Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2017 г. N 13АП-647/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 июня 2017 г. N Ф07-5742/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

10 марта 2017 г.

Дело N А26-8848/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Потаповой А.В.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): Кузьминой Т.А. по доверенности от 02.08.2016;

от 3-их лиц: 1.Петракова М.А. по доверенности от 06.10.2015,

2. не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-647/2017) общества с ограниченной ответственностью "Туристическая компания "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 25.11.2016 по делу N А26-8848/2016 (судья Дружинина С.И.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергокомфорт". Единая Карельская сбытовая компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Туристическая компания "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия"

3-и лица: 1. акционерное общество "Петрозаводские коммунальные системы",

2. публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада"

о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергокомфорт". Единая Карельская сбытовая компания" (далее - истец, ООО "Энергокомфорт".Карелия", гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Туристическая компания "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия" (далее - ответчик, ООО "ТК "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия", потребитель) с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений исковых требований 313 797 рублей 78 копеек пени за период с 19.06.2016 по 17.10.2016 с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих.самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Петрозаводские коммунальные системы" (далее - третье лицо 1, АО "ПКС"), публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" (далее - третье лицо 2, ПАО "МРСК Северо-Запада").

Решением суда от 25.11.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "ТК "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит решение суда первой инстанции отменить полностью.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Факт вмешательства в работу приборов учета не доказан, пломбы на месте, обязанность по обеспечению сохранности и информирования об исправности прибора учета в силу его установки в объекте электрохозяйства АО "ПКС", возложена не на потребителя. Согласно определению статьи 145 Основных положений данный случай, по мнению ООО "ТК "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия", нельзя отнести к случаям безучетного потребления электроэнергии.

Ответчик о начале проверки не было уведомлено надлежащим образом, не был приглашен на проверку, а также не присутствовал при ее проведении, что является нарушением пункта 175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением от 04.05.2012 N 422 Правительства РФ. Доказательства надлежащего уведомления потребителя о начале проведения проверки в суд не предоставлено. Кроме того, акт был составлен и подписан без участия незаинтересованных лиц.

Акт о бездоговорном (безучетном) потреблении электрической энергии, составленный не по месту нахождения энергопринимающих устройств на основании актов осмотра, как полагает апеллянт, не может быть признан надлежащим доказательством факта и объема бездоговорного (безучетного) потребления.

Представленный арбитражному суду акт N 110 от 11.05.2016.был составлен на основании акта проверки приборов учета N 220674 от 05.04.2016. Исходя из указанного, ответчик полагает, что акт от 11.05.2016 N 110 является ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

28.02.2017 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от АО "ПКС" поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "ТК "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия", в котором третье лицо возражает против доводов апелляционной жалобы ответчика, просит отклонить доводы ответчика, оставить решение суда первой инстанции без изменений.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу ответчика не представили.

02.03.2017 в судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель третьего лица 1 против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Истец, третье лицо 2, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

Рассмотрев ходатайство ООО "ТК "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств с учетом мнения представителя АО "ПКС", коллегия судей пришла к следующему.

Статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В данном случае ответчиком не обоснована невозможность представления приложенных к апелляционной жалобе документов в суд первой инстанции, в связи с чем коллегия судей отклонила указанное ходатайство ответчика определением, занесенным в протокол судебного заседания.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик, его утверждению о ненадлежащем извещении ООО "ТК "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия" судом первой инстанции о дате и времени судебного заседания, был надлежащим образом извещен в соответствии с положениями статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается имеющимся в деле уведомлением о вручении судебной корреспонденции (л.д. 65).

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика и третьего лица N 1, суд апелляционной инстанции установил следующее.

01.02.2014 между АО "ТНС энерго Карелия" (гарантирующий поставщик) и ООО "ТК "Беломорско-Онежское пароходство-Карелия" (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 100-1-41-08393-01 (далее - договор N 100-1-41-08393-01), в соответствии с пунктами 1.1. и 1.2. которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) потребителю в количестве, установленном в приложении N 1, и оказывать потребителю услуги, сопряженные с поставкой этой энергии, а потребитель обязался оплачивать полученную электрическую энергию и сопряженные услуги в порядке и сроки, предусмотренные договором и действующим законодательством.

Перечень точек поставки электрической энергии определен в приложении N 3 к указанному договору.

Пунктом 10.1. данного договора срок действия настоящего договора установлен с 01.02.2014 до 31.12.2014 с возможностью пролонгации на следующий год при отсутствии от сторон возражений, заявленных письменно за 30 дней до окончания срока договора (пункт 10.2.).

Пунктами 3.1.7., 3.1.8., 3.1.9., 4.9. спорного договора на потребителя возложены обязанности по обеспечению эксплуатации установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета, сохранности и целостности приборов учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению показаний приборов учета, своевременной замене неисправных приборов учета; проведению в установленном порядке периодических поверок приборов учета; немедленному (в день обнаружения) сообщению гарантирующему поставщику, сетевой организации о выявленных фактах выхода из строя измерительного комплекса или его утраты.

Аналогичные обязанности потребителя по содержанию приборов учета в исправном состоянии закреплены в пунктах 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 137, 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), подпункте 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 N 6.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается факт поставки истцом ответчику электрической энергии в спорный период.

Вместе с тем, из содержания акта о неучтенном потреблении N 220674 от 05.04.2016 следует, что сетевой организацией в результате плановой проверки выявлено нарушение в работе прибора учета электрической энергии N 008656040000006, установленного на объекте потребителя "Вокзал (освещение)", расположенном по адресу: г. Петрозаводск, наб. Онежская, а именно установлено, что "прибор учета неисправен, остановился счетный механизм".

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что указанный прибор учета установлен в ТП-2, являющейся объектом электросетевого хозяйства АО "ПКС".

В связи с выявлением факта безучетного энергопотребления сетевая организация произвела расчет объема потребленной электрической энергии в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442, направила данный расчет с копией акта о безучетном потреблении в адрес гарантирующего поставщика.

На основании названного акта и расчета сетевой организации на основании пункта 6.5. договора N 100-1-41-08393-01, подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к указанному договору и пункта 195 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик произвел перерасчет стоимости энергопотребления ответчика за спорный период, которая составила 3 462 981 рубль 60 копеек и выставил потребителю на оплату счет-фактуру N 16239 от 31.05.2016, направив ее ответчику с копией акта и требованием об оплате в кратчайший срок.

Поскольку ответчик по факту получения указанного требования не оплатил стоимость безучетно потребленной энергопотребление в сумме 3 371 381 рубль 14 копеек, истец направил ответчику претензию о погашении названной задолженности и оплате пени в пятидневный срок с даты получения претензии.

По факту получения претензии ответчик поэтапно погасил истребуемую задолженность, не оплатив при этом пени, исчисленные за просрочку оплаты безучетного энергопотребления, что послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с соблюдением положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности исковых требований по праву и по размеру.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Повторно рассмотрев настоящее дело в порядке апелляционного производства, апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 от 04.05.2012 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии; факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 6.5. договора N 100-1-41-08393-01 предусмотрено, что стоимость электрической энергии в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается гарантирующим поставщиком в соответствии с законодательством РФ и взыскивается с потребителя на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Довод, изложенный в апелляционной жалобе ответчика, об отсутствии законного права доступа к ТП-2 у потребителя, и об обязанности сетевой компании информировать потребителя о проведении проверки приборов учета не основан на нормах права.

Согласно пункту 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В случае если собственник прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, не является собственником энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), в границах которых такой прибор учета был установлен и допущен к эксплуатации, то, если иное не установлено соглашением между указанными собственниками. Собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, а если такой прибор учета входит в состав измерительного комплекса или системы учета - также по поверке измерительных трансформаторов.

Из материалов дела следует, что сетевая организация (АО "ПКС") в исполнило свою обязанность по информированию собственника прибора учета о его выходе из строя, что подтверждается самим ответчиком в апелляционной жалобе (страница 3, абзац 2, пункт 1).

ООО "ТК"Беломорско-Онежское пароходство-Карелия", как потребитель, свою обязанность по обеспечению своевременных осмотров и техническому обслуживанию прибора учета, предусмотренную пунктом 145 Основных положений не исполнило. Потребитель не обращался в адрес АО "ПКС" в целях проведения обследований, осмотров и технического обслуживания прибора учета ЦЭ6803В N 008656040000006. Возможности осуществлять периодическую проверку состояния прибора учета ответчик лишен не был. В связи с указанным утверждение подателя апелляционной жалобы, что законного права доступа в ТП-2 потребитель не имеет, вследствие чего собственник при проведении проверок должен уведомить потребителя об их проведении, в том числе об исправностях электрических приборов, а также их замене, является ошибочным, поскольку не соответствует обстоятельствам дела и основано на неверном толковании норм права.

Процедура проведения проверки прибора учета регламентирована пунктами 173-177 Основных положений N 442, согласно которым сетевая организация уведомляет потребителя исключительно в случае необходимости обеспечения допуска сотрудников сетевой организации к прибору учета потребителя.

Из указанного следует, что в случае, если обеспечение доступа к прибору учета потребителя не требуется, сетевая организация не обязана уведомлять потребителя. Основными положениями не предусмотрено обязательное предварительное уведомление сетевой организацией потребителя о предстоящей проверке предполагаемого факта безучетного потребления электроэнергии, равно как не предусмотрена договором энергоснабжения N 100-1-41-08393-01 указанная обязанность АО "ТНС энерго Карелия".

При этом пункт 175 Основных положений N 442 регламентирует порядок действий сетевой организации при проведении внеплановой проверки.

В данном случае проверка, проведенная сетевой организацией 05.04.2016, носила плановый характер, обратное не следует из материалов дела и не доказано подателем апелляционной жалобы.

Уведомлений гарантирующего поставщика либо потребителя о необходимости проведения внеплановой проверки по данной точке поставки электрической энергии в адрес АО "ПКС" не поступало.

Доводы апеллянта со ссылками на Постановление Правительства N 530 являются несостоятельными в силу того, что Постановление N 530 утратило силу. В спорный период рассматриваемые отношения регламентировались Основными положениями N 442.

Из материалов дела следует, что сетевая организация направляла по юридическому адресу ответчика приглашение для совместного составления спорного акта; однако данная корреспонденция была возвращена отправителю по истечении срока хранения, что подтверждается имеющимися в материалах дела письмом N 105.04/1140 от 25.04.2016, конвертом с отметками организации почтовой связи.

Сотрудниками сетевой организации АО "ПКС" был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 110 от 11.05.2016 в присутствии двух незаинтересованных лиц, о чем свидетельствуют подписи в данном акте.

В силу пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление.

Основными положениями прямо предусмотрена возможность фиксации факта безучетного потребления электроэнергии в одностороннем порядке сетевой организацией с участием двух незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 193 Основных положений факт отказа представителя потребителя от присутствия при составлении акта или подписания составленного акта удостоверяется подписью двух незаинтересованных свидетелей.

Исходя из указанного выше коллегия судей полагает необоснованными доводы апелляционной жалобы о нарушении сетевой организацией действующего законодательства при составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии.

Одним из способов обеспечения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона РФ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) установлено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Приведенная норма права введена Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ (абзац 5 подпункта "а" пункта 9 статьи 3 названного Закона) и вступила в силу с 01.01.2016 согласно пункту 2 статьи 9 данного Закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 приведенного Закона действие положений Закона об электроэнергетике (в редакции настоящего Федерального закона) распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров энергоснабжения.

Поскольку ответчик допустил просрочку исполнения спорных платежных обязательств, гарантирующий поставщик правомерно на основании абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике, предъявил к взысканию неустойку, исчислив ее за период с 19.06.2016 по 17.10.2016.

Коллегия судей приходит к заключению, что в апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права. Наличия оснований для отмены решения по безусловным основаниям, не усматривается.

Поскольку ответчик оплатил государственную пошлину в большем размере чем установлено нормами Налогового кодекса Российской Федерации, то из федерального бюджета Российской Федерации ответчику подлежат возврату 17 365 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по платежному поручению от 19.12.2016 N 242.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 25.11.2016 по делу N А26-8848/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Туристическая компания "Беломорско-Онежское пароходство - Карелия" из федерального бюджета Российской Федерации 17 365 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по платежному поручению от 19.12.2016 N 242.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова