Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2017 г. N 08АП-1217/17 (ключевые темы: локальная смета - проектная документация - договор строительного подряда - независимая экспертиза - фракции)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2017 г. N 08АП-1217/17

город Омск

15 марта 2017 г.

Дело N А70-3041/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кукаркиной О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1650/2017) общества с ограниченной ответственностью "ЛУЧ", (регистрационный номер 08АП-1217/2017) общества с ограниченной ответственностью "Современник" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 декабря 2016 года по делу N А70-3041/2015 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛУЧ" (ИНН 7203310988, ОГРН 1147232027744) к обществу с ограниченной ответственностью "Современник" (ИНН 7203274120, ОГРН 1127232007320) о взыскании задолженности в размере 2 003 470 руб. 73 коп.,

при участии в судебном заседании представителя от общества с ограниченной ответственностью "ЛУЧ" - Варчука О.П. (паспорт, доверенность N б/н от 22.08.2016 сроком действия один год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирьстрой" (далее - ООО "Сибирьстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Современник" (далее - ООО "Современник", ответчик) с требованием о взыскании задолженности в размере 2097447 руб. 33 коп.

Судом 17.07.2015 назначена экспертиза по делу.

Проведение экспертизы поручено ФГБОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно-строительный университет", производство по делу приостановлено (т. 3 л. 71-74).

Определением суда от 03.11.2015 производство экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2015, прекращено, назначено проведение судебной экспертизы по делу, проведение которой поручено ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" (т. 4 л. 84-90).

09.12.2015 в Арбитражный суд Тюменской области от ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" поступило заключение экспертизы (т. 5 л. 3-86).

Определением от 21.01.2016 производство по делу возобновлено (т. 5 л. 105-106).

Определением суда от 16.02.2016 назначено проведение дополнительной судебной экспертизы, производство по делу приостановлено (т. 6 л. 18-24).

14.07.2016 в Арбитражный суд Тюменской области от ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" поступило заключение дополнительной экспертизы (т.6 л.34-79).

Определением суда от 30.08.2016 производство по делу возобновлено, принято изменение наименования истца на общество с ограниченной ответственностью "ЛУЧ" (ИНН: 7203310988, ОГРН: 1147232027744) (далее - ООО "Луч", истец) (т. 9 л. 76-76).

Определениями суда от 22.09.2016 по делу назначено проведение повторной дополнительной комплексной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю Сергееву Сергею Валериевичу и ООО "ЭКО-Н сервис", производство по делу приостановлено (т. 10 л.169-177).

31.10.2016 в Арбитражный суд Тюменской области от индивидуального предпринимателя Сергеева С.В., 01.11.2016 от ООО "ЭКО-Н сервис" в суд поступили заключения экспертизы (т. 12 л. 3-100).

Определением суда от 14.12.2016 производство по делу возобновлено.

До разрешения спора по существу представитель истца заявил об уменьшении исковых требований, просил взыскать с ответчика 2 003 470 руб. 73 коп. основного долга.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшения размера исковых требования приняты судом к рассмотрению как не противоречащие требованиям закона и не нарушающие права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.12.2016 по делу N А70-3041/2015 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Современник" в пользу ООО "ЛУЧ" 421 196 руб. основного долга, а также 12 796 руб. 94 коп. судебных расходов, в том числе 6 941 руб. 35 коп. государственной пошлины и 5 855 руб. 59 коп. судебных издержек на оплату услуг представителя и оплату экспертизы. В остальной части иска судом отказано. Суд возвратил ООО "ЛУЧ" из федерального бюджета 470 руб. 24 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска, ООО "ЛУЧ" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что является ошибочным вывод суда о неприменимости экспертных расчетов, а именно в части того, что при определении общей стоимости работ по договору стороны исходили из стоимости всех работ в размере 6 744 536 руб. 03 коп, и выполненные сверх данной суммы работы не могут быть оплачены. Считает, что суд неправомерно не применил условия пункта 2.1 договора об ориентировочном характере стоимости работ и об окончательной оплате работ по факту их выполнения, а также не учел условия пункта 4.3.1 договора о выполнении работ в соответствии с технической документацией.

От ООО "Современник" поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, в приобщении которого к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано ввиду отсутствия доказательств его направления второй стороне.

Оспаривая выводы суда первой инстанции, ООО "Современник" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой ответчик просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Современник" указывает, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с ответчика стоимость работ по приготовлению смеси в размере 421 196 руб., поскольку стоимость данных работ не включена в договорную стоимость, не учтена в договорной смете, не предъявлена истцом при сдаче работ по акту от 28.11.2014.

Ответчик, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЛУЧ" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение представителя истца, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, 12.08.2014 между ООО "Современник" (генподрядчик, ответчик) и ООО "Сибирьстрой" (в настоящее время - ООО "ЛУЧ") (подрядчик, истец) заключен договор строительного подряда N 12-08/2014-СП (далее - договор) на выполнение работ по устройству полного конструктива дорожной одежды на следующем объекте: "Склад сжиженных углеводородных газов с пунктом налива в автомобильные цистерны", по адресу: 625047, г. Тюмень, ул. 5-й км Старого Тобольского тракта, 4 (далее - объект) (т. 1 л. 16-25).

Согласно пункту 1.2 договора технической документацией является проектная, рабочая документация, разработанная ОАО "Гипрогазоочистка", шифр проекта 12031-500.

В силу пункта 3.1 договора сроки выполнения полного комплекса работ, предусмотренного технической документацией (п. 1.1 договора), устанавливаются с 18.08.2014 до 26.09.2014.

Цена договора определена пунктом 2.1 договора ориентировочно в размере 6744 536,03 руб. При этом сторонами согласовано, что окончательная цена договора определяется по факту на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, с учетом корректировки объема работ.

В пункте 2.2 договора установили, что стоимость работ определяется на основании локального сметного расчета в приложении N 1 к договору. Стоимость является окончательной для за расчетов за выполненные работы и включает в себя заработную плату рабочих и механизаторов с учетом всех возможных условий производства работ, накладные расходы, сметную прибыль, стоимость эксплуатации машин и механизмов, зимнее удорожание, вахтовый метод строительства, налог на добавленную стоимость в размере 18%.

Локальным сметным расчетом N 1, согласованным сторонами, установлена стоимость работ по благоустройству территории в размере 6 744 536 руб. 03 коп. (т.1 л. 26-47).

Истец утверждает, что работы по договору им выполнены частично, представив в подтверждение акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 28.11.2014 на сумму 4 869 106 руб. 51 коп., исполнительную документацию, подписанные сторонами без замечаний (т.1 л. 48-150, т. 2 л. 1, 44-50).

Ответчиком произведена оплата принятых работ, что подтверждается платежными поручениями (т.2 л. 65-69).

Также истец представил подписанные им в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ N 2 от 02.03.2015, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 02.03.2015 на сумму 2 097 447 руб. 33 коп. (т.2 л. 51-54).

В подтверждение сдачи спорных работ к приемке ответчику истец представил сопроводительное письмо N 2 от 02.03.2015 с отметкой ответчика о получении (т.2 л. 14).

В письме N 282 от 03.03.2015 ответчик указал, что для принятия объемов работ необходимо внести изменения, касающиеся расценок, указал, что до устранения перечисленных замечаний подписание актов и справок форм КС-2, КС-3 не возможно (т. 2 л. 15).

Уведомлением N 390 от 17.03.2015 ответчик сообщил истцу об отказе от исполнения договора со ссылкой на пункт 3 статьи 450 ГК РФ (т. 2 л.70).

Также в материалы дела представлены сопроводительные письма истца N 3 от 23.03.2015, N 4 от 24.03.2015, односторонние акты и справки форм КС-2, КС-3 на сумму 2 040 195 руб. 57 коп., 319 742 руб. 78 коп. (т.2 л.79-91).

Ответчик письмом N 612 от 06.04.2015 отказался от подписания указанных актов и справок по следующим причинам: факт выполнения работ по вертикальной планировке не подтвержден исполнительной документацией, факт физического выполнения работ также не подтвержден (т. 2 л. 92-93).

Поскольку спорные работы ответчиком не приняты и не оплачены, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, признавшего исковые требования частично обоснованными, коллегия суда отмечает следующее.

По своей правовой природе заключенный сторонами договор от 12.08.2014 N 12-08/2014-СП обоснованно квалифицирован судом как договор строительного подряда, в связи с чем, к отношениям сторон применены нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьёй 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями

Исходя из анализа данных норм права и пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В настоящем случае в подтверждение факта выполнения спорных работ в материалы дела представлены двусторонний акт приемки работ N 1 от 28.11.2014, а также односторонние акты, от подписания которого ответчик отказался.

Отказ от подписания односторонних актов (т.2 л.51-51, т.2 л.79-91) мотивирован наличием между сторонами разногласий по видам выполненных работ, а также в части подлежащих применению расценок применительно к выполненным работам.

В целях устранения возникших разногласий в ходе рассмотрения настоящего спора ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" проведена судебная экспертиза.

Перед экспертами постановлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные ООО "Сибирьстрой" по договору строительного подряда N 12-08/2014-СП от 12.08.2014 работы, согласно исполнительной документации (схемы и акты на скрытые работы) утвержденной технической (проектной) документации, разработанной ОАО "Гипрогазоочистка", шифр проекта 12031-500, договору, согласованной к договору смете?

2. Соответствуют ли объемы выполненных работ по актам приемки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 28.11.2014, N 2 от 02.03.2015 фактически принятым объемам согласно исполнительной документации по договору N 12-08/2014-СП от 12.08.2014?

3. В случае несоответствия, установить объем и стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством, в соответствии с условиями договора, проектно-сметной документации, требованиями, предъявляемыми СНиП, ГОСТ, ТУ и иными обязательными требованиями, предъявляемыми к соответствующим видам работ, действующими в Российской Федерации.

4. Установить, имеются ли завышения в объемах и стоимости фактически выполненных ООО "Сибирьстрой" по договору работ, в случае завышения установить размер завышения.

5. Установить, были ли внесены изменения в проект шифр 12031-500-ГТ на основании писем ЗАО "Антипинский НПЗ" N 2984-09-10/16А от 10.09.2014 и N 3009-09-3/16А от 11.09.2014?

6. Привело ли к фактическому удорожанию стоимости работ выполнение ООО "Сибирьстрой" рекомендаций по изменению конструктива дорожной одежды в соответствии с письмами ЗАО "Антипинский НПЗ" N 2984-09-10/16А от 10.09.2014 и N 3009-09-3/16А от 11.09.2014? Если да, то определить сумму удорожания.

7. Установить, соответствуют ли расценки, согласованные сторонами в договорной смете утвержденной проектной документации шифр 12031-500-ГТ?

8. Установить, соответствуют ли примененные ООО "Сибирьстрой" расценки фактически выполненным на объекте работам с учетом писем ЗАО "Антипинский НПЗ" N 2984-09-10/16А от 10.09.2014 и N 3009-09-3/16А от 11.09.2014?

9. Установить, проведены ли ООО "Сибирьстрой" работы, не предусмотренные согласованной сторонами проектно-сметной документацией, а также с учетом писем ЗАО "Антипинский НПЗ":

* в случае отличия согласованной сторонами сметной документации от проектной документации, указать, были предусмотрены дополнительные работы проектной документацией; письмами ЗАО "Антипинский НПЗ"?

* в случае установления выполнения дополнительных работ, определить их объем и стоимость.

10. Установить, возможно ли было дальнейшее выполнение работ ООО "Сибирьстрой" в рамках договора без проведения работ, не предусмотренных ПСД, имелась ли у ООО "Сибирьстрой" необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства и т.п.?

В материалы дела представлено экспертное заключение ООО "ЗападноСибирский Центр Независимых Экспертиз" N RU-000282 от 07.12.2015.

Из указанного заключения следует вывод экспертов, что стоимость в локальном сметном расчете и в актах выполненных работ определена по территориальным ЕР, включающим единичные расценки, привязанные к местным условиям производства работ нормативной базы: ТЕР-2001, ИТЕР-2001 Тюменская область, ТЕР-2001 Тюменской области, в редакции 2009, утверждены Постановлением Правительства Тюменской области от 27.12.2011 N 490-п (включены в Федеральный реестр сметных нормативов 17.01.2012, регистрационный номер 113, приказ Минрегиона России от 24.01.2012 N 1076-ИП/08).

Экспертами установлено, что при выполнении работ ООО "Сибирьстрой" по договору строительного подряда N 12-08/2014-СП от 12.08.2014, согласно исполнительной документации (схемы и акты на скрытые работы), утвержденной технической (проектной) документации, разработанной ОАО "Гипрогазоочистка", шифр проекта 12031-500, и сравнении с договором, и согласованной к договору сметой по покрытию Тип 1 установлено уплотнение грунта при устройстве корыта: по локальному сметному расчету N 1 4956 м.куб., по акту выполненных работ N 1 от 28.11.2014 - 4800 м.куб., по исполнительной схеме N 1 - 4370,3 м.куб. уплотненного грунта (шт. 1,2 сравнительной таблицы); слой щебеночно-гравийно-песчаной смеси (толщиной 15 см) заменен на слой щебня фракции 20-40 мм. с заклинкой мелким щебнем (толщиной 15 см.) согласно письму ЗАО "Антипинский НПЗ" N3009-09-3/16А от 11.09.2014 (п. 6,7 сравнительной таблицы); выравнивающий слой из песка с цементом 8:1 (толщиной 5 см.): по ведомости проездов и конструкции дорожной одежды (шифр 12031-500-ГТ л.5) 5244 кв.м., по локальному сметному расчету N1 - 0,00 кв.м., по акту выполненных работ N 2 от 02.03.2015 - 4474 кв.м., по исполнительной схеме N 1 - 4474,0 кв.м. (пп. 8,9 сравнительной таблицы).

По покрытию Тип 3 экспертами установлено, что слой щебеночно-гравийно-песчаной смеси (толщиной 15 см.) заменен на слой щебня фракции 20-40 мм. с заклинкой мелким щебнем (толщиной 15 см.), согласно письму ЗАО "Антипинский НПЗ" N 3009-09-3/16А от 11.09.2014 (п.п. 25,26 сравнительной таблицы); выравнивающий слой из песка с цементом 8:1 (толщиной 5 см.): по ведомости проездов и конструкции дорожной одежды (шифр 12031-500-ГТ л. 5) 786 кв.м., по локальному сметному расчету N 1 - 0,00 кв.м., по акту выполненных работ N 2 от 02.03.2015 - 751 кв.м., по исполнительной схеме N 3 -751,0 м2 (п.п. 27,28 сравнительной таблицы); укладка металлической арматурной сетки и устройство слоя монолитного армобетона: по проектной документации (шифр 12031-500-ГТ л.5) - 786 м.куб., по локальному сметному расчету N1 (пп.25,26) - 786 м.куб., по акту выполненных работ N 1 от 28.11.2014 - 751 м.куб., по исполнительной документации - принято 751 м.куб. (п.п. 29,30 сравнительной таблицы). Работа указана в актах освидетельствования скрытых работ N 6.3 от 27.1.2014 и N 7.3 от 31.10.2014, подписанных генподрядчиком.

В исполнительной схеме N 3 работы по укладке металлической арматурной сетки и устройству слоя монолитного армобетона (толщиной 20 см.) отсутствуют; в общей стоимости работ по исполнительной документации работы по укладке металлической арматурной сетки и устройству слоя монолитного армобетона (толщиной 20 см.) учтены, стоимость данных работ составляет 29 489,11 руб. (в т.ч. НДС 4498,34 руб.); справочно: расхождение составляет 786-751=35 м.кв. на сумму 2 904,84 руб. (НДС - 18% включен).

По покрытию Тип 4 экспертами установлено, что слой щебеночно-гравийно-песчаной смеси (толщиной 15 см.) заменен на слой щебня фракции 20-40 мм. с заклинкой мелким щебнем (толщиной 15 см.) согласно письму ЗАО "Антипинский НПЗ" N 3009-09-3/16А от 11.09.2014 (п.п. 36,37 таблицы). Указанные в проектной документации (шифр 12031-500-ГТ л. 5) и локальном сметном расчете N 1 (п. 33-38) работы по укладке слоя крупнозернистого асфальтобетона (толщиной 10 см.) и слоя мелкозернистого асфальтобетона (толщиной 8 см.) в исполнительной документации отсутствуют; бордюрный камень: в проектной документации (шифр 12031-500-ГТ л.5) в ведомости проездов количество бортового камня - 143 м., в локальном сметном расчете N 1 количество бортового камня - 240 м., в исполнительных схемах N 1 и N 4 количество бортового камня - 160 м. и 75 м. соответственно, всего по исполнительным схемам количество бортового камня 235 м., в акте выполненных работ N 1 от 28.11.2014 количество бортового камня 235 м. (п. 19 сравнительной таблицы).

Экспертами также установлено несоответствие выполненных работ по актам приемки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 28.11.2014, N 2 от 02.03.2015 фактически принятым объемам согласно исполнительной документации по договору N 12-08/2014-СП от 12.08.2014 по покрытиям Тип 1 и Тип 3.

По мнению экспертов, объемы работ и стоимость по каждой расценке указаны в сравнительной таблице, общая стоимость работ по исполнительной документации составляет 6 956 913,30 рублей; указанные в проектной документации (шифр 12031-500-ГТ л.5) и локальном сметном расчете N 1 (п.п. 25,26) работы по укладке металлической арматурной сетки и устройству слоя монолитного армобетона (толщиной 20 см.) учтены в акте выполненных работ N 1 от 28.11.2014 и на эти работы есть акты освидетельствования скрытых работ N 6.3 от 27.10.2014 и N 7.3 от 31.10.2014, подписанные генподрядчиком; в исполнительной схеме N 3 работы по укладке металлической арматурной сетки и устройству слоя монолитного армобетона (толщиной 20 см.) отсутствуют; в общей стоимости работ по исполнительной документации работы по укладке металлической арматурной сетки и устройству слоя монолитного армобетона (толщиной 20 см.) учтены, стоимость данных работ составляет 29 489,11 руб.

Экспертами не установлен размер завышения, совокупное отношение объема и стоимости не установлено, поскольку объемы и стоимость работ по договору строительного подряда N 12-08/2014-СП от 12.08.2014 не превышают стоимость и объем выполненных работ.

При этом в ответе на вопрос N 4 эксперты установили, что объем работ изменился по письменным требованиям.

В ответе на вопрос N 5 экспертами указано, что изменения в проекте шифр 12031-500-ГТ на основании писем ЗАО "Антипинский НПЗ" N 2984-09-10/16А от 10.09.2014 и N3009-09-3/16А от 11.09.2014 не вносились.

По расчету экспертов стоимость удорожания выполненных работ составляет 265 143,60 руб., в связи с заменой слоя из песчано-гравийной смеси на слой из щебня фракции 20-40 с заклинкой, а также стоимость работ в сумме 1 832 303,73 руб. по укладке выравнивающего слоя из песка с цементом 8:1 по ГОСТ 30491-97 - 5 см., которые предусмотрены проектной и технической документацией, но которые не были включены сторонами в локально-сметный расчет, вследствие чего стороны не определили их стоимость.

По мнению экспертов, расценки в локальном сметном расчете соответствуют проектной документации, однако, эксперт указал на расхождение объема работ, несмотря на тот факт, что подрядчиком выполнялись работы не дополнительные, а иным способом и по иной технологии, как на то указано основным заказчиком.

По мнению экспертов, примененные ООО "Сибирьстрой" расценки соответствуют локальному сметному расчету N 1.

Однако, эксперт указал, что ТЕР27-04-015-01 "Устройство щебеночных оснований, обработанных в верхней части пескоцементной смесью, толщина слоя 18 см. с уплотнением катками на пневмомашинах" (п.п. 6,36 сравнительной таблицы) и расценка ТЕР27-04-015-03 "Устройство щебеночных оснований, обработанных в верхней части пескоцементной смесью, толщина слоя 20 см. с уплотнением кулачковыми катками" (п. 25 сравнительной таблицы) заменены на расценку ТЕР27-04-005-02 "Устройство оснований толщиной 15 см. из щебня фракции 40-70 мм. при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие свыше 98,1 Мпа (1000 кгс/см.кв.)

Экспертами также установлено, что работы, не предусмотренные согласованной сторонами проектно-сметной документацией, ООО "Сибирьстрой" не проводились, письма ЗАО "Антипинский НПЗ" N 2984-09-10/16А от 10.09.2014 и N 3009-09-3/16А от 11.09.2014 указывают на замену слоя из щебеночно-песчано-гравийной смеси на слой из щебня фракции 20-40 с заклинкой.

Таким образом, из экспертного заключения ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" следует, что дополнительные работы ООО "Сибирьстрой" не выполняло, а фактически при выполнении работ изменило способ их выполнения, применив иную технологию в соответствии с письмами ЗАО "Антипинский НПЗ".

При проведении дополнительной экспертизы экспертами ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" сделаны аналогичные выводы, стоимость работ по акту N 2 от 02.03.2015 рассчитана в размере 2 097 447 руб. 33 коп. (т. 6 л.д. 36-79).

Судом также назначена повторная дополнительная экспертиза, перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- установить, соответствуют ли примененные ООО "Сибирьстрой" расценки фактически выполненными на объекте работам с учетом писем ЗАО "Антипинский НПЗ" N 2984-09-10/16А от 10.09.2014 и N 3009-09-3/16А от 11.09.2014?

- установить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Сибирьстрой" в соответствии с условиями договора строительного подряда N 12-08/2014-СП от 12.08.2014, проектно-сметной документации, требованиями, предъявляемыми СНиП, ГОСТ, ТУ и иными обязательными требованиями, предъявляемыми к соответствующим видам работ, действующими в Российской Федерации.

В материалы дела поступило экспертное заключение Сергеева Сергея Валериевича N 16/008, а также экспертное заключение ООО "ЭКО-Н сервис" Буженко Оксаны Викторовны (порядковый номер 268/16).

Сергеев Сергей Валериевич в экспертном заключении N 16/008 указал, что расценкой ТЕР27-04-021-01 предусмотрено устройство работ вручную, с установкой металлической опалубки, а, значит, подразумевается выполнение работ с высокой точностью (что требуется СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги"), данную расценку можно применить для работ по устройству выравнивающего слоя из пескоцементной смеси 8:1 толщиной 5 см., при этом удалить из расценки поливомоечные машины, потому как полив водой в данном случае не нужен. Данный довод также учтен и проектом, так как в покрытии Тип 2 устройство слоя из песка с цементом предусмотрено по ТЕР 27-04-021-01. На основании данных таблицы N7 и вышеуказанных доводов экспертом составлен сметный расчет: общая стоимость выполненных работ составляет 6 872 577,24 руб., в том числе НДС 18%.

ООО "ЭКО-Н сервис" в лице эксперта Буженко Оксаны Викторовны (порядковый номер 268/16) установило (с учетом уточнения), что стоимость фактически выполненных работ ООО "Сибирьстрой" (в соответствии с условиями договора строительного подряда N 12- 08/2014-СП от 12.08.2014, проектно-сметной документации, требованиями, предъявляемыми СНиП, ГОСТ, ТУ и иными обязательными требованиями, предъявляемыми к соответствующим видам работ, действующими в Российской Федерации"), по состоянию на период выполнения работ, составляет (с учетом НДС 18%) 5 290 302,51 руб.

Указанная стоимость сформирована ООО "ЭКО-Н сервис" путем прибавления к стоимости принятого генподрядчиком (ООО "Современник") акта о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014 (КС-2), отчетный период с 12.08.2014 по 28.11.2014 на сумму 4 869 106,51 руб. и суммы скорректированных и дополнительных объемов работ (согласно писем ЗАО "Антипинский НПЗ" N 2984-09-10/16А от 10.09.2014 и N 3009-09-3/16А от 11.09.2014), определенных с локальным сметным расчетом экспертов ООО "ЭКО-Н сервис" на основании акта о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2014 (КС-2 за отчетный период с 12.08.2014 по 28.11.2014) на сумму 4 869 106,51 руб., а также локального сметного расчета N 01-корр на сумму 421 196 руб.

От эксперта Сергеева Сергея Валериевича в суд также поступили пояснения о том, что в процессе обсуждения между ним и экспертом ООО "ЭКО-Н сервис" Буженко Оксаной Викторовной возникли разногласия по вопросу соответствия примененных расценок ООО "Сибирьстрой", поскольку эксперт Сергеев Сергей Валериевич посчитал, что ТЕР 27-01-004-01 включает в себя определенный технологический процесс, который не обеспечивает требуемые качественные характеристики по СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" для работ по устройству сборных покрытий. Следовательно, применение автогрейдера на покрытии со слоем в 5 см. не требуется, как на то указано экспертом Буженко Оксаной Викторовной.

Таким образом, между экспертами также возник спор относительно подлежащей применению расценки на спорные работы.

Поэтому при выяснении вопроса о расценках, которые надлежит применить в настоящем случае, необходимо руководствоваться как выводами экспертных заключений, так и условиями заключенного договора строительного подряда в совокупности с имеющимися в деле доказательствами.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Исходя из системного толкования условий пунктов 2.1 и 2.2 договора, суд первой инстанции правомерно констатировал, что сторонами согласована твердая цена работ, в соответствии с локальным сметным расчетом к договору, которая может быть изменена в связи с корректировкой объемов работ.

Однако в рамках экспертных исследований не установлен факт увеличения объемов работ, так же как не подтверждено имеющимися в деле доказательствами выполнение подрядчиком дополнительных работ.

В частности, в заключении экспертизы ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" установлено, что работы, не предусмотренные согласованной сторонами проектно-сметной документацией, ООО "Сибирьстрой" не проводились.

Как пояснил в судебном заседании эксперт Сергеев С.В., по письмам ЗАО "Антипинский НПЗ" изменился конструктивный объем в сторону увеличения.

При этом суд учитывает, что материалами дела подтверждается и не оспаривается истцом, что работы по договору (локальному сметному расчету) выполнены им частично.

Из пояснений представителей сторон, а также экспертов, дававших пояснения в судебных заседаниях, судом установлено, что фактически при определении цены работ, согласованной в договоре, стороны руководствовались локальным сметным расчетом, который не включает в себя часть видов работ и, соответственно, стоимость работ, подлежащих выполнению на объекте по технологии выполнения данных работ.

Принимая во внимание, что при заключении договора, в предмете которого указано выполнение полного конструктива дорожной одежды на объекте, стороны исходили из стоимости всех работ в размере 6 744 536,03 руб., несмотря на то, что локальный сметный расчет не конкретизирует все подлежащие выполнению работы, суд верно счел, что произведенные экспертами ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" и Сергеевым С.В. расчеты стоимости работ являются необоснованными.

В данном случае суд первой инстанции исходил из того, что при расчетах, произведенными обозначенными выше экспертными организациями (экспертами), при определении стоимости работ включены виды работ, которые не отражены в смете, что привело к значительному увеличению договорной цены без увеличения объема работ.

Поэтому при определении стоимости работ суд исходит из следующего.

В настоящем случае надлежащим доказательством выполнения работ и их сдачи-приемки является лишь акт формы КС-2 от 28.11.2014 на сумму 4 869 106,51 руб., который подписан сторонами без разногласий.

Односторонний же акт от 02.03.2015 не подтверждает факт выполнения истцом каких-либо работ после 28.11.2014, то есть после сдачи-приемки выполненных истцом работ по подписанному сторонами без разногласий акту от 28.11.2014, что прямо предусмотрено в акте от 02.03.2015 (с учетом указания отчетного периода).

Фактически в акте от 02.03.2015 истец исключил указанные в нем виды и объемы работ по расценкам, указанным в подписанном сторонами акте от 28.11.2014, и включил их по иным расценкам, заявив требование об оплате работ по акту от 02.03.2015 в полном объеме, без учета того, что по акту от 28.11.2014 эти работы приняты ответчиком без замечаний и уже оплачены.

Кроме того, до подписания сторонами акта от 28.11.2014 между сторонами велась переписка относительно подлежащих применению расценок, что подтверждается представленными письмами от 20.11.2014, 21.11.2014, 02.12.2014, 19.12.2014, 20.01.2015 (т. 2 л.6-7, 10-13).

Указанные доказательства в совокупности подтверждают, что после получения от истца акта выполненных работ у ответчика возникали замечания относительно подлежащих применению расценок, с которыми истец согласился, подписав акт N 1 от 28.11.2014 на сумму 4 869 106,51 руб. без разногласий.

Принимая во внимание изложенное, а также пояснения, данные экспертами в судебном заседании, учитывая, что произведенный экспертами ООО "ЭКО-Н сервис" расчет с учетом применения спорной расценки, фактически учитывает все подлежащие выполнению работы, что также подтверждено экспертом Сергеевым С.В. в судебном заседании, расчет стоимости работ, произведенный ООО "ЭКО-Н сервис", обоснованно принят судом при расчете стоимости фактически выполненных подрядчиком работ.

Учитывая, что фактически истцом выполнены работы на сумму 5 290 302 руб. 51 коп, ответчиком оплачены работы в сумме 4 869 106,51 руб., требования истца о взыскании основного долга обоснованы удовлетворены частично на сумму 421 196 руб.

Доводы ответчика о том, что стоимость работ по приготовлению смеси в размере 421 196 руб. не включена в договорную стоимость, основаны на неверной оценке условий заключенного договора.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционным жалобам относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 декабря 2016 года по делу N А70-3041/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич