. Доказательств иного в материалы дела не представлено. Заключение в установленном порядке не оспорено.

Учитывая представленные в материалы дела доказательства, выводы, к которым пришел эксперт, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ОАО "Сибэлектротерм" без согласования с разработчиком технической документации внесло изменения в чертеж патрубка сводового и изменило характеристики этой детали, уменьшив толщины отводов, что стало основной причиной прогаров элементов сводового патрубка до истечения гарантированного срока его работы и сделало его дальнейшую эксплуатацию без проведения ремонтных работ невозможной.

ОАО "Сибэлектротерм" не было представлено ни одного доказательства того, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил эксплуатации оборудования, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы, в связи с чем, ответчик, не доказал отсутствие своей вины в ненадлежащей работе поставленного оборудования до истечения гарантированного срока работы в размере 4000 плавок.

В этой связи отклоняются доводы апеллянта со ссылкой на аффилированность истца и НТП АКОНТ, недоказанность обоснованности требований истца о взыскании убытков, как не подтвержденные какими-либо доказательствами и противоречащие представленным в материалы дела доказательствам и установленным судом обстоятельствам.

В обоснование требований о взыскании убытков, его размера истцом в материалы дела представлены дополнительное соглашение N 24/2014 от 11.11.2014 с подрядной организацией ООО "Завод "ИнТехРемонт" к договору подряда от 25.12.2012 N ДП- 5/490, на проведение ремонтных работ, калькуляция, акт сдачи-приемки выполненных работ от 23.12.2014 N 50205808, счет-фактура подрядчика N 4114001206 от 23.12.2014, платежное поручение от 22.01.2015 N 1078 (т. 1 л.д. 65-68).

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности истцом размера убытков, а также причинно-следственной связи между выходом из строя поставленного оборудования и причиненным покупателю ущербом, соответственно, требование истца о возмещении суммы реальных убытков является обоснованным.

Кроме того, апелляционный суд также признает доказанным размер упущенной выгоды в сумме 512 518 рублей, поскольку расчёт размера упущенной выгоды произведён ОАО "НСММЗ" из расчёта экономических потерь за июль, сентябрь 2014 г. (т. 1 л.д. 69).

Упущенная выгода представляет собой прибыль, не полученную предприятием истца от реализации готовой продукции, которая не была произведена в результате простоев ДСП-2 05.07.2014 и 05.09.2014 общей продолжительностью 94 минуты из-за поломки патрубка сводового, поставленного ответчиком на основании Спецификации N 5 от 17.07.2013 к договору.

Расчёт экономических потерь ОАО "НСММЗ" основан на данных о продолжительности простоев в июле и сентябре 2014 года (50 и 44 минуты соответственно), подтверждается актами N 3-075-2014 от 14.07.2014 и N 3-114/2-2014 от 15.09.2014 (т. 1 л.д. т. 1 л.д. 50-53), а также справками о простоях поплавочной от 05.07.2014, 05.09.2014 (т. 2 л.д. 105, 106), данных о фактической производительности ДСП-2 в июле и сентябре 2014 года (2,29 и 2,23 тонн в минуту соответственно) (т. 2 л.д. 103, 104), а также на данных о средней стоимости основных видов продукции и на данных о себестоимости производства и реализации основных видов продукции в июле и сентябре 2014 года (21 217,21 и 21 473,23 рублей за тонну соответственно), взятых из Отчётов по реализации основных видов продукции за июль и сентябрь 2014 г. (т. 2 л.д. 86,87).

Таким образом, в связи с нарушениями, допущенными ОАО "Сибэлектротерм" при поставке товара по Спецификации N 5, взысканию с ответчика подлежат расходы по ремонту газохода в размере 1 130 398,38 рублей, упущенная выгода от простоя в размере 512 518,00 рублей, а также неустойка за просрочку поставки товара по данной спецификации в размере 413 850,84 рублей.

Каких-либо доказательств, опровергающих представленные истцом доводы, доказательства, расчеты, ответчиком не представлено.

Кроме того, из апелляционной жалобы и пояснений представителя ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции следует, что указанные требования фактически не оспариваются.

На основании оценки представленных истцом доказательств, в том числе универсального передаточного документа N 1552 от 24.10.2014 (л.д. 70-71 т.1), переписки сторон (письма от 06.05.2014 N 8.21-78/14, от 15.07.2014 N 8.21-106/14, от 06.05.2014 N 8.21-78/14, от 13.11.2014, от 26.11.2014, от 25.11.2014, от 04.12.2014, от 09.12.2014 и др.), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком были нарушены сроки поставки оборудования и конструкторской документации, а также сроки согласования и разработки рабочей документации.

Учитывая изложенное, истец по первоначальному иску просил взыскать с ответчика, неустойку за просрочку исполнения обязательств по Спецификации N 6, а именно: 57 584,00 рублей за просрочку поставки конструкторской документации, 1 809 412,00 рублей за просрочку поставки самого газохода и 4 602 200,00 рублей (штраф) за нарушение сроков разработки и согласования рабочей документации, а всего 6 468 996,00 рублей.

Согласно доводам отзыва ответчика по первоначальному иску и доводам встречного иска, у ОАО "НСММЗ" отсутствовали основания для зачета требований на сумму 3 319 521,27 рублей. По мнению ОАО "Сибэлектротерм", для зачета встречных однородных требований требования должны носить бесспорный характер, по этим причинам зачет не может быть признан состоявшимся.

В части начисления пени за просрочку поставки товара и документации, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку указанный факт установлен и подтверждается материалами дела.

Однако, апелляционный суд считает обоснованными возражения ответчика относительно начисленного по Спецификации N 6 штрафа за просрочку разработки и согласования рабочей документации в размере 4602200 руб.

Как следует из материалов дела, истец начислил ответчику штраф за просрочку разработки и согласования рабочей документации в размере 4602200 руб., то есть 10% от суммы всей Спецификации N 6.

Согласно материалам дела, Спецификация N 6 представляет из себя таблицу (л.д. 41 т.1), разделенную на 3 пункта - Пункт 1 "Рабочая конструкторская документация на следующие объекты согласованная Покупателем в порядке, установленном настоящей Спецификацией: Газоход технологических газов ДСП-1, Свод водоохлаждаемый ДСП-1 (стоимость товара с НДС 1 888 000 руб.) Итого: 1888000 руб..

Пункт 2 Газоход технологических газов ДСП-1, изготовленный в соответствии с рабочей конструкторской документацией. (Стоимость товара с НДС 37 524 000 руб.).

Пункт 3 Свод охлаждаемый ДСП-1, изготовленный в соответствии с рабочей конструкторской документацией. (Стоимость товара с НДС 6 608 000 руб.) Общая сумма п.2 и п.3 Спецификации Итого 44 132 000.

Общая сумма по настоящей спецификации 46 020 000 руб.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как следует из материалов дела, первоначальная редакция абз. 6 п. 2.2. Спецификации N 6 была следующего содержания: "В случае нарушения поставщиком обязательств, согласованных в настоящем пункте, в том числе сроков изготовления и согласования рабочей конструкторской документации, покупатель вправе требовать, а поставщик обязуется уплатить штрафную неустойку в размере 4 000 000 руб.

Далее в ходе согласования условий, сторонами в редакции протокола разногласий, согласовано: "В случае нарушения поставщиком обязательств, согласованных в настоящем пункте, в том числе: сроков изготовления и согласования рабочей конструкторской документации, покупатель вправе требовать, а поставщик обязуется уплатить штрафную неустойку в размере 10% от стоимости п. 1 (таблица) спецификации".

Таким образом, исходя из буквального толкования абзаца 6 пункта N 2.2. Спецификации N 6 (в редакции протокола разногласий), в рассматриваемом случае, штрафную неустойку в размере 10% необходимо исчислять из стоимости товара, указанной в п.1 спецификации N 6, (что составляет 188 800 руб.) а не как определил истец и суд первой инстанции, от общей стоимости спецификации, что составляет 4 602 000 рублей.

Указанное, по мнению апелляционного суда, согласуется и с тем, что штраф начислен истцом за просрочку разработки и согласования документации, в то время как одновременно начислена и пеня за просрочку поставки документации и самих газохода технологических газов и свода охлаждаемого.

Следовательно, возражая против иска, ответчик обоснованно указал на неверность начисления штрафа согласно абзацу 6 пункта N 2.2. Спецификации N 6. В этой связи, апелляционный суд полагает, что требование по неустойке по Спецификации N 6 не имело бесспорного характера и суд, учитывая, что истцом заявлено исковое требование о взыскании неустойки с учетом проведенного зачета, должен рассматривать доводы ответчика по размеру неустойки, заявленные в качестве возражений ответчика по первоначальному иску.

Исходя из изложенного, апелляционный суд считает, что зачет, на который ссылается истец (л.д. 73 т.1) не мог повлечь правового эффекта, и ко взысканию с ответчика в пользу истца подлежат: по Спецификации N 6 - пени за просрочку поставки товара по - 57 584 руб.+ 1809 412 руб. + штраф 10% - 188 800 руб.

Ссылки ответчика на наличие оснований для снижения размера неустойки, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 15 января 2015 года N 6-О и N 7-О, суд в части снижения неустойки не обладает абсолютной инициативой. Согласно указанным определениям положение части первой статьи 333 ГК Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Таких доказательств ответчиком суду не представлено ни в суде первой, ни апелляционной инстанции.

Сам по себе, согласованный сторонами размер пени, определенный договором в размере 0,05% от стоимости недопоставленного товара, за просрочку поставки конструкторской документации и товара, не является чрезмерным, так как он не превышает размера обычно применяемой неустойки (0,1%), устанавливаемого участниками предпринимательской деятельности за нарушение обязательств.

Других доводов апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание изложенное, требования истца по первоначальному иску признаются обоснованными в части взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательств по Спецификации N 6, а именно: 57 584,00 рублей за просрочку поставки конструкторской документации, 1 809 412,00 рублей за просрочку поставки самого газохода и 188 800 рублей за нарушение сроков разработки и согласования рабочей документации; 413 850,84 (неустойка за просрочку поставки товара по Спецификации N5; 1 711 052,38 руб. (убытки - реальный ущерб и упущенная выгода).

В остальной части требования по первоначальному иску удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2016 года по делу N А45-22949/2015 подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами по правилам ч. 1 и ч. 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 110, 271, п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2016 по делу N А45-22949/2015 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

По первоначальному иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Сибирский завод электротермического оборудования" (ОГРН 1025401301001, ИНН 5403102220) в пользу акционерного общества "НЛМК-Урал" (ОГРН 1026602051288, ИНН 6646009256) убытки в размере 1 711 052 рублей 38 копеек, неустойку в размере 2 469 646 рублей 84 копейки, а также судебные расходы по государственной пошлине по иску в размере 39 151 рубль 90 копеек.

В остальной части иска отказать.

По встречному иску.

Встречное исковое заявление оставить без рассмотрения.

Перечислить Уральской торгово-промышленной палате с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области денежные средства в размере 120 000 рублей 00 копеек за проведение судебной экспертизы по делу, перечисленных по платежному поручению N 624 от 26.04.2016.

Взыскать с акционерного общества "НЛМК-Урал" в пользу открытого акционерного общества "Сибирский завод электротермического оборудования" (ОГРН 1025401301001, ИНН 5403102220) 11517, 60 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с акционерного общества "НЛМК-Урал" в пользу Уральской торгово-промышленной палаты (Союз) (ОГРН 1026600002032, ИНН 6659011245) 16 800 рублей 00

копеек расходов по судебной экспертизе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Е.И. Захарчук И.И. Терехина