Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2017 г. N 07АП-12104/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 июля 2017 г. N Ф04-2116/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

13 марта 2017 г.

Дело N А03-19502/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.И. Захарчука,

судей: О.Ю. Киреевой, И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.Г. Семененко

при участии:

от истца: Говорун Е.А., доверенность от 11.01.2017,

от ответчика: Атюнина А.М., доверенность от 06.06.2016,

от третьих лиц: не явились (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Ключевского района Алтайского края (07АП-12104/2016) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 09.11.2016 по делу N А03-19502/2015 (судья С.П. Пономаренко),

по иску Администрации Ключевского района Алтайского края (ОГРН 1022202315464, ИНН 2248001846), с.Ключи Ключевского района Алтайского края,

к Алтайскому краевому государственному унитарному предприятию "Алтайстройзаказчик" (ОГРН 1022200898037, ИНН 2221022461), г.Барнаул,

о взыскании 46 417 280,81 руб., в том числе 45 462 566,91 руб. - убытков в связи с неисполнением муниципального контракта, 954 713,90 руб. - излишне выплаченного вознаграждения по муниципальному контракту,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: - арбитражного управляющего Открытого акционерного общества "Ключевской элеватор" (ОГРН 1022202315277, ИНН 2248000031) с.Ключи Ключевского района Алтайского края; - Главного управления сельского хозяйства Алтайского края (ОГРН 1022201771800, ИНН 2225050251), г.Барнаул,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Ключевског района Алтайского края (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Алтайского края с иском к Алтайскому краевому государственному унитарному предприятию "Алтайстройзаказчик" (ответчик, АКГУП "Алтайстройзаказчик", агент), уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании с него 46 417 280,81 руб., в том числе 45 462 566,91 руб. - убытков в связи с нецелевым использованием как заказчиком-застройщиком бюджетных средств, 954 713,90 руб. - излишне выплаченного вознаграждения по муниципальному контракту за услуги заказчика-застройщика (т.8, л.д. 77-78, расчет исковых требований произведен на основании заключения эксперта N 254/6-1 (4156) от 29.06.2016 о стоимости невыполненных, но оплаченных работ по результатам строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела N 362096: сумма излишне полученного вознаграждения определена как 2,1% от 45 462 566,91 руб.).

К участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены арбитражный управляющий открытого акционерного общества "Ключевской элеватор" (ОАО "Ключевской элеватор") и Главное управление сельского хозяйства Алтайского края.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 09.11.2016 по делу N А03-19502/2015 исковые требования удовлетворены частично, с Алтайского краевого государственного унитарного предприятия "Алтайстройзаказчик" в пользу Администрации Ключевского района Алтайского края взыскано 954 713,90 руб. излишне выплаченного вознаграждения по муниципальному контракту. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация Ключевского района Алтайского края обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, с учетом дополнения, просит решение в части отказа во взыскании убытков отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Ответчик в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашается с апелляционной жалобой, просит решение суда оставить в силе, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2017 года судебное разбирательство по настоящему делу было отложено.

В судебном заседании представитель истца апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в ней, с учетом дополнения.

Представитель ответчика в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, с учетом его дополнения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

На основании изложенного, с учетом отсутствия возражений со стороны лиц, участвующих в деле, против частичного рассмотрения определения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части отказа во взыскании 45 462 566,91 руб. - убытков в связи с нецелевым использованием как заказчиком-застройщиком бюджетных средств.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения, отзыва, дополнения, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Алтайского края от 09.11.2016 по делу N А03-19502/2015, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Администрацией Ключевского района Алтайского края и Главным управлением сельского хозяйства Алтайского края (Орган исполнительной власти) заключен договор N 358 от 06.11.2013 об осуществлении совместных действий по реализации проекта, направленного на комплексную компактную застройку и благоустройство микрорайона с.Ключи Ключевского района (1 этап строительства) в рамках федеральной целевой программы "Социальное развитие села до 2013 года", в соответствии с которым Орган исполнительной власти принимал на себя обязательство по выделению средств федерального бюджета в дополнение к средствам краевого бюджета, а Администрация района принимала на себя обязанность обеспечить софинансирование Проекта, обеспечить оплату выполненных работ (услуг) через лицевой счет заказчика-застройщика, и ежемесячно в срок до 1 числа месяца, следующего за отчетным, предоставлять в Орган исполнительной власти оперативную отчетность в соответствии с приложением N 2, в срок до 20.12.2013 предоставить фотографии строящихся в текущем году в рамках проекта объектов, обеспечить целевое и эффективное использование бюджетных средств.

Договором предусмотрена ответственность Администрации района в виде штрафа 0,1% от суммы использованных не по назначению средств федерального бюджета за каждый день использования.

Истцом и Главным управлением сельского хозяйства Алтайского края заключены также соглашение N 70 от 24.06.2014 по финансированию в 2014 году 1 этапа строительства в рамках федеральной целевой программы "Устойчивое развитие сельских территорий на 2014-2017 годы и на период до 2020 года", соглашение N 86 от 08.06.2015 по финансированию в 2015 году 1 этапа строительства в рамках той же федеральной целевой программы с принятием Администрацией района обязанностей по оплате работ, обеспечению целевого и эффективного использования бюджетных средств, отраженных в договоре N 358 от 06.11.2013, с установлением сроков предоставления фотографий строящихся объектов соответственно к 20.12.2014 и 20.12.2015.

Согласованы сроки завершения работы: соответственно до 31.12.2014 и 31.12.2015.

Поименованные договор и соглашения (соответственно п. 2.1.5 договора и п. 2.1.3 соглашений) предусматривают приостановление Органом исполнительной власти перечисления средств федерального и краевого бюджетов в случае несоблюдения Администрацией обязательств.

В соответствии с вышеуказанными договором и соглашением N 70 от 24.06.2014 истец в 2013-2014 годах получил субсидии из федерального и краевого бюджетов на комплексную компактную застройку, которые использовались в рамках следующих договоров.

Администрация Ключевского района (Муниципальный заказчик") в лице Главы администрации района и ОАО "Ключевский элеватор" (Генподрядчик) заключили Муниципальный контракт от 14.10.2013 N 31 на выполнение собственными и привлеченными силами и средствами комплекса строительно - монтажных работ и поставку оборудования по объекту "Комплексная компактная застройки и благоустройство микрорайона с.Ключи Ключевского района Алтайского края".

Пунктом 1.2 Муниципального контракта стороны определили, что "при исполнении условий настоящего Контракта по выполнению комплекса строительно-монтажных работ на Объекте, функции заказчика-застройщика осуществляет АКГУП "Алтайстройзаказчик", наделенный правом совершать юридические и иные действия от имени и за счет муниципального заказчика на основании муниципального контракта на выполнение функций заказчика-застройщика от 02.07.2013 N 27".

Согласно п.1.3 Муниципального контракта Муниципальный заказчик и АКГУП "Алтайстройзаказчик" обязуются принять результаты работы и оплатить выполненные работы за счет средств федерального, краевого и местного бюджетов.

Срок выполнения работ определен в 25 месяцев с момента заключения контракта (п.2.1 Контракта).

Цена контракта определена в 184 885 145,25 руб. (п.3.2 Контракта).

Муниципальный заказчик перечисляет АКГУП "Алтайстройзаказчик" средства, выделенные из бюджетов всех уровней, на лицевой счет АКГУП "Алтайстройзаказчик" (п.4.1).

Согласно п.4.3 для контроля, учета и и приемки выполненных работ по объекту Генподрядчик ежемесячно до 25 числа предоставляет АКГУП "Алтайстройзаказчик" акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Промежуточные платежи производятся за фактически выполненные работы после подписания актов формы КС-2, КС-3, оформленных в установленном порядке в течение 10 банковских дней с момента поступления бюджетных средств АКГУП "Алтайстройзаказчик" на эти цели (п.4.3).

АКГУП "Алтайстройзаказчик" вправе задерживать оплату в случае отставания выполненных работ от сроков, предусмотренных графиком производства работ (п.4.4 Контракта).

Муниципальный заказчик осуществляет контроль за целевым и эффективным использованием государственных капитальных вложений, поступающих из бюджетов всех уровней (п.5.1.3 Контракта).

АКГУП "Алтайстройзаказчик" обязан предоставить Генподрядчику проектно-сметную документацию, строительную площадку, осуществлять технический надзор и строительный контроль за выполнением работ (пункты 5.2.1-5.2.3 Контракта), а также "принять выполненные Генподрядчиком надлежащим качеством работы и оплатить их за счет средств краевого бюджета, перечисленных Государственным заказчиком, в соответствии с условиями настоящего контракта" (п.5.2.1 Контракта).

Генподрядчик обязан выполнить работы в объеме, сроки и по цене, предусмотренным настоящих контрактом (п.5.3.1 Контракта).

Заказчик-застройщик осуществляет контроль и надзор за строительством объекта в соответствии со ст.748 ГК РФ. Заказчик-застройщик по отношению к Генподрядчику выполняет функции технического надзора согласно Положению о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре, утвержденному постановлением Госстроя СССР от 22.02.1988 N 16 (п.6.1 Контракта).

АКГУП "Алтайстройзаказчик" имеет право давать обязательные для Генподрядчика указания по вопросам обеспечения качества выполняемых работ, соблюдения срока их выполнения (п.6.2).

Генподрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме, в сроки и по цене, определенным условиями настоящего контракта (п.7.1 Контракта).

Указанный договор заключен с учетом положений параграфа 4 главы 30,параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса, РФ, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а также Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального закона N 94-ФЗ).

По муниципальному контракту муниципальными заказчиками могут выступать органы местного самоуправления, а также иные получатели средств местных бюджетов при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (статья 764 ГК РФ).

Договор от 14.10.2013 N 31 является двусторонним, закрепляет права и обязанности сторон по отношению друг к другу, а также их права и обязанности по отношению к АКГУП "Алтайстройзаказчик" (заказчику-застройщику, техническому заказчику) исходя из наделения его правом совершать юридические и иные действия от имени и за счет муниципального заказчика на основании муниципального контракта на выполнение функций заказчика-застройщика от 02.07.2013 N27.

Администрация Ключевского района (Муниципальный заказчик) в лице Главы администрации района и АКГУП "Алтайстройзаказчик" (Техническим заказчиком) заключили Муниципальный контракт от 02.07.2013 г. N 27 на выполнение функций заказчика-застройщика.

Согласно п.1.1 Контракта его предметом является деятельность сторон по строительству "Комплексной компактной застройки и благоустройству микрорайона с.Ключи Ключевского района Алтайского края" (далее "Объект") путем передачи Муниципальным заказчиком функции по строительному контролю и части функций по техническому надзору, а также ведение бухгалтерского учета по строительству Объекта.

Согласно разделу 2 (Предмет и обязанности сторон) Муниципальный заказчик:

-передает АКГУП "Алтайстройзаказчик" полномочия по исполнению функций заказчика-застройщика и наделяет его правом совершать юридические и иные действия от имени и за счет муниципального заказчика (п.2.1.1),

-перечисляет Техническому заказчику средства, выделенные из федерального, краевого и местного бюджета на финансирование Объекта по заключенному контракту исходя из размера финансирования по итогам торгов (п.2.1.2),

-представляет интересы Технического заказчика в органах государственной власти (п.2.1.3),

-согласовывает документы, необходимые для осуществления финансирования Объекта (п.2.1.4),

-осуществляет контроль за целевым и эффективным использованием государственных капитальных вложений (п.2.1.5).

Исчерпывающий перечень полномочий, которыми наделен по условиям Контракта Технический заказчик в пределах прав совершать юридические действия от имени и за счет Муниципального заказчика, закреплен в пунктах 2.2.1- 2.2.7 Контракта.

Так, технический заказчик осуществляет в установленном порядке авансирование подрядных работ, если это предусмотрено договором, обеспечивает направление средств генеральной подрядной (подрядной) организации, осуществляет расчеты с генеральной подрядной (подрядной) организацией и поставщиками за выполненные работы (оказанные услуги), поставленную продукцию и другие производственные затраты на основании подписанных им документов об объеме и стоимости выполненных работ в пределах утвержденных лимитов и направленных государственным заказчиком средств консолидированного бюджета; осуществляет учет и контроль расходования средств по сводному сметному расчету; предоставляет Муниципальному заказчику ежемесячно отчеты об освоении выделенных средств в срок до 10 числа каждого месяца; осуществляет контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема, стоимости и качества работ проектам, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производстве и приемку этих работ; утверждает графики выполнения работ, контролирует выполнение графика финансирования и производства работ; принимает от подрядной организации законченные этапы работ в соответствии с условиями контракта; учитывает и контролирует расходование средств по сводному сметному расчету в соответствии с технологической структурой капитальных вложений (п.2.2.1).

Контрактом предусмотрено финансирование Технического заказчика Муниципальным заказчиком с лицевого счета на лицевой счет Технического заказчика в пределах выделенных государственных капитальных вложений.

Для формирования заявок на финансирование Технический заказчик направляет заявки на финансирование Муниципальному заказчику с обоснованием заявленного размера финансирования: "-авансового платежа; (в случаях, предусмотренных контрактом: -по мере выполнения работ и оказания услуг- промежуточные платежи за практически выполненные работы после подписания актов формы КС-2, КС-3, оформленные в установленном порядке и актов оказанных услуг" (п.3.1 Контракта).

Согласно п.3.2 Контракта финансирование работ производится на основании представленных АКГУП "Алтайстройзаказчик" заявок на выполненные работы. Расходование поступающих на лицевой счет бюджетных средств осуществляется Техническим заказчиком на цели, определенные бюджетной классификацией, на основании необходимых документов: контрактов, договоров, актов формы КС-2, КС-3, оформленных в установленном порядке и актов оказанных услуг. Для осуществления контроля за расходованием вышеуказанных бюджетных средств Технический заказчик предоставляет Муниципальному заказчику; копии платежных поручений по мере осуществления оплаты, еженедельный отчет об освоении выделенных средств. Акты формы КС-2, КС-3, оформленные в установленном порядке, акты оказанных услуг.

Стоимость услуг Технического заказчика оставляет 2,1% от стоимости выполненных работ (п.4.1 Контракта).

Согласно пункту 5.3 Муниципального контракта N 27 от 02.07.2013, в случае нецелевого использования Техническим заказчиком выделенных бюджетных средств Муниципальный заказчик вправе предложить расторгнуть настоящий контракт, либо уменьшить объем финансирования на сумму использованных не по назначению бюджетных средств, а так же потребовать их возврата в установленном порядке.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, Администрация указала, что ответчик ненадлежащим образом исполнял, принятые на себя в рамках Муниципального контракта N 27 от 02.07.2013 обязательства заказчика-застройщика в части контроля за ходом строительства и приемки, выполненных подрядчиком - ОАО "Ключевской элеватор" работ для муниципальных нужд по Муниципальному контракту от 14.10.2013 N 31, под свою ответственность допустил нарушения условий перечисленных контрактов, не предусматривавших авансирование работ, а также нарушения действующего законодательства, не допускающего при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов краевой и муниципальной собственности и для приобретения имущества авансовые платежи.

При этом авансовые платежи подрядчику производились на основании не соответствующих действительности актов выполненных работ (формы КС-2), актов (справок) о стоимости выполненных работ (КС-3), которые Администрация района не подписывала и не согласовывала.

Анализ подписанных актов выполненных работ и заявок на финансирование, по мнению истца, свидетельствует о том, что вначале АКГУП "Алтайстройзаказчик" подписывало акты КС-2, направляло заявки на выделение ему Администрацией района средств, предоставляло справки КС-3, а затем направлялись гарантийные письма, адресованные Генподрядчиком Техническому заказчику.

Администрация согласовывала тексты данных писем как предложений Техническому заказчику для принятия последним самостоятельных решений.

Резолюции к оплате на документах ставил руководитель Технического заказчика В.П.Золотарев.

Администрация района была не осведомлена о том, что оплата будет произведена авансом, а работы выполнены не в полном объеме.

В связи с возникшей несостоятельностью, ОАО "Ключевской элеватор" не выполнило оплаченные авансом работы.

Ссылаясь на данные обстоятельства, Администрация обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 46 417 280,81 руб., в том числе 45 462 566,91 руб. - убытков в связи с нецелевым использованием как заказчиком-застройщиком бюджетных средств, 954 713,90 руб. - излишне выплаченного вознаграждения по муниципальному контракту за услуги заказчика-застройщика.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск в части, исходил из того, что истец не представил доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий по ненадлежащему исполнению принятых обязательств, причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, в то время как отсутствие доказательств хотя бы одного из указанных обстоятельств, влечет недоказанность состава гражданско-правового института убытков и отказ в удовлетворении исковых требований. По убеждению суда, муниципальный контракт N 27 от 902.07.2013 должен быть квалифицирован как агентский договор, в силу чего отношения сторон должны регулироваться нормами гл. 52 Гражданского кодекса Российской Федерации. К возникновению убытков привели неоднократные, на протяжении длительного времени (приемка выполненных работ авансом и оплата их производились в декабре 2013, июне, сентябре, октябре, ноябре 2014), с использованием агента, действия истца по отвлечению бюджетных средств в пользу ОАО "Ключевской элеватор", который находился в предбанкротном состоянии, представил при заключении Муниципального контракта фиктивную банковскую гарантию (к делу приобщена справка КБ "Промсвязьбанк"), не мог и не намеревался в полном объеме выполнить принятые обязательства, а полученные бюджетные средства направлял в погашение своих долгов. Требования истца о взыскании 45 462 566,91 руб. являются незаконными и необоснованными. Удовлетворяя иск в остальной части, суд первой инстанции, исходил из того, что факт излишне выплаченного в рамках муниципального контракта N 27 от 02.07.2013 вознаграждения в сумме 954 713,90 руб. за услуги заказчика-застройщика, установлен.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска в части взыскания 45 462 566,91 руб. - убытков в связи с нецелевым использованием как заказчиком-застройщиком бюджетных средств, не учел следующее.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты права.

Пунктами 1, 2 статьи 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьями 15 и 393 ГК РФ лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Администрация Ключевского района (Муниципальный заказчик) и АКГУП "Алтайетройзаказчик" (Техническим заказчиком) заключили Муниципальный контракт от 02.07.2013 N 27 на выполнение функций заказчика-застройщика.

Согласно п. 1.1 Контракта его предметом является деятельность сторон по строительству "Комплексной компактной застройки и благоустройству микрорайона с.Ключи Ключевского района Алтайского края" (далее "Объект") путем передачи Муниципальным заказчиком функции по строительному контролю и части функций по техническому надзору, а также ведение бухгалтерского учета по строительству Объекта.

Указанный договор, как правомерно указано судом первой инстанции, заключен с учетом положений параграфа 4 главы 30,параграфа 5 главы 37 ГК РФ, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а также Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального закона N 94-ФЗ).

Перечень оплаченных, но не выполненных работ, в том числе, дополнительно отраженных в заключении эксперта N 254/6-1 (4156) от 29.06.2016 о стоимости невыполненных, но оплаченных работ по результатам строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела N 362096, АКГУП "Алтайстройзаказчик", не оспаривает.

Вывод суда первой инстанции о том, что истец не представил доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий по ненадлежащему исполнению принятых обязательств, причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, противоречит материалам дела.

По убеждению суда первой инстанции, истец не представил доказательств нарушения его прав действиями ответчика, следовательно, не доказал причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступлением вреда, денежные средства, полученные от Муниципального заказчика, предъявленные к взысканию с ответчика в качестве убытков, перечислены Подрядчику в качестве предоплаты (авансом) по согласованию с истцом с составлением актов формы КС-2, КС-3, которые являлись предметом рассмотрения самим Муниципальным заказчиком перед перечислением авансовых платежей.

Из материалов дела, пояснения заявителя жалобы усматривается, что все отношения между сторонами были урегулированы заключенным в установленном законом порядке муниципальным контрактом N 27 от 02.07.2013, при этом речь идет об отношениях, связанных, с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, регулируемых Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, гарантийные письма Подрядчика не должны были приниматься Техническим заказчиком для оплаты не выполненных работ по контракту.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрена единственная форма заключения контракта - подписание его двумя сторонами при условии предварительного размещения на сайте условий контракта.

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 9 указанного закона государственный или муниципальный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, гражданско-правовой договор бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, цена и сроки заключения и исполнения контракта для государственных и муниципальных нужд не могут быть изменены, ни соглашением сторон, ни в одностороннем порядке, т.е. каких либо изменений условий контракта не допускается.

Основания изменения государственного контракта предусмотрены статьей 767 ГК РФ в соответствии с которой, при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

Специальные нормы части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо поименованных в нормах этой же статьи.

В соответствии с п.5 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25. части 5 статьи 27. части 3 статьи 29, части 1 статьи 31. части 7 статьи 31.4. части 3 статьи 31.5. части 12 статьи 35. части б статьи 36. части 13 статьи 37. части 3 статьи 38, части 1 статьи 40. части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8. части 11 статьи 41.9. части 15 статьи 41.11. частях 10 и 14 статьи 41.12. части 6 статьи 42. частях 6 и 8 статьи 46. части 8 статьи 47. части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6,7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 3 ст. 38 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цепе, предложенной таким участником.

Следовательно, в муниципальный контракт от 14.10.2013, заключенный между Администрацией Ключевского и ОАО "Ключевский элеватор", изменения не вносились, и не могли быть внесены, в том числе, в части авансирования работ, поскольку это прямо запрещено законом.

Аналогичным образом, не вносились изменения в Муниципальный контракт от 02.07.2013 N 27, заключенный между Администрацией Ключевского района и АКГУП "Алтайстрой заказчик".

Расходование поступающих на лицевой счет бюджетных средств осуществляется Техническим заказчиком на цели, определенные бкркетной классификацией, на основании необходимых документов: контрактов, договоров, актов формы КС-2, КС-3, оформленных в установленном порядке и актов оказанных услуг, иных документов для оплаты не предусмотрено.

Ни одного указания истец в адрес АКГУП "Алтайстройзаказчик" о предоплате не выполненных генподрядчиком работ не делал, в материалах дела не имеется ни одного письменного документа, подтверждающего данный вывод суда.

Из анализа материалов дела усматривается, что подавая заявки на финансирование в казначейство, ответчик сознательно указывал, что платежи в адрес подрядчика не являются авансовыми.

В противном случае, казначейство оплату таких платежных документов никогда бы не разрешило, что подтверждается заявками на кассовый расход в строке 4 которых указано, признак авансового платежа раздела 1 реквизиты документа, содержит отметку, что признаков авансового платежа нет.

Таким образом, вывод суда о согласованности оплаты не выполненных работ заказчиком не соответствует представленным доказательствам.

К делу приобщено с визами Главы администрации Ключевского района "Согласовано", заверенными печатью Администрации Ключевского района, гарантийное письмо без даты с обязательством запроцентованные в декабре 2013 года работы выполнить в 1 квартале 2014 (на письме виза "Согласовано" датирована 16.12.2013).

Также приобщены гарантийное письмо от 15.12.2013 с обязательством отраженные в справках о стоимости выполненных работ N N 1-5 на общую сумму 34 504 970,32 руб. (прокладка наружных тепловых сетей, устройство дорожного одеяла) выполнить согласно графика (на письме виза "Согласовано" без даты, приложен график выполнения работ, в январе-апреле 2014, подписанный Главой администрации района), гарантийное письмо от 16.06.2014 с обязательством "запроцентованные" в июне 2014 работы на сумму 32 419 900 руб. выполнить согласно графику до 15.08.2014 (на письме виза "Согласовано" без даты, приложен график выполнения работ, подписанный Главой администрации района), гарантийное письмо от 29.09.2014 с обязательством запроцентованные в июне, сентябре 2014 работы на сумму 43 746 080 руб. выполнить согласно графику до 26.12.2014 (на письме виза "Согласовано" без даты, приложен график выполнения работ, подписанный Главой администрации района), гарантийное письмо от 06.10.2014 с обязательством отраженные в справке формы КС-3 N8 от 06.10.2014 работы на сумму 4 999 649,38 руб. выполнить согласно графику в срок до 26.12.2014 (на письме виза "Согласовано" без даты, приложен график выполнения работ, подписанный Главой администрации района), гарантийное письмо от 13.11.2014 с обязательством отраженные в справке формы КС-3 N9 от 14.11.2014 работы на сумму 7 773 002,20 руб. выполнить согласно графику от 14.11.2014 (на письме виза "Согласовано" без даты, приложен график выполнения работ, подписанный Главой администрации района, на период ноябрь 2014- апрель 2015).

Суд первой инстанции на основании, в том числе, данных доказательств пришел к выводу о том, что Администрация согласовала, соответственно, организовала через агента нецелевое использование (в форме авансирования невыполненных работ) находившихся в ее ведении выделенных из бюджета средств.

Между тем, гарантийные письма не содержат никакой информации о том, что невыполненные работы подлежали оплате авансом.

Во всех письмах говорится о том, что подрядчик обязуется выполнить перечисленные в этих письмах работы в полном объеме, согласно графика.

При этом на всех гарантийных писем, кроме одного от 16.12.2013 N 471, не стоит даты, когда Глава Администрации согласовала их.

То письмо, которое имеет визу Главы с датой согласования 16.12.2013, не содержит также и стоимости работ, который подрядчик гарантировал выполнить.

Кроме того, гарантийные письма были напрямую адресованы Генподрядчиком Техническому-заказчику.

Администрация согласовывала текст письма (как предложение) Генподрядчика Техническому - заказчику, для принятия последним самостоятельного решения.

Резолюцию к оплате на документе ставил руководитель Технического Заказчика - В.П. Золотарев.

На основании изложенного, у суда первой инстанции не имелось оснований полагать, что в условия контракта по оплате работ, а именно возможности перечисления Подрядчику средств в виде предварительной оплаты работ, вносились изменения.

Вопреки выводам суда первой инстанции, перепиской ОАО "Ключевской элеватор" с Муниципальным заказчиком данное обстоятельство не подтверждается.

АКГУП "Алтайстройзаказчик" ссылалось, что действия по авансированию соответствуют п.3.2.3 Муниципального контракта N 27 от 02.07.2013.

Между тем, этот пункт говорит о том, что авансирование подрядных работ может иметь место, если это предусмотрено контрактом.

Однако ни Муниципальным контрактом N 27 от 02.07.2013, ни Муниципальным контрактом от 14.10.2013 N 31, авансирование работ, как уже было отмечено выше, не предусмотрено.

Факт того, что ответчик ненадлежащим образом исполнял, принятые на себя в рамках Муниципального контракта N 27 от 02.07.2013 обязательства заказчика-застройщика в части контроля за ходом строительства и приемки, выполненных подрядчиком - ОАО "Ключевской элеватор" работ для муниципальных нужд по Муниципальному контракту от 14.10.2013 N 31, под свою ответственность допустил нарушения условий перечисленных контрактов, не предусматривавших авансирование работ, а также нарушения действующего законодательства, не допускающего при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов краевой и муниципальной собственности и для приобретения имущества авансовые платежи, подтвержден письменными материалами дела.

Размер, заявленной ко взысканию суммы убытков в размере 45 462 566,91 руб., в связи с нецелевым использованием как заказчиком-застройщиком бюджетных средств, подтвержден документально.

Контррасчета представлено не было.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что истец не представил доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий по ненадлежащему исполнению принятых обязательств, причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, в то время как отсутствие доказательств хотя бы одного из указанных обстоятельств, влечет недоказанность состава гражданско-правового института убытков и отказ в удовлетворении исковых требований, судом апелляционной инстанции отклоняется за необоснованностью.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит решение подлежащим отмене в части отказа во взыскании 45 462 566,91 руб. - убытков в связи с нецелевым использованием как заказчиком-застройщиком бюджетных средств (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) с принятием в данной части нового решения об удовлетворении иска и взыскании с Алтайского краевого государственного унитарного предприятия "Алтайстройзаказчик" в пользу Администрации Ключевского района Алтайского края 45 462 566,91 руб. - убытков.

Судебные расходы распределены в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, п.2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 09.11.2016 по делу N А03-19502/2015 в части отказа в удовлетворении иска и взыскание государственной пошлины отменить. Принять по делу в этой части новый судебный акт.

Взыскать с Алтайского краевого государственного унитарного предприятия "А тайстройзаказчик" (ОГРН 1022200898037, ИНН 2221022461), г.Барнаул, в пользу Администрации Ключевского района Алтайского края (ОГРН 1022202315464, ИНН 2248001846), с.Ключи Ключевского района Алтайского края 45 462 566,91 руб. - убытков.

Взыскать с Алтайского краевого государственного унитарного предприятия "А тайстройзаказчик" (ОГРН 1022200898037, ИНН 2221022461), г.Барнаул, в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.И. Захарчук

Судьи

И.И. Терехина О.Ю. Киреева