Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2017 г. N 09АП-5124/17

г. Москва

13 марта 2017 г.

Дело N А40-79077/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бешновой О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "АВ-Инвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2016 по делу N А40-79077/16

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Компания Реновель" (ОГРН: 1117746589014, юридический адрес: 111033, г Москва, ул. Золоторожский Вал, 32 / стр 10)

к Закрытому акционерному обществу "АВ-Инвест" (ОГРН: 1057746145522, юридический адрес: 115054, г Москва, ул. Валовая, 8/18)

о взыскании неустойки в размере 2015586,25 руб. и встречное исковое заявление о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ в размере 759525,76 руб., пени за нарушение срока предоставления счет - фактур в размере 4550730, 07 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бардина Е.В. по доверенности от 14.09.16 г.

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Реновель" (далее - истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "АВ-Инвест" (далее - ответчик по первоначальному иску) о взыскании (с учетом принятого уточнения) неустойки в размере 1 874 582 руб. по договору подряда N АВ-Заречье-2 от 01.07.2014, судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб.

Встречный иск заявлен о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ в размере 759 525,76 руб., по договору подряда N АВ-Заречье 2 от 01.07.2014 г., пени за нарушение срока предоставления счет - фактур в размере 4 550 730,07 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2016 суд удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объеме, в удовлетворении встречного искового заявления отказал.

Ответчик по первоначальному иску, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В судебное заседание апелляционного суда представитель ответчика не явился.

Представитель истца по первоначальному иску в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2016 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, 01.07.2014 между ООО "Компания Реновель" (подрядчик) и ЗАО "АВ-Инвест" (заказчик) был заключен договор N АВ-Заречье 2, по условиям которого ООО "Компания Реновель" приняло на себя обязательства по оформлению и согласованию исполнительной документации, а также выполнению ремонтно-строительных и отделочных работ на объекте "Супермаркет", расположенном по адресу: Московская обл. Одинцовский р-н. раб. пос. Заречье, д. 2, а компания ЗАО "АВ-Инвест" приняла на себя обязательства по приему и оплате выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с п. 5.3 договора фактической датой окончания выполнения подрядчиком всех работ по строительству Объекта (включая подготовительные и сопутствующие работы) считается дата подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Подрядчик выполнил весь объем под договору с учетом дополнительного соглашения и сдал результат заказчику, что подтверждается подписанными сторонами без возражений и замечаний к объему и качеству выполненных работ актом о приемке выполненных работ от 01.10.2014, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2014 на сумму 39 975 039,86 руб.

01.10.2014 сторонами подписан акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, согласно которому заказчик принял объект в здании по адресу: Московская область, Одинцовский район, раб.пос. Заречье, д.2. Установлен период гарантийной эксплуатации объекта в соответствии с договором, который составил 12 календарных месяцев от даты подписания данного акта.

30.10.2015 стороны подписали акт об окончании периода гарантийной эксплуатации объекта, согласно которому подрядчик обязательства по договору в период гарантийной эксплуатации выполнил полностью, рекламационные акты не составлялись.

Согласно п. 4.4 договора последующие за авансовым платежом оплаты производятся за полностью выполненные и принятые заказчиком по Актам КС-2 работам, за минусом суммы гарантийного удержания в размере 2% от цены договора, в течение 5-ти дней с момента подписания соответствующего акта.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, за вычетом суммы аванса и гарантийного удержания (2% от цены договора) в сумме 18 673 874,06 руб., в том числе НДС 18%, оплата выполненных работ должна была быть произведена заказчиком в срок до 06.10.2014, однако ЗАО "АВ-Инвест" выполнило свои обязательства по оплате в полном объеме только 23.11.2015. Просрочка оплаты выполненных работ составила более 13 месяцев.

Пунктом 4.2 договора установлено, что оплата суммы гарантийного удержания производится в течение 15-ти календарных дней после окончания периода гарантийной эксплуатации и подписания сторонами Акта об окончании периода гарантийной эксплуатации.

Период гарантийной эксплуатации Объекта истек 30.09.2015, Акт об окончании периода гарантийной эксплуатации Объекта был подписан Сторонами 30.10.2015.

Таким образом, обеспечительный платеж в размере 2% от цены Договора в сумме 799 500,8 руб. (с учетом уменьшения цены Договора Дополнительным соглашением N 1 от 15.09.2014) должен был быть оплачен заказчиком не позднее 14.11.2015. Просрочка оплаты составила 9 дней, что подтверждается Актом сверки взаимных расчетов и карточкой счета.

Поскольку заказчик принятые на себя обязательства в установленные договором сроки не исполнил, подрядчик начислил неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 1 867 387, а также за нарушение срока оплаты гарантийного удержания в сумме 7 195 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Пунктом 19.4 договора определено, что за нарушение заказчиком сроков оплаты выполненных работ с заказчика по письменному требованию может быть взыскана подрядчику пеня в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от таковой.

В связи с нарушением ответчиком условий договоров истцом начислена неустойка в размере 1 867 387 руб. (с учетом 10% ограничения от суммы задолженности в размере 18 673 874,06 руб.) за период с 09.10.2014 по 23.11.2015

Кроме того, в связи с нарушением заказчиком сроков оплаты суммы гарантийного удержания в размере 799 500,80 руб. подрядчиком начислена неустойка в размере 7 195 руб. за период с 15.11.2015 по 23.11.2015.

Суд апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки (т.3, л.д.65), считает его верным, в связи с чем судом первой инстанции правомерно удовлетворены первоначальные исковые требования в части взыскания неустойки в размере 1 874 582 руб. (1 867 387+7 195).

Доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком по первоначальному иску не представлено.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении предъявленной к взысканию истцом по первоначальному иску неустойки.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем, взысканная сумма неустойки с учетом 10% ограничения является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено.

Ответчиком по первоначальному иску в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, а также исключительности случая.

Доводы апелляционной жалобы о неверном расчете неустойки отклоняются апелляционным судом.

Так, оплата дополнительного объема работ, утвержденного дополнительным соглашением N 2, производится заказчиком без удержания 2% обеспечительного платежа, в ином порядке, чем предусмотрено договором - 100% авансовым платежом, который был произведен 08.09.2014. Указанный дополнительный объем работ по соглашению Сторон не был включен в основную смету к договору был зафиксирован в дополнительной смете, являющейся приложением к дополнительному соглашению N 2. Данный обстоятельство свидетельствует о том, что к дополнительным работам, утвержденным сторонами в дополнительном соглашении N 2 к договору и дополнительной смете на производство работ, применяется иной, чем предусмотрен договором, порядок оплаты. Гарантийное удержание в размере 2% от стоимости дополнительных работ согласно п. 4.4 договора, заказчиком не производилось. В связи с этим стоимость дополнительных работ по дополнительному соглашению N 2 не может быть включена в расчет гарантийного удержания по договору.

Встречный иск в части взыскания неустойки в размере 759 525 руб. за нарушение срока выполнения работ правомерно оставлен судом первой инстанции без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно п. 19.1. договора, в случае нарушения подрядчиком срока окончания выполнения работ, предусмотренных графиком производства работ, подрядчик обязуется уплатить заказчику пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ согласно п. 3.1. договора.

Работы по договору в соответствии с п. 5.2 должны быть начаты и завершены в соответствии с Графиком производства работ 11.09.2014.

Согласно п. 5.3 договора срок выполнения работ может быть продлен подрядчиком в случае просрочки заказчика в выполнении обязательств на срок такой просрочки.

Материалами дела подтверждается, заказчик многократно нарушал свои обязательства, что создавало препятствия подрядчику к выполнению работ по договору, в том числе соблюдению графика производства работ.

Так, заказчиком были нарушены сроки оплаты авансового платежа. В соответствии с п. 4.2 договора заказчик принял на себя обязательства по оплате авансового платежа в размере 20 501 665 руб. в течение 5-ти банковских дней при предоставлении подрядчиком счета на оплату и графика производства работ.

Указанные документы были своевременно переданы заказчику, что подтверждается сопроводительным письмом, таким образом, авансовый платеж должен был быть оплачен заказчиком не позднее 07.07.2014, однако фактически аванс в указанном размере был оплачен только 25.07.2014, что на 18 дней позлее установленного Договором срока.

Пунктом 4.3 договора определено, что авансовый платеж используется и полностью покрывает затраты подрядчика на приобретение основных материалов и оборудования Объекта и на 50% выполнения проектных работ.

Невыполнение в срок заказчиком обязательства по оплате авансового платежа создало препятствие подрядчику к выполнению договорных работ в срок, утвержденный Графиком производства работ.

Кроме того, пунктами 2.1 и 1.32 договора установлено, что подрядчик выполняет весь комплекс работ по договору на основании проектной документации и в соответствии с Техническим заданием заказчика и Технологической планировкой, являющимися неотъемлемой частью договора.

Однако заказчиком не была передана проектная документация, а предоставленная в последствии не отвечала Техническому заданию и особенностям объекта, что повлекло за собой необходимость проведения тех.обследования здания для выявления большого количества инженерных систем, проведение независимой экспертизы несущей способности перекрытий, а также большого количества дополнительных работ, не учтенных и не оговоренных Сторонами. Арендаторы к началу производства работ не освободили помещения, являющиеся Объектом договора, что создавало препятствия к выполнению работ. Во время приемки строительной площадки были обнаружены протечки систем водоснабжения и канализации, которые не могли быть оперативно устранены. Помещения не были освобождены от большого количества мебели, мусора и различного инвентаря. Собственником здания неоднократно приостанавливались работы по причинам, независящим от Подрядчика.

Указанные факты фиксировались сторонами и были отражены в Акте приема-передачи площадки, протоколах, письмах, имеющихся в материалах дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что нарушения установленных сроков сдачи работ на объекте вызваны несвоевременным исполнением и неисполнением самим заказчиком своих обязательств по договору.

В связи с этим подрядчик, действуя добросовестно не имел возможности фактически выполнить весь объем работ. Истец возложенные на него законом и договором обязательства надлежащим образом не выполнил.

Поскольку из представленных в материалы дело доказательств усматривается, что подрядчик добросовестно принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору, а заказчик в свою очередь должным образом не исполнил обязанность по оказанию необходимого содействия и предоставление надлежащего встречного обязательства, то согласно ст. 406 ГК РФ отсутствуют основания для уплаты подрядчиком истребованной истцом по встречному иску неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Встречное исковое заявление в части требования о взыскании неустойки в соответствии с п. 19.1.3 договора в размере 4 550 730 рублей за несвоевременное представление счетов-фактур также правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку счет-фактуры по договору и дополнительному соглашениям к нему на суммы 39 975 039,86 руб., 204 931,23 руб. и 451 547,47 руб. были переданы заказчику 01.10.2014 вместе в актами КС-2, справками КС-3 и счетом на оплату, что подтверждается сопроводительным письмом.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб.

В статьи со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, основополагающими обстоятельствами выплаты данных расходов являются их реальность и размер в рамках разумных пределов. Реализация судом права по уменьшению суммы расходов возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

Следовательно, у заказчика существует гражданско-правовой долг перед исполнителем услуг, а выплаченные ему суммы подлежат взысканию с проигравшей стороны в разумных пределах.

В обоснование требования о возмещении судебных издержек истцом по первоначальному иску в материалы дела представлены договор оказания юридических услуг от 05.02.2016, копия расходного кассового ордера.

Исходя из указанных норм закона и установленных судом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции полагает, что подлежащая возмещению истцу по первоначальному иску за счет ответчика сумма судебных издержек (расходов на оплату услуг представителя) в размере 100 000 руб. является разумной.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции принял обоснованный судебный акт, взыскав сумму судебных расходов (расходов на оплату услуг представителя) в размере 100 000 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что представитель истца Бардина Е.В. является штатным работником истца и принята на должность юриста, а также, что вознаграждение представителя не отвечает принципам разумности и является завышенным, не подтверждены соответствующими доказательствами и не могут быть приняты апелляционным судом.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016 по делу N А40-79077/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "АВ-Инвест" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова