Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2017 г. N 09АП-3811/17

г. Москва

14 марта 2017 г.

Дело N А40-110916/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СПЕЛЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2016 по делу N А40-110916/16, принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению ООО "СПЕЛЛ"

к МИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Мамаев А.А. по прот. от 27.03.2014; Левин А.В. по дов. От 08.12.2016
от ответчика:	Дмитриев А.Д. по дов. от 21.09.2016, Ломовская Т.В. по дов. от 24.11.2016, Романова Д.В. по дов. от 24.11.2016, Панкин Д.С. по дов. от 11.07.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СПЭЛЛ" (далее - ООО "СПЭЛЛ", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Москве (далее по тексту - инспекция, заинтересованное лицо, ИФНС России N 5 по г. Москве) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12/140 от 23.10.2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 24.03.1998 ООО "СПЭЛЛ" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1037739327559.

ИФНС России N 5 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "СПЭЛЛ" по вопросам правильности и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, транспортного налога, а также правильности и своевременности удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2012 по 31.12.2013. По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 03.08.2015 N12/85.

На основании пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "СПЭЛЛ" подало возражения. По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 03.08.2015 N 12/85, возражений на акт выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий ИФНС России N 5 по г. Москве принято решение N 12/140 от 23.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО "СПЭЛЛ" привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 51 160 791,00 руб., доначислены недоимка по налогу на прибыль в размере 134 633 663 руб., недоимка по НДС в размере 121 170 296 руб., пеня по налогу на прибыль в размере 28 288 210 руб., пеня по НДС в размере 31 043 370 руб. Кроме того, налогоплательщику также были доначислены недоимка, пеня и штраф по НДФЛ в размере 29 814 430 руб., 6 141 618 руб. и 5 962 885 руб. соответственно.

В соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации указанный ненормативный акт был обжалован ООО "СПЭЛЛ" в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением по апелляционной жалобе от 25.01.2016 N 21-19/005408 Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции N 12/140 от 23.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставило без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. ООО "СПЭЛЛ".

Посчитав, что решение N 12/140 от 23.10.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение обществом требований статей 252, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации по причине неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж".

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по налогу на добавленную стоимость) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

В силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следовательно, расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

В силу положений пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура служит основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет- фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В силу пункта 4 раздела I приложения N 2 к Приказу МНС РФ от 07.11.2006 N 136н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения" декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

Следовательно, сумма заявляемого налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Так, требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0 изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В результате налоговому органу не представляется возможным установить достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в обоснование налогового вычета счетах-фактурах, которые указаны в книге покупок организации и данные которых, в свою очередь, положены в основу налоговых деклараций, в случае их подписания неуполномоченными и неустановленными лицами. Данное обстоятельство является основанием для отказа в применении налогового вычета, сумма которого указана в налоговой декларации.

По условиям делового оборота субъектами предпринимательской деятельности при выборе контрагента оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента и риск неисполнения им обязательств. В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.05.2010 N ВАС-5023/10 указано, что суды, отказывая в признании решения инспекции недействительным в оспариваемой части, согласились с доводами инспекции и исходили из недостоверности представленных обществом документов и непроявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов. Имея в виду характер поставлявшейся продукции, а также то, что по условиям делового оборота при осуществлении этого выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств и т.п.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации.

ФАС Западно-Сибирского округа в своем постановлении от 20.07.2011 по делу N А-27-13785/2010, признавая доводы налогоплательщика о проявлении им должной степени осмотрительности в связи с представлением учредительных документов, лицензии, свидетельства о государственной регистрации и свидетельства о постановке на налоговый учет контрагентов, указал, что данные меры при выборе контрагентов с целью проявления им должной степени осторожности и осмотрительности без удостоверения личности лиц, действующих от имени данных юридических лиц, а также о наличии у них соответствующих полномочий, не могут быть признаны достаточными. Поскольку обстоятельств того, как заключались договора со спорными контрагентами, как проверялся статус лиц и их полномочия на представление интересов поставщиков, платежеспособность контрагента, его деловая репутация, наличие у контрагентов необходимых ресурсов, заявителем не приведено, суды пришли к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований общества в данной части.

В своем постановлении от 01.12.2010 по делу N А27-2229/2010 ФАС Западно-Сибирского округа указал, что обществом не представлено доказательств проявленной им должной осмотрительности и осторожности: истребования учредительных документов, подтверждающих их регистрацию, постановку на налоговый учет и другие документы, с помощью которых можно убедиться в реальности существования контрагента и ведения им хозяйственной деятельности; установления личностей и полномочий по соответствующим документам; возможности оплаты за оказанные работы и услуги в безналичном порядке.

Таким образом, о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать такие обстоятельства как наличие у организации признаков фирмы-"однодневки" (согласно выпискам из расчетного счета контрагент не имел общехозяйственных расходов, в том числе связанных с выплатой заработной платы, оплаты коммунальных услуг, налоговых платежей; организация-контрагент не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствует трудовой коллектив и основные средства и прочее). Следовательно, суд первой инстанции правомерно указал на получение ООО "СПЭЛЛ" необоснованной налоговой выгоды по финансово-хозяйственным операциям со спорными контрагентами.

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121 указано на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как у его контрагента отсутствовал необходимый персонал.

В постановлении ФАС Московского округа от 09.09.2010 N КА-А40/10194-10 по делу N А40-95303/09-99-711 суд пришел к выводу о нереальности хозяйственных операций, поскольку у налогоплательщика отсутствовали расходы, связанные с содержанием сотрудников.

В постановлении ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40-3570-10-2 по делу N А40-52182/09-109-274 суд указал на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в частности, потому, что контрагент уплачивал минимальные налоги. Необходимо учитывать, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Из изложенного следует вывод о том, что в налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 Постановления о необоснованности налоговой выгоды может также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств как: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных площадей; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что истребование у контрагента учредительных документов (уставов, копий уставов) не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности, ввиду следующего.

ФАС Центрального округа в Постановлении от 04.03.2011 по делу N А36- 2348/2008 указал, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов выражается в проверке не только правоспособности юридического лица путем получения от контрагента устава организации и выписки об избрании директора, но и соответствующих полномочий определенных лиц на совершение юридически значимых действий. Также в данном случае важно использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 19.04.2011 N 17648/10 по делу N А26-11225/2009 указал, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, поскольку не удостоверился в личности лица, действовавшего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

В Постановлении от 10.10.2011 по делу N А40- 124553/10-4-722 ФАС Московского округа указал, что налогоплательщик затребовал паспорт руководителя контрагента, тем самым удостоверившись в его личности и проявив должную осмотрительность.

ФАС Московского округа в Постановлении от 30.03.2010 N КА-А40/2307-10-2 по делу N А40 34695/09-107-160 указал, одним из признаков проявления налогоплательщиком должной осмотрительности является получение доверенности или иного документа, уполномочивающего т или иное лицо подписывать документы от имени контрагента.

Из материалов дела следует, что в рамках выездной налоговой проверки инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальности сделок заявителя со спорными контрагентами.

Так, в проверяемом периоде ООО "СПЭЛЛ" выполняло строительные работы в рамках заключенных с заказчиками договоров на различных объектах на территории г. Москвы и Московской области (ФКУ "Центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД России", КП г. Москвы "Управление гражданского строительства", ООО "Промдорстрой", ЗАО "НТЦ "Энергия", ЗАО "Вюрт-Русь").

Для выполнения работ на указанных объектах строительства ООО "СПЭЛЛ" привлекло субподрядные организации, в частности, ООО "Капиталстрой", ООО "МБ Групп", ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж".

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "СтройТехМонтаж" установлено следующее.

Согласно данным, содержащимся в ЕГРЮЛ дата создания ООО "СтройТехМонтаж" (ИНН 7710880391) 23.12.2010; юридический адрес организации: г. Москва, ул. Тверская-Ямская 1-я, д. 4, является "массовым" (зарегистрировано 30 организаций); учредителем и генеральным директором ООО "СтройТехМонтаж" с момента регистрации организации 23.12.2010 до 02.04.2012 являлся Стародубцев А.В. ("массовый" учредитель и руководитель - зарегистрировано 19 организаций). С 02.04.2012 учредителем и генеральным директором ООО "СтройТехМонтаж" является Рябинин О.Ю. ("массовый" учредитель и руководитель - зарегистрировано 13 организаций). Численность сотрудников - 0 чел.

Инспекцией было принято решение о вызове на допрос в качестве свидетелей лиц, являвшихся в проверяемом периоде руководителями ООО "СтройТехМонтаж" - Стародубцева А. В. и Рябинина О. Ю., с целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля.

Указанные лица в ходе допросов (протоколы допроса от 25.12.2014 N 12/2922, от 11.12.2014 N 12/2990, т. 5, л. д. 1-3, 124-128) отрицали причастность к деятельности ООО "СтройТехМонтаж" и факт подписания ими первичных документов от имени организации.

В силу статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации ИФНС России N 5 по г. Москве было вынесено постановление от 24.09.2015 N 12-10/041685 о назначении почерковедческой экспертизы.

По результатам экспертизы было составлено заключение эксперта от 08.10.2015 N 77-125ПЭ/15, в котором экспертом были отражены выводы о том, что подписи на первичных документах ООО "СтройТехМонтаж" выполнены не Стародубцевым А. В. и Рябининым О. Ю., а иными лицами с подражанием подлинным подписям указанных лиц (т. 1, л. д. 103-107). При этом, почерковедческая экспертиза проводилась в том числе и по товарной накладной N 482/9 от 03.09.2012, в которой имеется подпись от имени Рябинина О.Ю.

В результате проведенной экспертизы было также установлено, что подпись, совершенная на товарной накладной N 482/9 от 03.09.2012 выполнена не Рябининым О.Ю., а другом лицом с подражанием подлинной подписи.

Согласно банковским выпискам по счетам ООО "СтройТехМонтаж", представленным ООО КБ "Профит Банк", Банк "ВБРР" (АО), ОАО "Московский Кредитный Банк", АКБ "ВЕК" (ЗАО) (т. 21 л.д. 1-128) установлено, что организация не осуществляла арендные платежи, коммунальные платежи, платежи за услуги связи, за услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, организация не покупала оргтехнику, компьютеры, канцелярские товары, не выплачивала заработную плату.

Таким образом, достоверно установлено отсутствие обязательных платежей, подтверждающих ведение финансово-хозяйственной деятельности. Кроме того, у организации отсутствует необходимый для производства монолитных работ штат, при этом анализ банковской выписки показал отсутствие платежей за выполненные работы, услуги.

Обороты организации по расчетным счетам не корреспондируют с бухгалтерской и налоговой отчетностью ООО "СтройТехМонтаж", которое осуществляло минимальные платежи в бюджет. Сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись. Декларация по налогу на прибыль за 2012 год представлена со следующими показателями: выручка от реализации 6 097 507 руб., расходы - 6 023 742 руб., что не соответствует оборотам, прошедшим по расчетным счетам организации, сумма исчисленного налога составила 14 753 руб. (т. 15, л. д. 1-47).

Согласно декларациям по НДС, сумма налога отраженная к уплате в бюджет за 2012 год составила 13 728 руб. (т. 14, л. д. 1-129). За 2013 год организация представила отчетность с нулевыми показателями, реализация в адрес ООО "Спэлл" ООО "СтройТехМонтаж" в налоговой отчетности за проверяемый период не отражена (т. 12, л. д. 1- 67).

Согласно Форме 1 бухгалтерского баланса организации у ООО "СтройТехМонтаж" отсутствовали основные средства, запасы, валюта баланса на 31.12.2011 составляла 79 тыс.руб., из них сумма дебиторской задолженности 0 руб., валюта баланса на 31.12.2012 года составляла 7 243 тыс.руб., из них сумма дебиторской задолженности 7 195 тыс.руб. (т. 13, л. д. 1-68) при этом в бухгалтерском учете ООО "Спэлл" отражена задолженность перед ООО "СтройТехМонтаж" на 31.12.2011 - 274 232 788,31 руб., на 31.12.2012 - 127 935 432,32 руб, таким образом бухгалтерская отчетность ООО "Спэлл" не соответствует отчетности, представленной ООО "СтройТехМонтаж".

12.12.2016 в рамках судебного заседания (аудиозапись) был проведен допрос Рябинина О.Ю. По итогам приведенного допроса суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что показания данного лица подтверждают выводы инспекции о том, что данное лицо являлся номинальным руководителем ООО "СтройТехМонтаж". Свидетель пояснил, что трудовые договоры, договоры гражданско-правового характера (привлечение дополнительной рабочей силы) не заключал и не подписывал, при этом указывал на наличие в штате организации приблизительно 12 человек.

Кроме того, свидетель не смог пояснить обстоятельства подготовки, подписания и дальнейшей сдачи налоговой отчетности ссылаясь на то, что указанные действия осуществлялись без его участия и контроля с его стороны. На вопрос каким образом подписывалась налоговая отчетность, указал, что подписывалась электронным ключом, который он получил в банке, не указав в каком именно. Свидетель указал, что заработанную плату в размере 20 000 руб. получал наличными денежными средствами, по ведомости от некой Натальи, которая якобы являлась сотрудником отдела кадров ООО "СтройТехМонтаж". Подбор контрагентов для ООО "СтройТехМонтаж", а также общее руководство организацией осуществлял некий Марат, а Наталья готовила документацию. Свидетель также отметил, что печати организации хранятся у бухгалтеров (Татьяна и Ирина) на Новослободской. На вопрос для чего вы стали генеральным директором ООО "СтройТехМонтаж" указал, что ему пообещали через 3 года ведения деятельности квартиру. Кроме того, Рябинину О.Ю. на обозрение была представлена товарная накладная N 482/9 от 03.09.2012, в результате обозрения которой, Рябинин О.Ю. затруднился ответить о принадлежности ему подписи, совершенной на указанной товарной накладной. При этом, в отношении подписи, совершенной на протоколе допроса N 12/2992 от 11.12.2014 Рябинин О.У. однозначно указал, что данная подпись принадлежит ему.

Таким образом, допрос Рябинина О.Ю, проведенный 12.12.2016 в рамках судебного заседания подтверждает выводы инспекции о том, что указанное лицо фактически являлось "номинальным" руководителем, не осуществлявшим реальную хозяйственную деятельность от имени ООО "СтройТехМонтаж".

Согласно данным ЕГРЮЛ (т. 23, л.д. 43-52) дата создания ЗАО "Строймонтаж" (ИНН 7710902020) 25.11.2011; юридический адрес организации: г. Москва, ул. Фадеева, д. 7, стр. 1 ("массовый" адрес регистрации); учредителем ЗАО "Строймонтаж" с момента создания организации и по настоящее время является Хартулари А. В. ("массовый" учредитель и руководитель - зарегистрировано 12 организаций), он же с 25.11.2011 по 21.07.2013 являлся генеральным директором. С 22.07.2013 генеральным директором ООО "Строймонтаж" является Патерикин С. Н. ("массовый" учредитель и руководитель - зарегистрировано 19 организаций). С15.06.2016 генеральным директором является Ефимов З. В. Численность сотрудников - 0 чел.

Для выяснения обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, инспекцией было принято решение о вызове на допрос в качестве свидетелей лиц, являвшихся в проверяемом периоде руководителями ЗАО "Строймонтаж" Хартулари А. В. и Патерикина С. Н.

В ходе проведенного допроса Хартулари А. В. отрицал причастность к деятельности ЗАО "Строймонтаж" и факт подписания им первичных документов организации (т. 3, л. д. 9-13).

Согласно сведениям из федеральной базы данных Патерикин С. Н. является "массовым" руководителем и учредителем, кроме ЗАО "Строймонтаж" он является учредителем и руководителем еще 22 организаций, обладающих признаками фирм- "однодневок". Допросить Патерикина С.Н. не представилось возможным, по адресу регистрации не проживает, по повестке не явился. Согласно информации, представленной органами внутренних дел Патерикин С. Н. имеет среднее образование, специальность - плотник; имеет заболевание алкоголизм; среда общения - пьяницы, неоднократно привлекался к административной ответственности за нарушение общественного порядка и безопасности и за распитие спиртных напитков в общественных местах; 26.12.2011 был осужден по части 1 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации за кражу кредитной карты в магазине Квартал, в котором работал контролером.

Банковские выписки по счетам ЗАО "Строймонтаж", представленным ОАО АКБ "Инвестиционный торговый банк" (ОАО), ООО КБ "Профит банк", АКБ "Пробизнесбанк" (ОАО), ОАО "Транскапиталбанк" (т. 20 л.д. 1-155, т. 22 л.д. 1-147) свидетельствуют о том, что организация не осуществляла арендные платежи, коммунальные платежи, платежи за услуги связи, за услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, организация не покупала оргтехнику, компьютеры, канцелярские товары, не выплачивала заработную плату.

Таким образом, установлено отсутствие обязательных платежей, свойственных при ведении финансово-хозяйственной деятельности. Кроме того, у организации отсутствует штат необходимый для производства строительно- монтажных работ.

Согласно банковским выпискам денежные средства со счетов ЗАО "Строймонтаж" перечислялись на счета организаций, обладающих признаками фирм, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность (например, ООО "Анкор", ООО "Артан", ООО "Аспект", ООО "Валента", ООО "Орикс" и др.).

Так, ООО "Анкор" с 3 квартала 2013 года не представляет налоговую отчетность, по представленной ранее отчетности отражены минимальные показатели налогов к уплате, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют.

ООО "Артан" с 2013 года не представляет налоговую отчетность, по представленной ранее отчетности отражены минимальные показатели налогов к уплате, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников на 01.01.2014 - 1 чел. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015.

ООО "Аспект" с 2013 года не представляет налоговую отчетность, по представленной ранее отчетности отражены минимальные показатели налогов к уплате либо нулевые показатели, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2012-2013 - 1 чел. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015.

ООО "Валента" с 2013 года не представляет налоговую отчетность, по представленной ранее отчетности отражены минимальные показатели налогов к уплате либо нулевые показатели, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2013 - 1 чел. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015. Директор: Белов Сергей 13 Валериевич. Ранее Белов С.В. вызван в налоговую инспекцию для вручения требования о представлении документов. По повестке в инспекцию свидетель не явился. Направлен запрос в Отдел полиции Управления МВД России по г. Тольятти об оказании содействия в обеспечении явки в налоговую инспекцию Белова С.В. от 09.09.2015 N 06-29/018101. До настоящего времени свидетель в налоговую инспекцию не явился. Ответ о результатах розыска из отдела полиции Управления МВД России по г. Тольятти не получен.

ООО "Орикс" с 2013 года не представляет налоговую отчетность, по представленной ранее отчетности отражены минимальные показатели налогов к уплате, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2013-2014 - 1 чел. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015.

ООО "Рейтинг" с 2013 года не представляет налоговую отчетность, по представленной ранее отчетности отражены минимальные показатели налогов к уплате, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2013 - 1 чел. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 03.12.2015.

ООО "Единение" с 2013 года не представляет налоговую отчетность, по представленной ранее отчетности отражены минимальные показатели налогов к уплате, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2012-2013 - 1 чел. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015.

ООО "Формула" декларации по налогу на прибыль и НДС за 2012-2013 года, а также налоговая и бухгалтерская отчетность в инспекции отсутствуют, по сведениям из регистрирующих органов недвижимое имущество и транспортные средства за организацией не зарегистрированы, адрес регистрации является адресом "массовой" регистрации, сведения по форме 2-НДФЛ организация в инспекцию не предоставляло.

ООО "Вотан" с 2014 года не представляет налоговую отчетность, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2013 - 1 чел., 2-НДФЛ не представлялись. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015.

ООО "Галион" - сведения по 2-НДФЛ, сведения о среднесписочной численности организации в период с 2012 по 2013 года отсутствуют. В соответствии с протоколом осмотра собственник помещения - ООО "КВАРТАЛ". Договор аренды с собственником не заключен, организация по юридическому адресу не находится. Вывесок с наименованием ООО "Галион" на фасаде здания и прилегающей к нему территории не обнаружено. Налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась. Налогоплательщик снят с учета 13.10.2014 по причине исключения из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов.

ООО "Имекс" с 2014 года не представляет налоговую отчетность, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2012-2013 - 1 чел., 2-НДФЛ не представлялись. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015.

ООО "Оптима" с 2012 года не представляет налоговую отчетность, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников и 2-НДФЛ не представлялись. 02.09.2016 принято решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ.

ООО "Никос" - сведения по 2-НДФЛ, сведения о среднесписочной численности организации в период с 2012 по 2013 года отсутствуют. В соответствии с протоколом осмотра собственник помещения - ООО "КВАРТАЛ". Договор аренды с собственником не заключен, организация по юридическому адресу не находится. Вывесок с наименованием ООО "Никос" на фасаде здания и прилегающей к нему территории не обнаружено. Налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась. Налогоплательщик снят с учета 13.10.2014 по причине исключения из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов.

ООО "Ресурс" - налоговая и бухгалтерская отчетность, сведения по форме 2- НДФЛ не представлялись.

ООО "Русал" с 2014 года не представляет налоговую отчетность, имущество, транспорт, земельные участки у организации отсутствуют. Среднегодовая численность работников за 2013 - 1 чел., 2-НДФЛ не представлялись. Прекратило деятельность в связи с реорганизацией - 04.12.2015.

ООО "Партнер" - налоговая и бухгалтерская отчетность, сведения по форме 2- НДФЛ не представлялись. Налогоплательщик снят с учета 26.07.2016 по причине исключения из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов.

Кроме того, организации ООО "Артан", ООО "Аспект", ООО "Валента", ООО "Орикс", ООО "Рейтинг", ООО "Единение", ООО "Вотан", ООО "Имекс", ООО "Русал" 03-04.12.2015 реорганизовались в форме присоединения к ООО "ЭЛЬБА" (ИНН 6316126160), в отношении которого 16.09.2016 принято решение о предстоящем исключении недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ.

Также в рамках мероприятий налогового контроля установлено, что ЗАО "Строймонтаж" осуществляло минимальные платежи в бюджет. Сведения по форме 2- НДФЛ не представлялись. Декларация по налогу на прибыль за 2012 год представлена со следующими показателями: выручка от реализации 7 610 739 руб., расходы - 7 537 323 руб., сумма исчисленного налога составила 14 683 руб. (т. 10, л. д. 61-107). Согласно декларациям по НДС, сумма налога отраженная к уплате в бюджет за 2012 год составила 3 590 руб (т. 11, л. д 1-121). Декларация по налогу на прибыль за 2013 год представлена со следующими показателями: выручка от реализации 11 817 398 руб., расходы - 11 734 719 руб., сумма исчисленного налога - 16 536 руб (т. 10, л. д. 13-54). Согласно декларациям по НДС, сумма налога отраженная к уплате в бюджет за 2013 год составила 14 882 руб (т. 11, л. д. 1-150). Бухгалтерская отчетность за 2012-2013 гг. содержит нулевые показатели по статьям основных средств и запасов (т. 12, л. д. 1- 150).

Реализация в адрес ООО "СПЭЛЛ" ЗАО "Строймонтаж" в налоговой отчетности в проверяемом периоде не отражена.

Документы по требованию в ИФНС России N 15 по г. Москве ЗАО "Строймонтаж" не представило.

12.12.2016 в рамках судебного разбирательства ООО "СПЭЛЛ" заявило ходатайство о допросе в качестве свидетеля Ефимова З.В. Заявленное ходатайство судом было рассмотрено и удовлетворено. В ходе допроса Ефимов З.В. сообщил, что в 2012 году он приехал в Москву по приглашению Туливалиева Тимербека (Ефимов З.В. указал, что данное лицо являлось представителем ЗАО "Строймонтаж") для участия в собрании по выполнению спорных работ, которое проходило на строительной площадке на Энергетической. На указанном собрании Ефимов З.В. по предложению Туливалиева Т. заключил трудовой договор, после чего стал осуществлять контроль за ведением строительно-монтажных работ на объекте, расположенной на ул. Энергетическая. Количество лиц, контроль за выполнение работ которыми осуществлял свидетель, по его словам, составляло примерно 200 - 300 человек, все указанные лица выполняли исключительно монолитные работы, при этом Ефимов З.В. не смог указать к каким конкретно организациям указанные 200 человек относятся. Также, Ефимов З.В. пояснил, что отчитывался он не перед Хартулари А.В., а перед Чевгун Н.И. (является начальником участка ООО "Спэлл"). Также, Ефимов З.В. сообщил, что Хартулари А.В. он не знает и никогда его не видел, так же как и иных сотрудников ЗАО "Строймонтаж", кроме Туливалиева Т. Также Ефимов З.В. указал, что знает некоторых сотрудников ООО "Спэлл" (Халепа Александр, Абрамов).

Далее, Ефимов З.В. сообщил, что в 2015 году ему позвонил Туливалиев Т. и предложил ему приобрести долю участия ЗАО "Строймонтаж", на что он согласился и в настоящий момент полагает, что ему и Туливалиеву Т. принадлежат по 50 % уставного капитала ЗАО "Строймонтаж" (аудиозапись судебного заседания от 12.12.2016).

Между тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ с 25.11.2011 единственным учредителем с 100% долей участия являлся и является по настоящее время Хартулари А.В. Более того, Туливалиев Т. никогда не являлся сотрудников ЗАО "Строймонтаж", а подотчетность Ефимова З.В. Чевгуну Н.И., а не Хартулари А.В., а также взаимодействие свидетеля на объектах исключительно с сотрудниками налогоплательщика свидетельствует о его подконтрольности ООО "СПЭЛЛ" в рамках заключенного договора, и не подтверждают его трудовую деятельность у спорного контрагента в проверяемом периоде.

Таким образом, в рамках выездной налоговой проверки установлено и не опровергнуто в ходе судебного разбирательства следующие обстоятельства: - отсутствие у ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "СтройМонтаж" необходимых условий для проведения строительно-монтажных работ (отсутствие технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств), что подтверждается бухгалтерской, налоговой отчетностью, выписками с расчетных счетов в банках, сведениями из информационных ресурсов, показаниями должностных лиц, осуществлявших в проверяемом периоде руководство деятельностью самого налогоплательщика и указанных контрагентов (абзац третий пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53); - осуществление расчетов между ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "СтройМонтаж" и их контрагентами второго звена с использованием одного банка - ООО "КБ "ФИА-Банк" (абзац восьмой пункта 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53); - осуществление транзитных платежей от ООО "СтройТехМонтаж", ЗАО "СтройМонтаж" на расчетные счета контрагентов второго звена в ООО "КБ "ФИА- Банк" и далее на счета физических лиц с целью обналичивания денежных средств (абзац девятый пункта 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53); - неисполнение контрагентами налогоплательщика - ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "СтройМонтаж" своих налоговых обязанностей (абзац второй пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53); - взаимозависимость участников сделок - физических лиц и организаций, участвующих во взаиморасчетах с использованием векселей и обналичивании денежных средств, по основаниям, предусмотренным статьей 105.1 НК РФ (абзац третий пункта 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53); - не проявление ООО "СПЭЛЛ" должной степени осмотрительности при выборе ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" в качестве своих контрагентов (абзац первый пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

При указанных обстоятельствах, основания для признания реальности операций по оказанию услуг субподрядчиками ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" отсутствуют, рассматриваемые хозяйственные операции оформлялись исключительно с целью получения налоговой выгоды, которая не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что показания Хартулари А. В., полученные в ходе допроса ИФНС N 31 по г. Москве (протокол допроса от 17.06.2014 N 4923), и его же показания, полученные в ходе допроса ИФНС N 5 по г. Москве (протокол допроса от 20.12.2014 N 12/2012) противоречат друг другу, правомерно отклонен судом первой инстанции ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что показания Хартулари А.В. противоречат друг другу в части того, что при первом допросе Хартулари А. В. отрицал свое участие в деятельности ЗАО "Строймонтаж" в качестве руководителя и в качестве заявителя при 16 государственной регистрации данной организации, а при втором допросе показал, что зарегистрировал ЗАО "Строймонтаж" на свое имя по предложению знакомого по имени Дмитрий из фирмы "Юристпрофит", всего на старый и новый паспорта им зарегистрировано по 15 и 10 фирм соответственно. При этом, при втором допросе Хартулари А. В. повторно отметил, что первичную документацию, бухгалтерскую и налоговую отчетность ЗАО "Строймонтаж" не подписывал. Таким образом, показания Хартулари А. В., полученные в ходе обоих допросов, несмотря на наличие противоречий в части учреждения ЗАО "Строймонтаж", прямо подтверждают "массовость" Хартулари А. В., как руководителя, номинальный характер его деятельности, а также отрицание им факта подписания первичных документов ЗАО "Строймонтаж".

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что почерковедческая экспертиза подлинности подписей Стародубцева А. В., Рябинина О. Ю. и Хартулари А. В. на первичных документах ООО "Стройтехмонтаж" и ООО "Строймонтаж" (заключение эксперта от 08.10.2015 N 77-125ПЭ/15), была проведена с различными нарушениями законодательства об экспертной деятельности, в частности, проведена по копиям документов, в связи с чем не может являться допустимым доказательством, необоснован ввиду следующего.

Вывод инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды сделан из совокупности рассмотренных выше доказательств. Несмотря на вероятный вывод эксперта, с учетом совокупности доказательств, собранных ИФНС России N 5 по г. Москве, а также принимая во внимание, что в экспертных заключениях описаны причины вероятных выводов эксперта, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о допустимости указанных доказательств (что подтверждается постановлением ФАС МО от 03.07.2014 N Ф05-5576/2014 по делу N А40-120182/12-100-883).

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 в случае, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта, в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ, могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов. Представление оригинала документа требуется при исследовании экспертом содержания материала, использованного для нанесения подписи, исследования бумаги и т.п. В случае сравнения форм, размеров, месторасположения, транскрипции, степени выработанности, конструктивной сложности, наклона, расстановки и т.д. возможно и представление копий. Следовательно, методика проведения почерковедческой экспертизы предусматривает возможность проведения ее по копиям.

Кроме того, обществом не представлено доказательств того, что назначенное инспекцией исследование подписей не могло быть проведено по тем материалам, которые были предоставлены в распоряжение специалиста. Поскольку указанное заключение эксперта является не единственным доказательством получения обществом необоснованной налоговой выгоды, то его необходимо рассматривать в совокупности со всеми установленными в ходе проведения проверки обстоятельствами и доказательствами, свидетельствующими о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

О фиктивности созданного документооборота между заявителем и спорными контрагентами свидетельствуют следующие обстоятельства: - договор от 01.04.2010 г. N 1 между ООО "СтройТехМонтаж" и ООО "Спэлл" подписан 01.04.2010. Дата создания организации ООО "СтройТехМонтаж" - 23.12.2010, таким образом, ООО "СтройТехМонтаж" на момент подписания договора не обладало правоспособностью для заключения сделок; - в счете-фактуре ЗАО "Строймонтаж" от 25.06.2013 N 17/с и акте выполненных работ от 25.06.2013 N 17 в графе "расшифровка подписи руководителя организации" указан Патерикин С. Н., в то время как на 25.06.2013 согласно сведениям ЕГРЮЛ генеральным директором организации числился Хартулари А. В.

В связи с непредставлением заявителем регистров налогового учета и первичных документов по законному требованию налогового органа (от 30.06.2014 N 12/109814/2, от 18.08.2014 12/109814/4), и учитывая, что подлинники документов, а так же информация, в том числе хранящаяся в электронном виде, могут быть исправлены, уничтожены или заменены, на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 25.12.2014 N 12/065070 произведена выемка, в том числе, электронных баз данных ООО "СПЭЛЛ" (бухгалтерская программа 1С) в офисе организации по адресу: Москва, ул. Талалихина, д.41, стр.9.

В результате производства выемки документов и предметов установлены факты фальсификации бухгалтерского и налогового учета ООО "Спэлл", установлены факты выплаты наличных денежных средств, не нашедшие отражение в бухгалтерском и налоговом учете ООО "Спэлл", в том числе повременная заработная плата рабочим, бригаде монолитчиков, каменщикам, бригаде оконщиков, службе электриков.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, проведенной на основании копий документов, является допустимым доказательством.

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что выявленные инспекцией дефекты документов (договора субподряда от 14.04.2012 N 254/Э, счета-фактуры от 26.09.2012 N 4к, акта приемки выполненных работ от 26.09.2012 N 4к) не могут являться достаточным основанием для вывода о не проведении работ, указанных в этих документах, подлежит отклонению ввиду следующего.

Сложившаяся судебно-арбитражная практика по данному вопросу однозначно рассматривает подписание первичных документов неуполномоченными лицами, и отрицание предполагаемыми должностными лицами организаций факта подписания первичных документов и причастность к деятельности организаций-контрагентов как одни из оснований для признания указанных первичных документов содержащими недостоверные сведения и составленными с нарушениями требований Налогового кодекса Российской Федерации, что ставит под сомнение реальность хозяйственных операций налогоплательщика с данным контрагентом (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 N 9299/08, Определение ВАС РФ от 11.12.2013 N ВАС- 17494/13, Постановление АС МО от 09.03.2016 по делу N А40-88765/2015 и пр.)

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что заключение эксперта от 06.11.2015 N 198-11/15 составлено с нарушением методики проведения почерковедческих экспертиз, является несостоятельным.

Из материалов дела следует, что заключение эксперта от 06.11.2015 N 198-11/15 не фигурирует в материалах налоговой проверки.

Кроме того, судом первой инстанции достоверно установлено, что в обоснование выводов, изложенных в решении по выездной налоговой проверке, указанное заключение эксперта инспекцией не использовалось.

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что инспекцией были грубо нарушены требования действующего законодательства, регулирующие порядок проведения выемки документов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, также является несостоятельным.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на положение пункта 3 статьи 183 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому выемка документов и предметов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральную законом тайну, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации. ООО "СПЭЛЛ" также указывает на нарушение инспекцией требования об обязательном участии специалиста при проведении выемки сервера со ссылкой на пункт 3.1 статьи 183 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, ООО "СПЭЛЛ" считает, что инспекция при проведении выемки документов и предметов безосновательно проникла в помещения, принадлежащие АО "НТЦ "Энергия", у инспекции отсутствовало постановление о производстве выемки у АО "НТЦ "Энергия", которое является самостоятельным юридическим лицом, занимающим отдельные помещения.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены. Порядок производства выемки документов (предметов) регламентирован статьей 94 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Пунктом 3 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.

Согласно пункту 8 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном указанной статьей.

Таким образом, выемка документов и предметов производится инспекцией в порядке, предусмотренном статьей 94 Налогового кодекса Российской Федерации, а не в порядке, установленном статьей 183 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации для участников уголовного судопроизводства. Документы и предметы налогоплательщика могут быть изъяты в порядке, предусмотренном статьей 94 Налогового кодекса Российской Федерации в любом помещении, где эти документы и предметы находятся, при условии, что налоговым органом соблюдены ограничения на производство выемки, установленные указанной статьей, в частности, недопустимость производства выемки в ночное время, и недопустимость изъятия документов и предметов, не относящихся к предмету проверки.

Вышеуказанные ограничения инспекцией были соблюдены, что подтверждается протоколом выемки от 26.12.2014 N 12/064329 (доказательства обратного в материалы дела не представлены).

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что спорные контрагенты перечисляли денежные средства, полученные от ООО "СПЭЛЛ" в 2012 - 2013 года в течение одного-двух дней на счета более чем 50 одних и тех же организаций, обладающих признаками фирм-однодневок (массовый адрес, массовый руководитель и учредитель), в том числе, ООО "Адис", ООО "Алком", ООО "Формула", ООО "Арбат", ООО "Аргон", ООО "Юнис", ООО "Спецгрупп", ООО "Панэм", ООО "Аргус", ООО "Вега", ООО "Реверс", ООО "Гранит".

Также в отношении, ООО "Адис", ООО "Алком", ООО "Формула", ООО "Арбат", ООО "Аргон", ООО "Юнис", ООО "Спецгрупп", ООО "Панэм", ООО "Аргус", ООО "Вега", ООО "Реверс", ООО "Гранит" установлено, что имущество и транспортные средства у указанных организаций отсутствует, справки по форме 2- НДФЛ в налоговые органы не представлялись, что свидетельствует об отсутствии сотрудников, часть организаций в настоящий момент исключены из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов как недействующие.

ООО "Адис", ООО "Алком", ООО "Формула", ООО "Арбат", ООО "Аргон", ООО "Юнис", ООО "Спецгрупп", ООО "Панэм", ООО "Аргус", ООО "Вега", ООО "Реверс", ООО "Гранит" были зарегистрированы в одном регионе - Самарская обл., г. Тольятти, имеют счета в банке КБ "ФИА-БАНК".

Инспекцией также установлено, что в течение одного-двух дней, денежные средства полученные от ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" обналичивались путем перечисления на счета физических лиц, с назначением платежа: "предоставление займа".

Кроме того, в рамках мероприятий налогового контроля установлена взаимозависимость и аффилированность организаций, участвующих в схеме вывода денежных средств.

Денежные средства, полученные от заказчиков (ФКУ "Центр заказчика- застройщика внутренних войск МВД России", КП г. Москвы "Управление гражданского строительства", ООО "Промдорстрой"), перечислялись с назначением платежа "за строительно-монтажные работы", в том числе, на счета ООО "Капиталстрой", ЗАО "МБ Групп", на счета ЗАО "НТЦ "Энергия" с назначением платежа "за поставку электрооборудования", далее на счета ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" и далее на счета фирм-однодневок в Самарской области.

Генеральным директором ООО "Капиталстрой" в проверяемом периоде являлся Умаев А. А., который в ходе допроса показал (протокол от 11.12.2014 N 12/3011), что является другом генерального директора ООО "СПЭЛЛ" Мамаева А. А., имеет с ним совместный бизнес.

Из сведений, полученных из ЕГРЮЛ, следует, что Умаев А. А. и Мамаев А. А. в период с 01.03.2012 по 11.12.2014 являлись собственниками долей в уставном капитале ООО "ЧОП "Мантикор".

Одним из собственников 50 процентов акционерного капитала ЗАО "МБ Групп" (организации, через которую перечислялись денежные средства в адрес ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж") в проверяемом периоде являлась Мамаева Ксения Абуковна, дочь генерального директора ООО "СПЭЛЛ" Мамаева А. А.

Факт владения на праве собственности акциями ЗАО "МБ Групп" Мамаевой К. А., самим Мамаевым А. А. подтверждается показаниями генерального директора ЗАО "МБ Групп" Байболатова К. Б. (протокол допроса от 09.12.2014 N 12/2982, т. 5, л. д. 88-91), а также показаниями самого Мамаева А. А. (протокол допроса от 19.11.2014 N 12/2994, т. 5, л. д. 9-13).

Генеральным директором ЗАО "НТЦ "Энергия" (организации, через которую перечислялись денежные средства в адрес ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж", а также оказывающей ООО "Спэлл" бухгалтерские услуги и одновременно выступающей в качестве заказчика работ для ООО "Спэлл") является Зайкова Марина Геннадьевна - супруга генерального директора ООО "СПЭЛЛ" Мамаева А. А.

Кроме того, денежные средства, полученные от заказчиков, ООО "Спэлл" были перечислены в виде займов генеральному директору ООО "СПЭЛЛ" Мамаеву А. А. и его родственнику Ибрагимову А.Д., которые частично были возвращены ООО "Спэлл" необеспеченными векселями ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж".

Таким образом, вывод денежных средств в целях их обналичивания осуществлялся через юридических и физических лиц, аффилированных и взаимозависимых между собой, по основаниям, предусмотренным статьей 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод "СПЭЛЛ" о том, что обществом были приняты надлежащие меры по установлению возможности своих контрагентов по выполнению субподрядных строительно-монтажных работ, их правоспособности и добросовестности в гражданском обороте, выразившиеся в запросе учредительных документов, проверок на сайте СПАРК, проверок наличия допусков к выполнению работ, расчетных счетов в банках, наличия факта бухгалтерского и юридического обслуживания сторонней организацией, не может быть принят во внимание, поскольку материалы дела не содержат доказательства, подтверждающие проявление обществом должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов для проведения субподрядных строительно-монтажных работ, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной им в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 согласно которому, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента налогоплательщик должен оценить в том числе риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, а также наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и опыта).

В ходе проведения проверки адрес заявителя было направлено требование о представлении документов (информации) от 18.08.2014 N 12/109814/4, в соответствии с которым заявителю предлагалось представить пояснения относительно того, каким образом были выбраны спорные контрагенты, что послужило критерием выбора указанных организаций, каким образом осуществлялись взаимоотношения с указанными организациями в процессе исполнения договоров, где происходило и кто присутствовал при подписании первичных документов.

В ходе проверки пояснений по перечисленным вопросам заявитель не представил, равно как и не представил доказательств проверки наличия у указанных контрагентов необходимых ресурсов для выполнения строительно-монтажных работ.

Между тем, регистрация юридических лиц в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" носит заявительный характер. В случае предоставления всех необходимых документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации. На налоговый орган не возложена обязанность по проведению экспертизы представленных документов, поскольку ответственность за недостоверные сведения при государственной регистрации возлагаются на заявителя о государственной регистрации и юридическое лицо (Постановление 9ААС от 03.08.2015 по делу N А40-186663/14, оставленное без изменение Постановлением АС МО от 24.11.2015).

Если при этом вопросы наличия материальной базы, штатной численности работников для выполнения строительно-монтажных работ заявителем не выяснялись, то это является основанием для вывода о не проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (Определение ВС РФ от 26.01.2016 N 302-КГ15-18329).

Довод "СПЭЛЛ" о том, что генеральный директор ООО "СтройТехМонтаж" несколько раз приезжал в его офис для подписания документов, также отклоняется апелляционным судом, поскольку документально не подтвержден с учетом того, что при допросе Рябинин О. Ю. отказался от причастности к деятельности организации (протокол от 11.12.2014 N 12/2990, т. 5, л. д. 1-3) и от подписания первичных документов, что также подтверждается почерковедческой экспертизой (заключение от 08.10.2015 N 77-125ПЭ/15, т. 4, л. д. 117-121).

Довод "СПЭЛЛ" о том, что главный инженер ООО "Спэлл" Сайфутдинов А. Р. подтвердил выполнение работ спорными контрагентами (выполняли на объектах заявителя монолитные работы в течение полугодия; на стройплощадках по адресам: г. Москва, ул. Энергетическая, д. 2, г. Москва, ул. Красноказарменная, д. 8 и г. Москва, ул. Левобережная, д. 8 на монолитных работах от спорных контрагентов было занято 70 и 40 человек соответственно (т. 5, л. д. 146-149), является несостоятельным.

Показания Сайфутдинова А.Р. не могут однозначно подтверждать выполнение монолитных работ именно спорными контрагентами на основании следующего.

Сайфутдинов А.Р. в то же время показал, что на стройплощадке по адресу: г. Москва, ул. Энергетическая, д. 2 он непосредственно общался с прорабом ЗАО "Строймонтаж" по имени Михаил, с которым его познакомил начальник участка Халепа А. Ю. В свою очередь, Халепа А.Ю. сказал Сайфутдинову А.Р., что монолитные работы на участке осуществляет ЗАО "Строймонтаж". Таким образом, о том, что монолитные работы на стройплощадке по адресу: г. Москва, ул. Энергетическая, 2 выполняет именно ЗАО "Строймонтаж", и что некий Михаил является прорабом указанного контрагента, Сайфутдинов А. Р. узнал лишь со слов Халепа А.Ю. Кроме этого, Сайфутдинов А.Р. показал, что это наименование организации ни в каких документах он не видел. Таким образом, Сайфутдинову А. Р. не было бесспорно известно, что именно ЗАО "Строймонтаж" выполняло спорные работы. Данное обстоятельство, в совокупности с показаниями Сайфутдинова А.Р. о том, что наименование - ЗАО "Строймонтаж" ни в каких документах он не видел, свидетельствует о том, что процитированная заявителем часть его (Сайфутдинова А.Р.) показаний сама по себе никаким образом не может подтверждать реальность выполненных именно ЗАО "Строймонтаж" монолитных работ.

Показания Сайфутдинова А.Р. в части выполнения монолитных работ на стройплощадке по адресу: г. Москва, ул. Красноказарменная, д. 8, также не могут однозначно свидетельствовать о факте выполнения монолитных работ именно ООО "СтройТехМонтаж". Так, Сайфутдинов А.Р. показал, что, сколько человек будет работать на объекте от субподрядной организации, и какими силами будут выполняться монолитные работы, его не касалось. По словам Сайфутдинова А.Р., от ООО "СтройТехМонтаж" были следующие работники - начальник участка Наталья, прораб (его имени не помнит), мастер, имени которого он также не помнит, приказы на двух-трех ответственных работников от каждой субподрядной организации Сайфутдинов А.Р. имел на руках как начальник участка.

В отношении объекта по адресу: г. Москва, ул. Левобережная, д. 8, Сайфутдинов А.Р. показал, что кто был начальником участка у ООО "Строймонтаж", он не помнит, и были ли от него еще ответственные работники, он не помнит, проводил совещания с представителем ЗАО "Строймонтаж" по имени Алексей, у которого никаких документов и доверенностей Сайфутдинов А.Р. не проверял, его как представителя ООО "Строймонтаж" Сайфутдинову А.Р. представил генеральный директор заявителя Мамаев А. А.

Кроме того, из показаний Сайфутдинова А.Р. следует, что документацию от субподрядных организаций он не проверял, из офиса ему приходит только договор с субподрядной организацией и приказы на ответственных инженерно-технических работников.

Следовательно, показания Сайфутдинова А.Р. не опровергают следующих обстоятельств: - Сайфутдинов А.Р. знал, что некие Михаил и Алексей являются представителями ООО "Стройтехмонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" только со слов работников заявителя, в том числе самого генерального директора Мамаева А.А.; - у представителя ООО "Строймонтаж" Алексея Сайфутдинов А.Р. никаких документов и доверенностей не проверял; - Сайфутдинов А.Р. получал документы из офиса только на двух-трех ответственных работников от каждой субподрядной организации, следовательно, в отношении других работников, находившихся на стройплощадках нельзя сделать вывод о том, что они состояли в штате и (или) были привлечены именно ООО "Стройтехмонтаж" и ООО "Строймонтаж".

Таким образом, показания Сайфутдинова А.Р. сами по себе, с учетом имеющихся неясностей, однозначно не могут подтверждать факт выполнения монолитных работ именно ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж". В отношении показаний Далгатова М.М., начальника участка ООО "СПЭЛЛ" (протокол допроса от 08.10.2015 N 12/0810, т. 5, л. д. 150-153), на который также ссылается заявитель как на противоречащий утверждению инспекции о том, что работники заявителя никогда не видели работников ЗАО "Строймонтаж" на стройплощадках, суд приводит аналогичные доводы.

Судом первой инстанции достоверноустановлено, что Далгатов М.М. знал неких Валерия и Михаила как представителей ЗАО "Строймонтаж" только со слов генерального директора ООО "Спэлл" Мамаева А. А., о том, что на стройплощадке находятся работники ЗАО "Строймонтаж", он знал только из списка рабочих, руководителей спорных контрагентов он не знает, фамилию Хартулари он видел только на первичных документах.

Таким образом, показания Далгатова М.М. также не являются бесспорным доказательством выполнения монолитных работ ЗАО "Строймонтаж". Довод "СПЭЛЛ" о том, что допросы прочих контрагентов ООО "СтройТехМонтаж", проведенные ИФНС России N 31 по г. Москве и ИФНС России N 6 по г. Москве подтверждают реальность выполнения ЗАО "Стройтехмонтаж" строительных работ, суд считает необоснованный. Из материалов дела следует, что протоколы указанных допросов не имеются в материалах выездной налоговой проверки, и не использовались инспекцией как обоснование выводов, изложенных в решении выездной налоговой проверки.

Кроме того, указанные протоколы допросов в нарушение части 1 статьи 65, пункта 3 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как документы, подтверждающие обстоятельства, на которых заявитель основывает свои требования, не приложены к заявлению о признании решения инспекции недействительным, вследствие чего инспекция не имеет возможности представить свои доводы в указанной части.

Довод "СПЭЛЛ" о том, что факт получения спорными контрагентами у саморегулируемой организации свидетельств о допуске к видам строительных работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, подтверждает реальность выполнения спорными контрагентами строительных работ на объектах заявителя, является несостоятельным, поскольку факт наличия у спорных контрагентов свидетельств о допуске к определенным видам строительных работ также не является бесспорным доказательством реальности выполнения строительных работ на объектах ООО "СПЭЛЛ", поскольку выдача свидетельства носит заявительный характер с проверкой представленных документов и минимально необходимых требований к выдаче свидетельства о допуске к работам; факт получения такого свидетельства указывает лишь на то, что законодатель разрешил таким контрагентам осуществлять определенные виды строительных работ. Кроме того, исходя из перечней исключенных членов НП СРО "Объединение инженеров строителей" за 2013 и 2014 года, размещенных на официальном сайте саморегулируемой организации, ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" были исключены из членов СРО по решению общего собрания организации.

Обстоятельства исключения спорных контрагентов из СРО также подтверждаются показаниями директора НП СРО "Объединение инженеров строителей" Ходакова А. Ю. (протокол допроса от 15.12.2014 N 12/2999), который показал, что ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" вызывали сомнения еще за год до их исключения из саморегулируемой организации, предупреждения о несоответствии требованиям допуска к работам указанным контрагентам были вынесены приблизительно в марте 2012 года (ООО "СтройТехМонтаж") и 24 апреля 2013 (ЗАО "Строймонтаж").

Таким образом, указанные контрагенты перестали отвечать требованиям допуска к выполнению строительных работ в 2012 и 2013 года, т. е. в период осуществления строительства на объектах заявителя. Аналогичным образом указание в качестве назначения платежа в платежно- расчетных документах спорных контрагентов при расчетах с контрагентами третьего звена оплаты за оборудование и стройматериалы, не является бесспорным доказательством реального выполнения ООО "СтройТехМонтаж" строительных работ на объектах заявителя.

Согласно пункту 1.1 договора субподряда от 3.10.2011 N 03/10-11, заключенного между заявителем и ООО "СтройТехМонтаж", ООО "СПЭЛЛ" (генеральный подрядчик) поручает, а ООО "СтройТехМонтаж" (субподрядчик) обязуется выполнить строительно-монтажные работы по строительству жилого дома с подземной автостоянкой по адресу г. Москва, ул. Красноказарменная, вл. 8, из материалов генерального подрядчика.

Таким образом, в соответствии с пунктом 1 статьи 704, пунктом 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами и оборудованием была возложена на заявителя как на генерального подрядчика.

Следовательно, предполагаемое приобретение материалов и оборудования ООО "СтройТехМонтаж" у контрагентов третьего звена не может иметь отношения к выполнению ООО "СтройТехМонтаж" строительных работ указанного выше объекта капитального строительства, и не может подтверждать реальность указанных строительно-монтажных работ.

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что протоколы адвокатских опросов работников ООО "СПЭЛЛ" Насимова К. Н., Халепа А. Ю., Егорова О. В., Евтихова А. В., а также предполагаемого руководителя ООО "СтройТехМонтаж" Рябинина О. Ю. подтверждают реальность выполнения строительно-монтажных работ спорными контрагентами, не может быть принят во внимание ввиду следующего.

Показания перечисленных выше работников ООО "СПЭЛЛ" не являются бесспорным доказательством реальности выполнения строительно-монтажных работ спорными контрагентами, поскольку из них следует, что все указанные работники либо знали предполагаемых сотрудников спорных контрагентов только по именам (Михаил, Сергей, Денис, Наталья, Валерий, Александр), либо вообще не знали ни имен, ни фамилий этих сотрудников.

Как следует из протоколов адвокатских опросов, руководителей спорных контрагентов ни один из опрошенных сотрудников ООО "СПЭЛЛ" также не знает, фамилии Хартулари (предполагаемый руководитель ЗАО "Строймонтаж") и Рябинин (предполагаемый руководитель ООО "СтройТехМонтаж") видели только на первичных документах.

Из указанных показаний нельзя сделать достоверный вывод о том, что перечисленные опрошенными лицами сотрудники действительно являлись сотрудниками спорных контрагентов, поскольку их полномочия не проверялись, личность не устанавливалась.

Кроме того, протоколы адвокатских опросов противоречат положениям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствуют сведения о предупреждении опрошенных об ответственности за отказ от дачи показаний.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также Налогового кодекса Российской Федерации (в отличие, например, от Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации (статья 86) полномочий адвоката на сбор доказательств путем опроса свидетелей не содержат.

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что реальность деятельности ООО "СтройТехМонтаж" подтверждается фактом заключения договора аренды между ООО "СтройТехМонтаж" и заявителем, а также указал, что в оспариваемом решении инспекции описывается движение денежных средств от ООО "СтройТехМонтаж" к АО "НТЦ "Энергия" (организации, оказывающей бухгалтерские услуги ООО "Спэлл"), является несостоятельным на основании следующего.

Согласно материалам дела пунктом 3.1 договора аренды от 02.04.2012 N 04-ар, заключенного между АО "НТЦ "Энергия" (арендодатель) и ООО "СтройТехМонтаж" плата за аренду помещений по адресу: г. Москва, ул. Талалихина, д. 41, стр. 9, должна была составлять 2 587 000 руб. за весь срок аренды, т.е. за 3 месяца с момента подписания сторонами акта приема-передачи помещений. При этом в проверяемом периоде ООО "СтройТехМонтаж" в адрес АО "НТЦ "Энергия" было перечислено 22 990 714 руб. с назначением платежа "за поставку электрооборудования", платежей с назначением за аренду помещений указанный контрагент в адрес АО "НТЦ "Энергия" не осуществлял.

Довод ООО "СПЭЛЛ" о том, что проверка контрагентов второго звена была проведена инспекцией достаточно обширно, но не имела под собой понятной цели, а также указал, что в соответствии правовой позицией Конституционного Суда российской Федерации (Определение от 16.10.2003 N 329-О) налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, и что у налогоплательщика отсутствует даже гипотетическая возможность проверки контрагентов своего субподрядчика, отклонен правомерно, так как из материалов дела следует, что в результате анализа движения денежных средств установлены организации второго звена, в отношении которых проведены мероприятия налогового контроля с целью установления реальности выполнения спорными контрагентами строительно-монтажных работ на объектах заявителя.

Ссылку заявителя в обоснование вывода о реальности выполнения строительно-монтажных работ ЗАО "Строймонтаж" на факт истребования указанным контрагентом задолженности с заявителя по субподрядному договору в рамках дела N А40- 122650/15, нельзя принять во внимание.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, только в том случае, если в этом другом деле участвуют те же лица.

Между тем, ИФНС России N 5 по г. Москве не являлась лицом, участвующим в деле N А40-122650/15, вследствие чего ссылка налогоплательщика на преюдициальный характер решения Арбитражного суда г. Москвы по упомянутому делу не состоятельная.

Кроме того, при рассмотрении гражданских споров суд формально подходит к вопросу реальности сделки, анализируя при этом исключительно первичную документацию и счета-фактуры оформленные сторонами.

Кроме того, в рамках настоящего дела опровергается реальность сделок между обществом и его контрагентами, на основании полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки мероприятий налогового контроля.

Оспариваемым ненормативным актом констатировано нарушение обществом положений статей 223, 226 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку заявитель в 2013 году как налоговый агент не исчислил, не удержал с доходов, выплаченных Мамаеву А.А. и Ибрагимову А.Д., и не перечислил в бюджет НДФЛ в размере 28 295 216 руб.

В обоснование правомерности своей позиции заявитель пояснил, что в представленных им возражениях был приведен расчет суммарного экономического эффекта от вексельных взаиморасчетов, которым подтверждаются обстоятельства исчисления и уплаты заявителем налога на прибыль с дохода от вексельных операций в полном объеме и получения убытка Мамаевым А. А. и Ибрагимовым А. Д.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "СПЭЛЛ" выдало Мамаеву А. А. и Ибрагимову А. Д. займы в сумме 167 435 840 руб. и 56 942 350 руб. соответственно, что подтверждается банковскими выписками со счетов заявителя и регистрами бухгалтерского учета.

Частичное погашение выданных займов было осуществлено указанными физическими лицами посредством передачи заявителю векселей ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" по договорам мены.

Погашение задолженности по договорам займа векселями спорных контрагентов было также подтверждено соответствующими бухгалтерскими справками от 30.03.2013 N 6 и от 31.12.2013 N 53.

В нарушение положений статьи 815 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 75 "Положения о переводном и простом векселе", утвержденном Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341, и как это было установлено в ходе выездной налоговой проверки, указанные векселя не были обеспечены имуществом спорных контрагентов и подписаны не установленными лицами, таким образом, оспариваемые векселя не имели силы простого векселя.

Генеральный директор ООО "СПЭЛЛ" Мамаев А.А. в ходе проведения допроса не смог пояснить имеются ли у него займы перед ООО "СПЭЛЛ", для каких целей он брал займы у ООО "СПЭЛЛ", за счет каких средств производил возврат, а также откуда у него появились в собственности векселя компаний ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж", с руководителями которых он не знаком, и каким образом они были оплачены. Мамаев А.А. не смог вспомнить погашал ли он займы перед ООО "СПЭЛЛ" векселями (т. 5, л. д. 20-23).

Таким образом, заключение договоров займа между Мамаевым А.А., Ибрагимовым А.Д. и ООО "СПЭЛЛ" носило фиктивный характер, имело своей целью сокрытие операций по обналичиванию денежных средств и, кроме того, было направлено на создание налогоплательщиком формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

Статья 41 Налогового кодекса Российской Федерации определяет доход как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, учитываемую в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В соответствии с пунктом 1 статья 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень доходов, освобождаемых от обложения налогом на доходы физических лиц, содержится в статьей 217 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оснований для освобождения от налогообложения налогом на доходы физических лиц сумм денежных средств, выплаченных Мамаеву А.А. и Ибрагимову А.Д. статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит.

Таким образом, суммы денежных средств, выплаченные ООО "Спэлл" Мамаеву А.А. и Ибрагимову А.Д., фиктивный возврат которых был произведен векселями организаций ООО "СтройТехМонтаж" и ЗАО "Строймонтаж" подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц в установленном порядке.

В силу пункта 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка на доходы устанавливается в размере 13 процентов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 223 Налогового кодекса Российской Федерации при получении доходов в денежной форме дата фактического получения дохода определяется как день выплаты такого дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент (за исключением доходов, в отношении которых исчисление сумм и уплата налога производятся в соответствии со статьями 214.3, 214.4, 214.5, 214.6, 226.1, 227 и 228 Налогового кодекса Российской Федерации), с зачетом ранее удержанных сумм налога, а в случаях и порядке, предусмотренных статьей 227.1 Налогового кодекса Российской Федерации, также с учетом уменьшения на суммы фиксированных авансовых платежей, уплаченных налогоплательщиком.

Таким образом, в нарушение статей 223, 226 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в 2013 году как налоговый агент не исчислил, не удержал с доходов, выплаченных Мамаеву А.А. и Ибрагимову А.Д., и не перечислил в бюджет НДФЛ в размере 28 295 216 руб.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.12.2016 по делу N А40-110916/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин