Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2017 г. N 09АП-6000/17

г.Москва

09 марта 2017 г.

Дело N А40-131453/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.12.2016 по делу N А40-131453/16, принятое судьей И.А.Васильевой (50-1119)

по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ-ВОЛГА" (603000, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, переулок Холодный, 4, ОГРН 1125260001569, ИНН 5260321950, дата регистрации 02.02.2012 г.)

к Департаменту строительства города Москвы (107031, г. Москва, ул. Б. Дмитровка, 16, стр. 2, ОГРН 1077760867304, ИНН 7707639796, дата регистрации 03.10.2007 г.)

3-е лицо ГУП "Мосводосток" (119017, г. Москва, ул. Новокузнецкая, д. 26/8, стр. 1)

о взыскании 1 280 891 руб. 76 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Козырев Д.Г. по доверенности от 15.08.2015.

от ответчика: Баринова С.П. по доверенности от 30.03.2016.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 21.12.2016 требования ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ-ВОЛГА" (далее - истец, генподрядчик, общество) о взыскании с Департамента строительства города Москвы (далее - ответчик, заказчик, департамент) долга в размере 1.280.891,76 рублей ввиду нарушение ответчиком обязательств по государственному контракту N 017320001413001005-RST от 09.12.2013 (далее - контракт) на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта: "Реконструкция большого Черкизовского пруда" со ссылками на положения ст.ст. 702, 711, 753, 763 1102, 1103 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, департамент обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за часть выполненных истцом работ, так как выполнение дополнительных работ в установленном Законом, контрактом порядке не согласовывалось.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от третьего лица не поступало. Истец в упомянутом порядке направил отзыв на апелляционную жалобу, полагает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку истребована цена выполненных работ, согласованная сторонами контракта.

Третье лицо извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, отказав в удовлетворении заявленных требований, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен государственный контракт, на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта: "Реконструкция большого Черкизовского пруда", в соответствии с п. 2.1. которого Генподрядчик (Истец) обязуется выполнить подрядные работы по завершению строительства объекта: "Реконструкция Большого Черкизовского пруда" (далее - Объект), соблюдая промежуточные сроки и срок строительства Объекта, а Государственный заказчик (Ответчик) - принять и оплатить Работы, выполненные Генподрядчиком в соответствии с требованиями Контракта.

В соответствии с п.3.1. Контракта, его цена является твердой на весь период выполнения Работ и в соответствии с Протоколом твердой контрактной цены государственного контракта составляет 80 076 703, 51 руб. (восемьдесят миллионов семьдесят шесть тысяч семьсот три рубля пятьдесят одна копейка), в том числе НДС - 18 % 12 215 090,63 руб. (Приложение N 2).

Пункт 3.3. Контракта устанавливает, что его цена может быть изменена исключительно в случаях, установленных действующим законодательством РФ, что оформляется Сторонами дополнительным соглашением к Контракту.

Согласно п. 3.5. Контракта, Генподрядчик до 5 (пятого) числа месяца, следующего за месяцем выполнения Работ, представляет Государственному заказчику Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), подписанные со стороны Технического заказчика и Генподрядчика. Государственный заказчик в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Исходя из п. 3.6. Контракта, Государственный заказчик осуществляет платежи Генподрядчику, в течение 10 (десяти) дней с даты подписания Государственным заказчиком Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3), в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период.

Как следует их п. 3.7. Контракта, Государственный заказчик производит оплату выполненных работ в пределах, не превышающих 95% от Цены Контракта. В соответствии с п. 3.8. Контракта, окончательный расчет по введенному в эксплуатацию объекту в размере 5% от Цены Контракта Генподрядчик вправе предъявить Государственному заказчику после принятия объекта эксплуатирующей организацией, что подтверждается Генподрядчиком документально.

Разделом 4 Контракта установлено, Генподрядчик обязуется выполнить Работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные в Графике производства работ (Приложение N 1). Дата начала Работ - дата заключения Контракта. Дата окончания Работ - не более 5 (пяти) месяцев с даты начала Работ (п. 4.2).

Согласно п. 5.1.1., 5.1.2. Контракта, Генподрядчик ежемесячно производит промежуточную сдачу выполненных работ на основании Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма NКС-3). Генподрядчик производит сдачу этапов работ по Объекту, в сроки, установленные Графиком производства работ (Приложения N 1) на основании Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) и исполнительной документации по предъявленному к приемке этапу работ.

Согласно материалам дела, Контракт предполагал не полную реконструкцию, а лишь завершение некоторых работ, поскольку до этого работы выполняла другая организация по другому контракту.

Истец ссылался на то, что объем его работ определен самим контрактом и сметами, которые являлись частью контракта.

Из материалов дела усматривается, что Контракт заключался с учетом аукционной документации, которая с учетом действующего законодательства и специального закона предусматривала возможность отклонения от сметы в сторону уменьшения или увеличения на сумму не более 10% сметной стоимости контракта, в том случае если бы выявилась необходимость в проведении дополнительных работ.

Истец по Контракту подряда выполнил работы в полном объеме, что подтверждено представленными в материалы дела Актами о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справками о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3).

Кроме того, как указывал истец в иске, в ходе выполнения государственного контракта у заказчика возникла необходимость в проведении работ, не предусмотренных сметой.

Так, согласно пояснениям истца, изложенным в иске, в общем виде работы сводились к переделке за предыдущего генподрядчика некоторых работ, устранение оставленных последним недостатков.

Всего было предусмотрено 4 вида работ: 1) вынос линии наружного освещения с переносом столбов из пешеходной зоны; 2) устройство металлического ограждения в месте забора воды насосной станции фонтана; 3) демонтаж свай; 4) ремонт покрытия тротуара из брусчатки.

Как следует из материалов дела, всего дополнительных работ истцом было выполнено на сумму 1 280 891,76 руб., что подтверждено Актами о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справками о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3).

Работы были приняты техническим заказчиком, им подписаны акты КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС-3.

Согласно материалам дела, Государственный заказчик акты не подписал.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по контракту подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Суд первой инстанции, отметив, что согласно правовой позиции, сформированной судами, фактическое выполнение работ для государственных нужд без госконтракта, если отношения между заказчиком и подрядчиком носят длящийся и регулярный характер, работы не терпят отлагательства, деятельность подрядчика направлена на защиту охраняемого публичного интереса, нет претензий со стороны заказчика относительно объема и качества выполненных работ, влечет взыскание неосновательного обогащения с госзаказчика, установил, что в нарушении норм гражданского законодательства, ответчик не оплатил выполненные Истцом дополнительные работы в полном объеме на сумму 1.280.891,76 рублей, так как доказательств обратного суду не представлял, в связи с чем упомянув, что истец обращался к Ответчику с претензией о погашении задолженности, которая оставлена заказчиком без удовлетворения, заявленные истцом требования о взыскании цены дополнительных работ удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, в нарушении ст.170 АПК РФ не привел выводы касательно довода Ответчика о том, что на письмо от 04.12.2015 N б/н за период с 01.11.2015 по 30.11.2015, которым Истцом были предъявлены спорный Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), Департаментом был дан мотивированный отказ 18.12.2015 N ДС-11-3040/13-220 по оплате выполненных работ. Данный отказ был мотивирован тем, что в соответствии с п.2.1 Контракта Генподрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные Контрактом в пределах цены, установленной п.3.1 Контракта, при этом Работы, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением Сторон, оплате не подлежат.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Сводной ведомостью объемов подрядных работ по Объекту, являющейся Приложением N 4 к Контракту, предусмотрен исчерпывающий список наименования работ и затрат по Контракту.

Генподрядчик в представленном Акте о приемке выполненных работ N 6 от 30.11.2015 за отчетный период с 01.11.2015 по 30.11.2015 просит оплатить выполненные работы по п. 35 "Устройство металлического ограждения в месте забора воды насосной станции фонтана", п. 36 "Ремонт покрытия тротуара из брусчатки", п. 37 "Вынос линии наружного освещения с переносом столбов из пешеходной зоны", п. 38 "Демонтаж свай".

Однако, вышеназванные работы ни Контрактом, ни Сводной ведомостью объемов подрядных работ по Объекту, являющейся Приложением N 4 к Контракту, не предусмотрены, то есть предъявленные работы являются дополнительными работами.

Между тем, в соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п.3 ст.743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

По смыслу упомянутой нормы права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Исходя из заявленных исковых требований, в предмет доказывания по настоящему делу, в частности, входят следующие обстоятельства: предусмотрены ли спорные работы технической документацией; имелась ли необходимость в проведении спорных работ; исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения спорных работ до их проведения и совершены ли им действия, предусмотренные ч.3 ст.743 ГК РФ, то есть получено ли согласие заказчика на проведение спорных работ, в установленном контрактом, Законом порядке, выполнены ли фактически спорные работы, их объем и стоимость.

Из материалов дела не усматривается согласование Истцом с Ответчиком конкретных видов, перечня и цены дополнительных работ в порядке, предусмотренном п.3 ст.743 ГК РФ.

Доказательств необходимости проведения заявленных Истцом дополнительных работ и факт того, что выполненные им работы влияют на безопасность Объекта Ответчиком не представлено.

В материалах дела имеется разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по спорному объекту, которое получено 30.12.2014, а также письмо Истца от 09.10.2014 N 337, которым Генподрядчик подтвердил, что завершил работы на объекте, то есть из отмеченных документов следует, что цель контракта достигнута.

В соответствии со ст.55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Таким образом, вышеперечисленные документы опровергают вывод суда первой инстанции о возникновении у Генподрядчика необходимости в проведении работ, не предусмотренных сметой, поскольку результат по Контракту достигнут в 2014 году, в то время как спорные работы выполнены в 2015 году.

Кроме того, в нарушение положений п.5 ст.709, п.3 ст.743 ГК РФ, п.7.18 Контракта Истец, обнаруживший в ходе строительства необходимость выполнения работ, не учтенных в проектно-сметной документации, обязан приостановить работы, однако он вопреки названных требований, на свой риск выполнил спорный объем работ, в связи с чем и на основании п.4 ст.743 ГК РФ лишился возможности требовать оплаты выполненных им дополнительных работ.

Более того, фактическое выполнение истцом работ на объекте ответчика в отсутствие государственного контракта, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), не может влечь возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения; при отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о выполнении спорных работ в связи с необходимостью немедленных действий в интересах заказчика.

Статьей 1 Закона N 94-ФЗ, предусмотрено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

В соответствии с ч.1 ст.9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (пункт 2 Закона N 94-ФЗ).

Пунктом 2 ст.763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п.4.1 ст.9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п.2.1 ч.2 ст.55 Закона N 94-ФЗ, а также случаев, установленных чч.4.2, 6, 6.2 - 6.4 названной статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании ст.56.1 Закона N 94-ФЗ. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В силу п.6 ст.9 Закона N 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Таким образом, по смыслу п.6 ст.9 Закона N94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате. Согласно п.3.4 Контракта, превышение Генподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается Генподрядчиком за свой счет.

В соответствии с п.3.1 Контракта, цена Контракта является твердой на весь период выполнения работ и в соответствии с протоколом твердой договорной цены Контракта составляет 80.076.703,51 рублей.

Таким образом, в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ и положениями Контракта, изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требовало внесение сторонами изменений в контракт, в установленной форме.

Истцом в материалы дела, не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что стороны в установленном Законом N 94-ФЗ и контрактом порядке зафиксировали необходимость выполнения спорного объема работ, после достижения цели контракта, а также подписания соответствующих актов выполненных работ, которое увеличило фактическую цену контракта, необходимую для достижения поставленной в нем цели, то есть истец истребовал с заказчика цену дополнительных работ, которые не согласовывались с заказчиком в установленном Законом N 94-ФЗ, нормами ГК РФ порядке, следовательно оснований для их оплаты не имелось, в том числе поскольку не доказано, что их невыполнение привело бы к утрате достигнутого результата.

Следует обратить внимание на то, что ответчиком в полном объеме исполнено обязательство по оплате результата работ, предусмотренных контрактом, в соответствии с Актом о приемке выполненных работ N 5 от 31.03.2015 на сумму в размере 78753779,09 руб. данная сумма оплачена Департаментом в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 15.06.2015 N 3580, 11.07.2014 N 5199, 23.05.2014 N 3304, 25.04.2014 N 2526, 31.03.2014 N 1712.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, а в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено. Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2016 по делу N А40-131453/16 отменить, в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ-ВОЛГА" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова Б.П. Гармаев