Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2017 г. N 18АП-1633/17

г. Челябинск

13 марта 2017 г.

Дело N А76-26738/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2017 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Малышева М.Б., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудоровой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябгорзеленстрой" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.01.2017 по делу N А76-26738/2016 (судья Белый А.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Челябгорзеленстрой" - Кроткова Л.Ю. (доверенность от 19.05.2016);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Покинь-Соха А.А. (доверенность от 10.01.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "Челябгорзеленстрой" (далее - ООО "Челябгорзеленстрой", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 19.10.2016 по делу N 67-14.32ч.1/16, которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 2161550,82 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.01.2017 (резолютивная часть решения объявлена 19.01.2017) требования заявителя удовлетворены частично, оспоренное постановление изменено, размер штрафа снижен до 1080775,41 руб. В удовлетворении требований заявителя в остальной части отказано.

ООО "Челябгорзеленстрой" не согласилось с решением суда в части размера снижения штрафа и обжаловало его в этой части в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество указывает на наличие оснований для снижения размера штрафа до 332546 руб., исходя из минимального размера штрафа - 665092,56 руб. (исходя из суммы выручки общества за 2014 год, базовый штраф составляет 3658009,08 руб., размер минимального штрафа - 665092,56 руб., размер максимального штрафа - 6650925,6 руб.). При этом, общество ссылается на свое тяжелое материальное положение, а также на то обстоятельство, что нарушение совершено в связи с необходимость заключения контрактов в максимально короткие сроки для обеспечения безопасности жителей города. Полагает, что судом неверно применены положения ч.3.3 ст.4.1 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 04.12.2014 Управлением муниципального заказа Администрации г. Челябинска на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0169300000114006873 на выполнение работ по содержанию объектов озеленения. Заказчик - Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска. Начальная (максимальная) цена контракта - 200780000 руб.

По итогам рассмотрения поступившей в УФАС по Челябинской области жалобы на действия заказчика при проведении указанного аукциона, на основании решения антимонопольного органа от 25.12.2014 N 813-ж/2014 указанный аукцион отменен 13.01.2015.

Также 13.01.2015 Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска составлен комиссионный акт, в котором зафиксировано решение о заключении Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска муниципального контракта с ООО "Челябгорзеленстрой" на выполнение работ по содержанию объектов озеленения города Челябинска, направленных на обеспечение жизнедеятельности города Челябинска, на период с 13.01.29015 по 28.02.2015.

13.01.2015 между Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска и ООО "Челябгорзеленстрой" без проведения торгов заключен муниципальный контракт N 15/3-ТС на выполнение работ по содержанию объектов озеленения, с установленными ценой контракта - 30000000 руб. и сроками выполнения работ - с 13.01.2015 по 28.02.2015.

В соответствии с условиями этого контракта, ООО "Челябгорзеленстрой" по состоянию на 28.02.2015 выполнило работы в полном объеме на сумму 30000000 руб.

04.02.2015 Управлением муниципального заказа Администрации г. Челябинска на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0169300000115000044 на выполнение работ по содержанию объектов озеленения. Заказчик - Управление дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска. Начальная (максимальная) цена контракта -130780000 руб.

По итогам рассмотрения поступившей в УФАС по Челябинской области жалобы на действия заказчика при проведении указанного аукциона, на основании решения антимонопольного органа от 26.02.2015 N 60-ж/2015 указанный аукцион отменен 11.03.2015.

12.03.2015 Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска составлен комиссионный акт, в котором зафиксировано решение о заключении Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска муниципального контракта с ООО "Челябгорзеленстрой" на выполнение работ по содержанию объектов озеленения города Челябинска, направленных на обеспечение жизнедеятельности города Челябинска, на период с 12.03.29015 по 19.05.2015.

12.03.2015 между Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска и ООО "Челябгорзеленстрой" без проведения торгов заключен муниципальный контракт N 15/5-ТС на выполнение работ по содержанию объектов озеленения, с установленными ценой контракта - 31200743 руб. и сроками выполнения работ - с 12.03.2015 по 19.05.2015.

В соответствии с условиями этого контракта, ООО "Челябгорзеленстрой" по состоянию на 19.05.2015 выполнило работы на сумму 33200743 руб.

28.04.2015 Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска составлен комиссионный акт, в котором зафиксировано решение о заключении Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска муниципального контракта с ООО "Челябгорзеленстрой" на выполнение ремонтно-восстановительных работ на объектах озеленения, направленных на обеспечение жизнедеятельности города Челябинска, на период с 28.04.29015 по 08.05.2015.

28.04.2015 между Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска и ООО "Челябгорзеленстрой" без проведения торгов заключен муниципальный контракт N 15/7-ТС на выполнение ремонтно-восстановительных работ на объектах озеленения, с установленными ценой контракта - 1330893 руб. и сроками выполнения работ - с 28.04.2015 по 08.05.2015.

В соответствии с условиями этого контракта, ООО "Челябгорзеленстрой" по состоянию на 08.05.2015 выполнило работы в полном объеме на сумму 1330893 руб.

01.06.2015 Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска составлен комиссионный акт, в котором зафиксировано решение о заключении Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска муниципального контракта с ООО "Челябгорзеленстрой" на выполнение работ по содержанию объектов озеленения, направленных на обеспечение жизнедеятельности города Челябинска, на период с 01.06.2015 по 31.12.2015.

01.06.2015 между Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска и ООО "Челябгорзеленстрой" без проведения торгов заключен муниципальный контракт N 15/8-ТС на выполнение работ по содержанию объектов озеленения, с установленными ценой контракта - 97757122 руб. и сроками выполнения работ - с 01.06.2015 по 31.12.2015.

В соответствии с условиями этого контракта, ООО "Челябгорзеленстрой" по состоянию на 15.07.2015 выполнило работы в полном объеме на сумму 33550222 руб.

На основании поступивших в УФАС по Челябинской области обращений областной общественной организации содействия общественному контролю "Комитет народного контроля" и Золотухина В.В. о неправомерных действиях Управления дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска при заключении указанных муниципальных контрактов, антимонопольным органом возбуждено дело N 89-07/15 о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого принято решение от 16.12.2015. Этим решением контракты N N 15/3, 15/5, 15/7 и 15/8, заключенные между Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска и ООО "Челябгорзеленстрой" без проведения конкурентных процедур и в нарушение Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), признаны соглашениями, нарушающими требования ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в том числе п.4 этой нормы.

Поскольку выявленные управлением нарушения образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, определением от 20.06.2016 УФАС по Челябинской области возбудило в отношении ООО "Челябгорзеленстрой" дело об административном правонарушении N 67-14.32ч.1/16. Этим же определением заявителю извещен о необходимости явки его законного представителя в управление 08.09.2016 для дачи пояснений и участия в составлении протокола об административном правонарушении. О заблаговременном получении обществом указанного определения свидетельствует направленное во исполнение определения письмо общества от 03.08.2016 N 89.

08.09.2016 управление в отношении заявителя, без участия его представителя составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Определением от 08.09.2016 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 19.10.2016. Копия определения направлена в адрес общества по почте и получено адресатом 15.09.2016, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

Постановлением УФАС по Челябинской области от 19.10.2016 о наложении штрафа по делу N 67-14.32ч.1/16, вынесенным без участия представителя заявителя, ООО "Челябгорзеленстрой" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, и к нему применено наказание в виде административного штрафа в размере 2161550,82 руб. (размер штрафа определен исходя из размера выручки общества за 2014 год от поставки товара (оказания услуг), на рынке которого совершено правонарушения, - 221697520 руб., с учетом двух смягчающих ответственность обстоятельств: общество не является организатором правонарушения; имеется задолженность перед обществом по контрактам в сумме 13149936 руб.).

Не согласившись с размером примененного административного штрафа, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения, однако, посчитал возможным применить положения ст.4.1 КоАП РФ о назначении административного наказания в размере менее минимального размера санкции ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, уменьшив назначенное наказание в два раза до 1080775 руб.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу ч.1, 2 ст.2.1.КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу примечаний к ст.14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного этой статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Статьей 16 Закона N 135-ФЗ, нарушение которой вменено заявителю, установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (п.4).

При рассмотрении дела N 89-07/15 антимонопольным органом установлено, что в нарушение требований ст.ст.8, 24, 48, 59 Закона N44-ФЗ между заявителем и Управлением дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска без проведения конкурентных процедур (электронного аукциона) заключены договоры от 13.01.2015 N15/3-ТС, от 12.03.2015 N15/5-ТС, от 28.04.2015 N15/7-ТС и от 01.06.2015 N15/8-ТС на выполнение ремонтно-восстановительных работ на объектах озеленения г. Челябинска и на выполнение работ по содержанию таких объектов. При этом установленные законом основания для размещения заказа у единственного исполнителя отсутствовали.

Указанные договоры обоснованно признаны управлением противоречащие требованиям п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ, как ограничивающие конкуренцию путем ограничения доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

То есть, наличие в действиях заявителя, как участника таких соглашений, объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ подтверждено.

Учитывая наличие у общества неиспользованной возможности воздержаться от совершения указанных действий, следует признать подтвержденной его вину в совершении правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ). Обществом не доказано, что правонарушение вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалось от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

В этой связи следует признать подтвержденным наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ. Каких-либо возражений в этой части не заявлено и подателем апелляционной жалобы.

Установленный законом порядок привлечения к ответственности управлением не нарушен.

Привлечение к ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Оснований для признания правонарушения малозначительным не установлено.

Возражений относительно арифметической правильности произведенного антимонопольным органом расчета штрафа не заявлено.

Назначение наказание произведено антимонопольным органом с учетом двух смягчающих ответственность обстоятельств.

Судом первой инстанции дополнительно приняты в качестве смягчающих ответственность обстоятельств тяжелое финансовое положение общества и отсутствие нарушений прав третьих лиц, в связи с чем уменьшил размер примененного административного штрафа в два раза. В отношении позиции суда первой инстанции в этой части подателем апелляционной жалобы возражений не заявлено.

Податель апелляционной жалобы полагает, что дополнительно подлежат учету смягчающие ответственность обстоятельства, влекущие уменьшение размера административного штрафа: тяжелое материальное положение заявителя; причиной правонарушения явилась необходимость заключения контрактов в короткий срок для обеспечения безопасности жителей города.

Однако, тяжелое материальное положение общества учтено судом первой инстанции как смягчающее ответственность обстоятельство при уменьшении размера штрафа, а потому не может быть принято дополнительно во внимание судом апелляционной инстанции.

Ссылка подателя жалобы на то, что причиной правонарушения явилась необходимость заключения контрактов в короткий срок для обеспечения безопасности жителей города, отклоняется судом, как не основанная на материалах дела (соответствующие доказательства в материалы дела не представлены). Более того, указанный довод общества опровергается последовательностью заключения и количеством спорных договоров, подтверждающих систематичность существования сложившихся между заявителем и органом местного самоуправления правоотношений, нарушающих антимонопольное законодательство и законодательство о контрактной системе.

Таким образом, оснований для учета указанных подателем жалобы обстоятельств в качестве дополнительных смягчающих ответственность обстоятельств у суда не имеется.

Также подлежит отклонению довод подателя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции положений ч.ч.3.2 и 3.3 ст.4.1 КоАП РФ о снижении размера административного штрафа ниже низшего предела санкции ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Как указано выше, судом применен размер штрафа в пределах санкции ч.1 ст.14.32 КоАП РФ. Установленный этой нормой размер наказания фактически уменьшен судом ввиду самостоятельного расчета штрафа с учетом дополнительных смягчающих ответственность обстоятельств. При этом содержащаяся в решении суда ссылка на положения ч.3.3 ст.4.1 КоАП РФ указанное обстоятельство не изменяет.

Предусмотренных ч.3.2 ст.4.1 КоАП РФ исключительных обстоятельств исследованием материалов дела не установлено, а потому оснований для уменьшения наказания в соответствии с ч.3.3 ст.4.1 КоАП РФ у суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при расчете административного наказания судом первой инстанции не соблюден порядок назначения наказания, предусмотренный ч.4 примечаний к ст.14.31 КоАП РФ, так как, установив два дополнительных смягчающих ответственность обстоятельств (в связи с чем размер штрафа подлежал уменьшения на одну четвертую разницы максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, то есть на 914502,27 руб.), суд уменьшил размер штрафа на 1080775,41 руб.

Однако, поскольку при принятии судебного акта суда апелляционной инстанции по жалобе общества исключается возможность ухудшения его положения, ошибочность позиции суда первой инстанции в указанной части не может служить основанием для соответствующего изменения решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними в части размера уменьшения административного штрафа, что не может являться основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.01.2017 по делу N А76-26738/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябгорзеленстрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

М.Б. Малышев В.Ю. Костин