Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2017 г. N 09АП-3915/17

г. Москва

06 марта 2017 г.

Дело N А40-196836/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Кочешковой М.В., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Агентства государственного заказа Красноярского края

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2016 по делу N А40-196836/16, принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению Агентства государственного заказа Красноярского края

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "НБС-Сибирь", 2. ООО "МонолитСтрой", 3. КГКУ "Управление капитального строительства", 4. АО "Электронные торговые системы"

о признании недействительным Решение ФАС России от 17.08.2016

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен; 4. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Агентство государственного заказа Красноярского края (далее- заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписание ФАС России от 17.08.2016 г. по делу N К-1324/16.

Решением от 06.12.2016 арбитражный суд отказал в удовлетворении требований, не усмотрев к тому совокупности условий, предусмотренных ч.2 ст.201 АПК РФ, поскольку признал ненадлежащим избранный Заявителем способ защиты нарушенных прав, ввиду добровольного исполнения требований предписания ответчика и отсутствии у суда возможности восстановить его нарушенные права (ст.4 АПК РФ).

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что судом сделан ошибочный вывод о том, что им неверно избран способ защиты нарушенного права, ввиду самостоятельного исполнения вынесенного ответчиком предписания.

Указывает, что незаконность и необоснованность принятого ответчиком решения, фактически подтвержденная судом первой инстанции, не свидетельствует о том, что факт добровольного исполнения предписания, свидетельствует об отсутствии нарушенных прав Заявителя. Добровольность исполнения предписания, не связана с признанием факта нарушения законодательства о контрактной системе закупок с его стороны, а совершена лишь в целях обеспечения государственных нужд и эффективности осуществления закупок, а также во избежание, предусмотренной законодательством ответственности за его несвоевременное исполнение. Также считает, что нормами права, в том числе, Конституцией РФ, Законом о контрактной системе (ст.106), ГК РФ и АПК РФ, предусмотрено право на судебную защиту с целью восстановления нарушенных прав. Полагает, что Заявитель, как уполномоченный орган Края, оказывающий государственные услуги в сфере закупок, признанный нарушившим требования законодательства и полагающий, что его действия законны, вправе обратиться в суд за защитой своих нарушенных прав.

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступали.

В судебное заседание не явились представители лиц, участвующих в деле, располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, счел возможным рассмотреть спор в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции признает её обоснованной, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "НБС-Сибирь" на действия аукционной комиссии Агентства государственного заказа Красноярского края (далее- Аукционная комиссия), Агентства государственного заказа Красноярского края (далее- Уполномоченный орган), Краевого государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства" (далее- Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта N ЭА 4071/16 "На строительство объекта "Спортивно- тренировочный комплекс "Академия зимних видов спорта": Старт -комплекс с лыжным стадионом, лыжероллерные трассы с системой освещения и снегообразования. (номер извещения 0119200000116003433).

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение от 17.08.2016 N К-1324/16, согласно которому, жалоба ООО "НБС-Сибирь" признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе. На основании указанного решения ФАС России выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Заявителя в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока, на обращение с заявлением в суд.

Как установлено апелляционным судом, при рассмотрении спора суд первой инстанции описал его обстоятельства, привел нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, при этом, вывода о законности либо незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов, не сделал. Отказывая в удовлетворении требований, суд исходил из того, что поскольку Заявитель добровольно исполнил предписание контролирующего органа, восстановить его нарушенные права, не представляется возможным.

Рассмотрев спор повторно, коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 этого же Закона, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

-непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

- несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе, в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона и инструкцию по ее заполнению.

При этом, не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 05.08.2016 N 1529055 участнику закупки с порядковым номером заявки "2" (ООО "НБС-Сибирь") отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с предоставлением недостоверной информации, а именно: "в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе, для товара "доски обрезные" участником не выбраны конкретные значения показателей, что не соответствует требованиям аукционной документации, разделам "Информационная карта", "Описание объекта закупки" и "Инструкция по заполнению заявки".

Разделом аукционной документации "Описание объекта закупки" установлены следующие требования к товару, используемому при выполнении работ "доски обрезные": доски обрезные хвойных, лиственных пород длиной не более 6,5 м, шириной не менее 65 мм., толщиной не более 40 мм., III или IV сорта, параметр шероховатости поверхности не должен превышать 1600мкм, биологические повреждения в виде червоточины на любом однометровом участке длины пиломатериала не более 6шт., ГОСТ 18288-87, ГОСТ 8486-86.

В соответствии с Инструкцией по заполнению заявки на участие в электронном аукционе (Приложение), установлено, что использование запятой при перечислении взаимоисключающих показателей, расценивается, как союз "или". (т.2 л.д.121)

Участник в составе первой части заявки, по пункту 2 раздела "Наименование максимальных и (или) минимальных значений показателей, используемых для определения соответствия потребностям заказчика, предлагаемого к использованию при выполнении работ" документации об Аукционе, должен выбрать один из типов досок обрезных (либо хвойных пород, либо лиственных), указав конкретные показатели по выбранному типу материала. (т.3 л.д.57)

В нарушение вышеуказанных требований, участником предложены следующие значения показателей для товара доски обрезные:

-Доски обрезные хвойных пород длиной 6,5 м, шириной 75 мм, толщиной 25 мм, III сорта, параметр шероховатости поверхности 1249мкм, биологические повреждения в виде червоточины на любом однометровом участке длины пиломатериала 1шт., ГОСТ 18288-87, ГОСТ 8486-86.;

-Доски обрезные хвойных пород длиной 6,5 м, шириной 75 мм, толщиной 22 мм, III сорта, параметр шероховатости поверхности 1249мкм, биологические повреждения в виде червоточины на любом однометровом участке длины пиломатериала 1шт., ГОСТ 18288-87, ГОСТ 8486-86.;

-Доски обрезные хвойных пород длиной 6,5 м, шириной 75 мм, толщиной 32 мм, III сорта, параметр шероховатости поверхности 1249мкм, биологические повреждения в виде червоточины на любом однометровом участке длины пиломатериала 1шт., ГОСТ 18288-87, ГОСТ 8486-86.;

-Доски обрезные лиственных пород длиной 3,75 м, шириной 70 мм, толщиной 22 мм, III сорта, параметр шероховатости поверхности 1249мкм, биологические повреждения в виде червоточины на любом однометровом участке длины пиломатериала 1шт., ГОСТ 18288-87, ГОСТ 8486-86, ГОСТ 2695-83.;

Таким образом, как следует из материалов дела, участником (ООО "НБС-Сибирь") не выбраны конкретные значения показателей предлагаемого товара, что не соответствует требованиям аукционной документации, разделам "Информационная карта", "Описание объекта закупки" и "Инструкция по заполнению заявки".

Поскольку по указанному пункту указаны показатели и по хвойным породам, и по лиственным (т.е. два взаимоисключающих показателя), Аукционная комиссия правомерно отклонила заявку участника Аукциона.

Как следует из оспариваемого решения, в рамках проведения внеплановой проверки, ответчик установил незаконность отказа в допуске к участию в аукционе в связи с предоставлением недостоверной информации ООО "МонолитСтрой".

При этом, пунктом 6 Технического задания документации об Аукционе установлено следующее требование: винты с полукруглой головкой из алюминиевого сплава, класс точности А, номинальный диаметр резьбы не менее 8 мм, шаг резьбы крупный, не более 1,5 мм, диаметр головки не менее 13 мм, высота головки не более 7 мм, диаметр крестообразного шлица не менее 8,2 мм, глубина крестообразного шлица не более 5,6 мм, глубина вхождения калибра в крестообразный шлиц не менее 4,6 мм, длина винта не более 70 мм, теоретическая масса 1000 шт. винтов не менее 6,760 кг, ГОСТ 17473-80*.

Заявка участника ООО "Монолитстрой" содержала следующее: "винты с полукруглой головкой из алюминиевого сплава, класс точности А, номинальный диаметр резьбы не менее 8 мм, шаг резьбы крупный 1,5 мм, диаметр головки 13 мм, высота головки 5,6 мм, диаметр крестообразного шлица 8,2 мм, глубина крестообразного шлица 4, 6 мм, глубина вхождения калибра в крестообразный шлиц 4,6 мм, длина винта 40 мм, теоретическая масса 1000 шт. винтов 15, 835 кг, ГОСТ 17473-80. Страна происхождения Россия".

В составе заявки указанного участника Аукциона по показателю "винты" представлена недостоверная информация, не соответствующая требованиям ГОСТ 17473-80 и документации об Аукционе, а именно: в соответствии с таблицей 1 ГОСТ 17473-80, при номинальном диаметре резьбы 8 мм, шаг резьбы крупный должен составлять 1,25 мм.

При этом, в заявке участника под номером 1 для данного номинального диаметра резьбы указан "шаг резьбы крупный 1,5 мм".

Согласно Примечанию к Приложению 1 к ГОСТ 17473-80, для определения массы винтов из алюминиевого сплава значения масс, указанные в таблице, следует умножить на коэффициент 0,356. Таким образом, масса 1000 шт. винтов с полукруглой головкой из алюминиевого сплава при номинальном диаметре резьбы 8 мм и длине винта 40 мм составит 15,835*0,356=5,63726 кг. В заявке участника указано: масса 1000 шт. винтов 15,835 кг.

Учитывая вышеизложенное, заявка ООО "Монолитстрой" отклонена комиссией, в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, как установлено в апелляционном суде, при повторном рассмотрении спора и оценке представленных сторонами доказательств, в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ, действия уполномоченного органа и заказчика не противоречат пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, так как аукционная документация содержит всю необходимую информацию, не ограничивает количество участников закупки или доступ к участию в закупке, а отклонение заявок участников произведены, в соответствии с Законом о контрактной системе.

Таким образом, коллегия приходит к выводу о том, что оспоренное решение и вынесенное на его основании предписание противоречат нормам Закона о контрактной системе закупок и не основано на материалах дела.

В части довода апелляционной жалобы о том, что оспоренные ненормативные правовые акты ответчика нарушают его права и законные интересы, судебная коллегия отмечает, что статья 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующая право на судебную защиту и обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, исходит из обязанности государства обеспечить каждому право на доступ к правосудию.

Раскрывая содержание названных конституционных прав, Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно указывал, что в соответствии со статьями 55 (часть 3) и 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации они не могут рассматриваться судами как подлежащие ограничению и выступают как гарантия в отношении всех других конституционных прав и свобод; государство обязано обеспечить полное осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной и эффективной (Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 418-О).

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Из смысла приведенных норм следует, что предъявление соответствующего требования должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В данном случае, факт добровольного исполнения требований предписания, сам по себе, не свидетельствует о том, что Заявитель утратил прав на восстановление своих нарушенных прав, обратившись в суд.

В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев, с даты его принятия.

В соответствии с частью 25 статьи 99 Закона о контрактной системе, в случае неисполнения выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 Закона о контрактной системе предписания, контрольный орган в сфере закупок вправе применить к не исполнившему такого предписания лицу меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, предписание исполнено Заявителем не ввиду согласия с решением ответчика, а во избежание применения к нему мер ответственности.

Кроме того, коллегия поддерживает довод жалобы о том, что незаконное решение затрагивает его права и обязанности, а их восстановление и заключается в признании его незаконным судом.

Таким образом, в рассматриваемом случае, заявителем доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемыми актами ответчика его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения требований заявленных по делу и апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции, ввиду несоответствия его выводов обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2016 по делу N А40-196836/16 отменить.

Признать незаконным решение и предписание ФАС России от 17.08.2016 по делу N К-1324/16.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

М.В. Кочешкова Л.Г. Яковлева