Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2017 г. N 18АП-1260/17

г. Челябинск

15 марта 2017 г.

Дело N А76-10687/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2017 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 января 2017 года по делу N А76-10687/2016 (судья Зайцев С.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" - Федченко А.А. (доверенность от 03.03.2017 N 45/17),

компании "Аутфит 7 Лимитед" - Сергеев П.Н. (доверенность от 07.02.2017).

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Челябинску (далее - заявитель, УМВД России по г. Челябинску, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" (далее - заинтересованное лицо, ООО "Игромаркет", общество, продавец) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечена компания "Аутфит 7 Лимитед" (Outfit7 Limited) (далее - третье лицо, компания "Аутфит 7 Лимитед", компания, правообладатель).

Решением арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу от 10.01.2017 заявление УМВД России по г. Челябинску удовлетворено. Общество с ограниченной ответственностью "Игромаркет" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 1 582 837,50 руб., с конфискацией предметов правонарушения - детских игрушек, содержащих изображение товарных знаков, принадлежащих компании "Аутфит 7 Лимитед", изъятых на основании протокола изъятия от 15.03.2016 и арестованных на основании протокола ареста товаров, а именно: игрушка детская говорящая на батарейках в виде кота артикул ZY225625, стоимостью 299 рублей в количестве 85 штук; игрушка детская "повторяшка" на батарейках в виде кота артикул ZY288414, стоимостью 816 рублей 20 копеек в количестве 79 штук; игрушка детская планшет кот Том артикул ZY202609, стоимостью 399 рублей 00 копеек в количестве 11 штук; игрушка детская телефон обучающий в виде кота артикул ZY294616, стоимостью 250 рублей 00 копеек в количестве 58 штук; игрушка детская плакат кот Том артикул Р796-Н29018, стоимостью 711 рублей 88 копеек в количестве 18 штук; игрушка детская палатка котик артикул 1168900, стоимостью 607 рублей 76 копеек в количестве 6 штук; игрушка детская плакат кот Том артикул Р796-Н29017, стоимостью 738 рублей 14 копеек в количестве 34 штук; игрушка детская палатка домик артикул ZY290618, стоимостью 996 рублей 44 копеек в количестве 32 штук; игрушка детская на батарейках умный телефон в виде кота артикул А848-Н05078, стоимостью 510 рублей 06 копеек в количестве 261 штуки; игрушка детская в виде кота артикул ZY208593, стоимостью 1214 рублей 80 копеек в количестве 1 штуки.

В апелляционной жалобе ООО "Игромаркет" просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а, выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности ООО "Игромаркет" ссылается на то, что арбитражным судом первой инстанции необоснованно не дана надлежащая правовая оценка представленному обществом заключению специалиста многопрофильной негосударственной экспертной организации общество с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" от 19.05.2016 N 1/382п-16, равно как, не дана надлежащая правовая оценка результатам назначенной комплексной судебной экспертизы, проведенной автономной некоммерческой организацией "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований". При этом фактически итоговым заключением комплексной экспертизы, проведенной автономной некоммерческой организацией "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований", является то, что в результате сравнительного исследования товарных знаков, принадлежащих компании "Аутфит 7 Лимитед" и изображений игрушек FO Speech (артикул товара ZY288414), R/C FUNNY TOM (артикул товара ZY208593), "Умный телефон" (артикул товара А848-Н05078), "Кот Том" (интерактивная игрушка) (артикул товара ZY225625) не выявлено сходства до степени смешения. Экспертами также установлена стоимость товара, являющегося предметом правонарушения: 1) стоимость товара, являющегося предметом правонарушения, согласно представленным копиям протокола изъятия от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет" составляет 3703,22 руб.; 2) стоимость товара, являющегося предметом правонарушения, согласно представленным копиям протокола ареста от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет" составляет 88 692,02 руб. Кроме того, податель апелляционной жалобы полагает, что арбитражный суд первой инстанции в данном случае необоснованно сослался на правовую позицию, изложенную в п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007, так как в рассматриваемой ситуации вопрос схожести спорных игрушек с зарегистрированными товарными знаками значительно сложнее и требует применения специальных познаний. Также общество указывает на то, что арбитражный суд первой инстанции необоснованно сослался на результаты социологического опроса, проведенного индивидуальным предпринимателем Полукаровым И.В., и не принял во внимание представленное обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" заключение специалиста Резепина В.А. Помимо данного, ООО "Игромаркет" указывает на то, что арбитражный суд первой инстанции необоснованно не применил к спорным правоотношениям, положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявителем отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен; в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель компании пояснил, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит.

Заявитель, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенный надлежащим образом, уполномоченных представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направил.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заявителя.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заинтересованного и третьего лиц, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявление УМВД России по г. Челябинску исходил из доказанности виновного совершения обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, правообладателем товарных знаков 1111353, 1111354, 1111349, 1150226, 1111352 (т. 2, л.д. 1 - 6; 7 - 12; 13 - 18; 19 - 24; 25 - 29; 61 - 65) является Outfit7 Limited 5th Floor, 52-54 Gracechurch Street London EC3 V 0EH (GB).

В УМВД России по г. Челябинску 09.03.2016 поступило заявление представителя компании "Аутфит 7 Лимитед" о факте реализации обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" по адресу: г. Челябинск, Троицкий тракт, 76 Б, контрафактных товаров с товарными знаками, исключительным авторским правом на которые обладает компания "Аутфит 7 Лимитед", и необходимости в соответствии с этим, проведения проверки деятельности ООО "Игромаркет", на предмет установления факта нарушения авторских прав правообладателя и пресечения совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ (т. 2, л.д. 57).

В силу условий п. 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, одними из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса).

Уполномоченным должностным лицом УМВД России по г. Челябинску 15.03.2016 составлен акт фиксации покупки (т. 1, л.д. 19), которым зафиксирован факт приобретения (покупки) покупателем Т.Д.Ф.: игрушки на батарейках "Кот", кор. DB5883A2 (1 шт.) по цене 299 руб.; планшета "Кот Том", кор. DB6883A2 (1 шт.) по цене 399 руб., - всего на сумму 689 руб. Указанный акт подписан уполномоченным должностным лицом УМВД России по г. Челябинску, покупателем, а также продавцом общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" И.Н.Б.

Уполномоченным должностным лицом заявителя, в присутствии двух понятых и работника ООО "Игромаркет" А.О.В. 15.03.2016 осуществлен осмотр места осуществления деятельности заинтересованного лица - гипермаркета по адресу: г. Челябинск, Троицкий тракт, 76 Б; результаты проведенного осмотра оформлены протоколом от 15.03.2016 (т. 1, л.д. 16), в котором в частности зафиксировано, что перед началом осмотра покупателем были приобретены вышеупомянутые в настоящем судебном акте, игрушки, а также зафиксирован факт нахождения в продаже и предложения к покупке продукции в виде игрушек, перечисленных в данном протоколе, с конкретизацией наименования игрушек, их артикулов, и их стоимости. Также в данном протоколе отражено, что на всех упомянутых игрушках имеется изображение, сходное с зарегистрированным товарным знаком "Кот Том"; в ходе проведенного осмотра обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" договор на использование упомянутого товарного знака не представлен. При проведении осмотра производилась фотофиксация. Приложением к данному протоколу являются: кассовый чек N 00016426 (т. 1, л.д. 20); товарный чек N 2003 (т. 1, л.д. 21); ценники на реализуемую продукцию (т. 1, л.д. 22 - 24); фотоснимки (т. 1, л.д. 25 - 32).

Уполномоченным должностным лицом УМВД России по г. Челябинску, в присутствии двух понятых и с участием исполнительного директора ООО "Игромаркет" 15.03.2016 у заинтересованного лица были изъяты: игрушка на батарейках "Кот" артикул ZY225625, стоимостью 299 руб. в количестве 1 шт.; игрушка на батарейках "Повторяшка Кот Том" артикул ZY288414, стоимостью 816,20 руб. в количестве 1 шт.; планшет "Кот Том" артикул ZY202609, стоимостью 399 руб. в количестве 1 шт.; телефон обучающий "Кот" артикул ZY294616, стоимостью 250 руб., в количестве 1 шт.; плакат "Кот Том" артикул Р796-Н29018, стоимостью 711,88 руб. в количестве 1 шт.; палатка "Котик" артикул 1168900, стоимостью 607,76 руб. в количестве 1 шт.; плакат "Кот Том" артикул Р796-Н29017, стоимостью 738,14 руб. в количестве 1 шт.; палатка домик 37*37*6 см артикул ZY290618, стоимостью 996,44 руб. в количестве 1 шт.; игрушка "Умный телефон" на батарейках, "Кот" артикул А848-Н05078, стоимостью 510,06 руб. в количестве 1 шт.; игрушка "Кот" на р/у артикул ZY208593 стоимостью 1214,80 руб. в количестве 1 шт.

Данное процессуальное действие оформлено протоколом изъятия от 15.03.2016 (т. 1, л.д. 17).

Также уполномоченным должностным лицом УМВД России по г. Челябинску в помещении магазина общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" (г. Челябинск, Троицкий тракт, 76 Б), в присутствии двух понятых и исполняющего обязанности ООО "Игромаркет" были арестованы: игрушка на батарейках "Кот" артикул ZY225625, стоимостью 299 руб. в количестве 84 шт.; игрушка на батарейках "Повторяшка Кот Том" артикул ZY288414, стоимостью 816,20 руб. в количестве 78 шт.; планшет "Кот Том" артикул ZY202609, стоимостью 399 руб. в количестве 10 шт.; телефон обучающий "Кот" артикул ZY294616, стоимостью 250 руб., в количестве 57 шт.; плакат "Кот Том" артикул Р796-Н29018, стоимостью 711,88 руб. в количестве 17 шт.; палатка "Котик" артикул 1168900, стоимостью 607,76 руб. в количестве 5 шт.; плакат "Кот Том" артикул Р796-Н29017, стоимостью 738,14 руб. в количестве 33 шт.; палатка домик 37*37*6 см артикул ZY290618, стоимостью 996,44 руб. в количестве 21 шт.; игрушка "Умный телефон" на батарейках, "Кот" артикул А848-Н05078, стоимостью 510,06 руб. в количестве 260 шт., - итого на сумму 310 034,22 руб.

Данное процессуальное действие оформлено протоколом от 15.03.2016 (т. 1, л.д. 18).

При совершении вышеупомянутых процессуальных действий положения ст. 25.7, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 27.1, 27.8, 27.10, 27.14 Кодекса Российской Федерации заявителем соблюдены.

Уполномоченным должностным лицом УМВД России по г. Челябинску 15.03.2016 вынесено определение N 272 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ и проведении административного расследования. Указанное определение получено полномочным представителем ООО "Игромаркет" (т. 1, л.д. 13).

Также заявителем 15.04.2016 вынесено определение N 306 о продлении срока проведения административного расследования (т. 1, л.д. 14), - которым срок административного расследования продлен до 15.05.2016. Указанное определение получено полномочным представителем ООО "Игромаркет".

Помимо данного, ООО "Игромаркет" была выдана повестка о необходимости явки для ознакомления с материалами дела об административном правонарушении и составлении протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Законный представитель ООО "Игромаркет" о возбужденном деле об административном правонарушении, продлении срока административного расследования и времени и месте составления протокола об административном правонарушении был извещен надлежащим образом, что подтверждается в том числе, фактом выдачи представителю общества А.О.В. (т. 1, л.д. 39, 40), 21.03.2016 доверенности N 07/16, предоставляющей данному представителю права представления интересов заявителя в рамках конкретно обозначенного возбужденного дела об административном правонарушении (т. 1, л.д. 37). Полномочия данного представителя в последующем были подтверждены выдачей руководителем общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" 25.04.2016 доверенности N 08/16 (т. 1, л.д. 38).

Полномочным представителем ООО "Игромаркет" в УМВД России по Челябинской области 29.03.2016 было представлено заявление N 190/03-16 о назначении экспертизы в рамках возбужденного дела об административном правонарушении, и привлечении в качестве экспертной организации, Южно-Уральской торгово-промышленной палаты (далее - ЮУТПП) (т. 1, л.д. 53).

Уполномоченным должностным лицом УМВД России по Челябинской области 29.03.2016 было вынесено определение N 275 о назначении экспертизы в Центре интеллектуальной собственности Южно-Уральской торгово-промышленной палаты (т. 1, л.д. 54, 55). На разрешение эксперта при этом были поставлены следующие вопросы: 1) Какие товарные знаки размещены на предоставленных для экспертизы образцах продукции? 2) Кто является правообладателем товарных знаков на предоставленных для экспертизы образцах продукции? 3) Имеют ли представленные образцы продукции признаки несоответствия оригинальной продукции, если да, то какие? 4) Сумма ущерба, причиненного правообладателю представленного товарного знака, согласно представленных заверенных копий протокола ареста товаров от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет", протокола изъятия от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет". 5) Стоимость товара, явившегося предметом правонарушения, согласно представленных заверенных копий протокола ареста товаров от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет", протокола изъятия от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет".

В распоряжение эксперта предоставлялись копии протоколов изъятия и ареста от 15.03.2016, представленные образцы продукции согласно протоколу изъятия. Специалисту Центра интеллектуальной собственности ЮУТПП разъяснялись права и обязанности, предусмотренные ст. 26.4 КоАП РФ; эксперт предупреждался об административной ответственности, предусмотренной ст. 17.9 Кодекса.

С данным определением также был ознакомлен полномочный представитель общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет".

Указанное определение было направлено УМВД России по г. Челябинску в ЮУТПП сопроводительным письмом от 30.03.2016 N 95/3536 (т. 1, л.д. 56, 57), которое дублировало текст определения о назначении экспертизы. Кроме того, данным сопроводительным письмом в распоряжение эксперта дополнительно направлялось предоставленное в распоряжение заявителя представителем правообладателя наглядное пособие "Основные признаки контрафактности продукции компании "Аутфит 7 Лимитед".

Факт ознакомления эксперта и его правами и обязанностями и разъяснении мер ответственности, в последующем отражен в экспертном заключении (т. 1, л.д. 61).

Согласно экспертному заключению от 15.04.2016 N 136/1-16 (т. 1, л.д. 59 - 162), на поставленные перед экспертом вопросы, были даны следующие ответы:

1. На образцах продукции представлены обозначения, сходные до степени смешения с международными товарными знаками N N 1111352, 1111353, 1111340, 1111354, 1150226.

2. Правообладателем международных товарных знаков N N 1111352, 1111353, 1111340, 1111354, 1150226 является компания "Аутфит 7 Лимитед" (Outfit7 Limited 5th Floor, 52-54 Gracechurch Street London EC3 V 0EH (GB).

3. Представленные образцы продукции имеют признаки несоответствия оригинальной продукции, в том числе:

- все образцы, в том числе игрушки и большинство фотографий, использованных на упаковках и игрушках (за исключением фотографий на образцах 6 и 7) относятся к пластмассовым изделиям, в отличие от оригинальной продукции, являющейся плюшевыми изделиями;

- на всех образцах отсутствуют бейджики с логотипом "Friends";

- на всех образцах отсутствует круглый знак на лапе кота и пса.

4. Оценить сумму ущерба не представляется возможным.

5. Стоимость товара, являющегося предметом правонарушения, согласно представленным заверенным копиям протокола изъятия от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет" составляет 6543,28 руб. Стоимость товара, являющегося предметом правонарушения, согласно представленным заверенным копиям протокола ареста от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет" составляет 310 024,22 руб.

При этом согласно выводам эксперта по вышеперечисленным товарным знакам, совпадающими признаками являются: внешняя форма (кот); пропорции фигуры; форма головы; форма ушей; форма глаз; форма носа; форма рта; наличие симметрии; смысловое значение (фигура кота); стилизованный характер изображений; цветовая гамма (преобладание цвета в целом, зеленые глаза, розовые нос и рот).

Отличающимися признаками являются: расположение верхних лап; форма нижних лап; цветовое решение ушей; цвет усов.

Экспертом сделан вывод о том, что изображения в данном случае сходны до степени смешения.

Нарушений положений ст. ст. 25.9, 26.4 Кодекса Российской Федерации, в рассматриваемой ситуации не имеет места быть.

Уполномоченным должностным лицом УМВД России по г. Челябинску у представителя компании "Аутфит 7 Лимитед" Р.А.В. (т. 2, л.д. 58 - 60) 26.04.2016 были взяты объяснения (т. 1, л.д. 33, 34), согласно которым, основными признаками контрафактности товаров, изъятых у общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет", нарушающих исключительные права компании "Аутфит 7 Лимитед", являются, исходя из положений ст. ст. 1270, 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации: отсутствие имени или наименования правообладателя; отсутствие латинских букв "С" и "R" в окружности; кроме того, контрафактные товары в категории игрушек отличаются от лицензионных экземпляров игрушки "Talking Tom", которые содержат ряд отличительных признаков - бейджик с лого "Friends" на груди персонажа, красный круглый знак на лапе персонажа, оригинальная упаковка с официальными логотипами, материал изготовления - плюш; компания "Аутфит 7 Лимитед" не давала разрешения на использование принадлежащих ей товарных знаков на товарах, изъятых у общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет", учитывая изложенное, все товары, изъятые из продажи ООО "Игромаркет" и арестованные сотрудниками полиции, являются контрафактными, содержат обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками компании-правообладателя.

Уполномоченным должностным лицом УМВД России по г. Челябинску у полномочного представителя ООО "Игромаркет" А.О.В. 26.04.2016 были взяты объяснения (т. 1, л.д. 35, 36), которым подтвержден факт нахождения в реализации вышеупомянутых товаров, а также пояснено, что документы правообладателя на поставляемый товар, специалисты ООО "Игромаркет" от поставщиков не требовали, так как при заказе были уверены в отсутствии схожести размещенных на товаре товарных знаков, с товарными знаками компании "Аутфит 7 Лимитед"; товар с размещенными товарными знаками компании "Аутфит 7 Лимитед" от правообладателя в продаже на территории г. Челябинска и Челябинской области отсутствует, в связи с чем, у сотрудников ООО "Игромаркет", а также у покупателей товара не могут возникать ассоциации схожести товарных знаков с товарными знаками компании "Аутфит 7 Лимитед".

Заявителем 26.04.2016 в присутствии полномочного представителя ООО "Игромаркет" составлен протокол об административном правонарушении N 22786 (т. 1, л.д. 12), в котором зафиксированы обстоятельства совершенного обществом правонарушения, отражены результаты проведенной экспертизы, и сделан вывод о виновном совершении обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере двукратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее ста тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно пп. 14 п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу условий пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (ст. 1478 ГК РФ).

На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации (ст. 1479 ГК РФ).

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (п. 1 ст. 1482 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

Правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности <*> либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации (ст. 1485 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения (п. 2 ст. 1515 ГК РФ).

Экспертным заключением ЮУТПП от 15.04.2016 N 136/1-16 при этом подтверждено, что игрушки, изображения, нанесенные на игрушки и упаковку игрушек, изъятых в ООО "Игромаркет", являются сходными до степени смешения с товарными знаками "Talking Tom", зарегистрированными за NN 1111352, 1111353, "Talking Ben", зарегистрированным за N 1111354, "Talking Ginger", зарегистрированным за N 1111340, принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед"; представленные на исследование игрушки с указанными товарными знаками, обладают признаками несоответствия оригинальной продукции правообладателя товарного знака - компании "Аутфит 7 Лимитед", то есть не были произведены правообладателем - компанией "Аутфит 7 Лимитед", либо ее аффилированными компаниями, а потому являются поддельными (контрафактными).

Наличие в заключении эксперта опечаток (указание на то, что товарные знаки N N 1111352, 1111353 представляют изображение фигурки пса (т. 1, л.д. 68, 71)) в данном случае не имеет значения, так как в заключении эксперта приведены соответствующие изображения, представляющие собой фигурки кота, кроме того, из дальнейшего текста экспертного заключения следует, что в рассматриваемой ситуации экспертом анализировалась именно, фигурка кота, - в связи с чем, вышеупомянутое, иначе, как допущенные опечатки (при этом не влияющие на правомерность и обоснованность выводов эксперта), расценивать не представляется возможным.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23), согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23, заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В то же время, применительно к рассматриваемой ситуации имеют место быть следующие обстоятельства.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться в том числе опросы мнения потребителей при их наличии. В соответствии со статьей 82 АПК РФ суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов, требующих специальных знаний.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания. Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства свидетельствуют о следующем:

- товарные знаки 1111352, 1111353 представляет изображение изображением кота (соответственно в двух различных позах) (т. 2, л.д. 61, 62);

- товарный знак 1111354 представляет изображение котенка (т. 2, л.д. 63);

- товарный знак 115026 представляет изображение пса (т. 2, л.д. 64).

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации общество с ограниченной ответственностью "Игромаркет" осуществляло реализацию изделий, сходных с товарными знаками N N 1111352, 1111353 (кот), при этом совпадающими признаками реализуемых обществом изделий с зарегистрированными товарными знаками являются: форма и смысловое значение (кот); пропорции фигуры; форма головы; форма ушей; форма глаз; форма носа; форма рта; цветовая гамма.

Данное в равной степени следует относительно товарных знаков 115026, 1111354 поскольку изображение пса и котенка в части присутствуют на упаковках товаров, реализуемых обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет".

Незначительные различия реализуемых обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" товаров (игрушек), в данном случае касаются лишь, форм нижних конечностей и поз, что в целом не влияет на впечатление, складывающееся о данных товарах, - как от первоначального, так и от последующего восприятия, - о том, что реализуемые заинтересованным лицом игрушки сходны до степени смешения с товарными знаками, правообладателем которых является компания "Аутфит 7 Лимитед".

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, с точки зрения рядового потребителя, сходство товаров, реализуемых обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" (а также упаковок товаров, реализуемых заинтересованным лицом) с товарными знаками, правообладателем которых является компания "Аутфит 7 Лимитед", является очевидным, и позволяет потребителю сделать вывод о том, что ему предлагаются к продаже товары с зарегистрированными товарными знаками компании "Аутфит 7 Лимитед", - что не соответствует действительности.

Экспертиза, проведенная ЮУТПП в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как отмечено выше, в настоящем судебном акте, была инициирована обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет", и подтверждает вышеуказанные выводы арбитражного апелляционного суда.

Представленное обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" в материалы настоящего дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции заключение специалиста многопрофильной негосударственной экспертной организации общество с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" (т. 2, л.д. 96 - 104) не опровергает достоверность и правильность экспертного заключения ЮУТПП, полученного в рамках возбужденного дела об административном правонарушении, - и касается лишь, определенных неточностей (упомянутых выше, в настоящем судебном акте, опечаток), а также допущенных по мнению специалиста, некорректных формулировок ("фото не "печати", а фото оттиска круглой печати", "неконкретное" перечисление совпадающих признаков, и т.п.).

При этом назначение в последующем судебной экспертизы арбитражным судом первой инстанции также было инициировано обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет", тогда как, с учетом явного сходства реализуемых заинтересованным лицом товаров, с товарными знаками, зарегистрированными компанией "Аутфит 7 Лимитед", каких-либо специальных познаний в данном случае не требуется.

Суд апелляционной инстанции при этом отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы о том, что со стороны арбитражного суда первой инстанции не была дана оценка результатам проведенной судебной экспертизы.

Определением от 28.07.2016 арбитражный суд первой инстанции назначил по настоящему делу судебную экспертизу, производство которой было поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (далее - АНО "Судебный эксперт") Тарану Ф.А., Троицкой Т.А., Гордеевой Н.В., Карагодину А.А., Хошооний Н.А.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

"Какие товарные знаки размещены на представленных для экспертизы образцах продукции?

Кто является правообладателем товарных знаков на представленных для экспертизы образцах продукции?

Имеют ли представленные образцы продукции признаки несоответствия оригинальной продукции, если да, то какие?

Имеются ли признаки сходства до степени смешения между товарными знаками, принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед", и обозначениями, размещенными на представленных образцах продукции?

Могли ли имеющиеся сходные признаки возникнуть случайно?

Какие отличительные признаки имеются между товарными знаками, принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед", и обозначениями, размещенными на представленных образцах продукции?

Возможно ли возникновение у потребителя представления о принадлежности исследуемых товаров одному производителю - компании "Аутфит 7 Лимитед"?

Какова сумма ущерба, причиненного правообладателю товарного знака, согласно представленных копиям протокола изъятия от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет"?

Какова стоимость товара, являющегося предметом правонарушения, согласно представленных копиям протокола изъятия от 15.03.2016 в ООО "Игромаркет"?".

Согласно заключению эксперта АНО "Судебный эксперт" от 12.09.2016 N 772-1/16 (т. 3, л.д. 123 - 161, в частности т. 3, л.д. 134, 135), итоговыми выводами эксперта являются следующие:

"1) Какие товарные знаки размещены на представленных для экспертизы образцах продукции?

На представленных на экспертизу ценниках к ряду продукции имеется транслитерация русскими буквами части обозначения "Tom&Jerrry" (товарные знаки N 129847, 182338, заявитель Тернер Энтертейнмент Ко).

Внешний вид представленных на экспертизу товаров имеет общие черты с известным товарным знаком TalkingTom (товарные знаки 1111340 от 03.01.2012, 1111352 от 09.09.2011, 1111353 от 08.09.2011, 1111354 от 08.09.2011, 1111360 от 08.09.2011, 1150226 от 27.08.2012, компания "АУТФИТ7 Лимитед" ("OUTFIT7 Limited"), адрес: 5 эт., 52-54 Грейсчер Стрит, EC3V 0EH, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии (5th Floor, 52-54, Gracecechurch Street, LondonEC3V 0EH, United Kingdom), однако упоминания о них в явном виде нет, в качестве страны изготовителя указан Китай, а не United Kingdom.

2) Кто является правообладателем товарных знаков на представленных для экспертизы образцах продукции?

Правообладателем указанных выше зарегистрированных товарных знаков является компания "АУТФИТ7 Лимитед" ("OUTFIT7 Limited"), адрес: 5 эт., 52-54 Грейсчер Стрит, EC3V 0EH, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии (5th Floor, 52-54, Gracecechurch Street, LondonEC3V 0EH, United Kingdom).

3) Имеют ли представленные образцы продукции признаки несоответствия оригинальной продукции, если да, то какие?

Для товаров N 1, 2, 5, 10 табл. 1 очевидны отличия в пропорциях тела (голова/ туловище/ ниж. конечности), цветовом сочетании и прорисовке деталей (усы, разрез рта, полосы, брови, пупок, нос).

Упаковка товаров отличается от оригинальной.

Страна-изготовитель изъятого товара - Китай".

Согласно заключению эксперта АНО "Судебный эксперт" от 12.09.2016 N 772-1/16 (т. 4, л.д. 1 - 95, в частности т. 4, л.д. 55, 56), итоговыми выводами эксперта являются следующие:

"По вопросу 4: имеются ли признаки сходства до степени смешения между товарными знаками, принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед", и обозначениями на представленных образцах продукции?

По результатам искусствоведческого и лингвистического анализа выявлены признаки сходства до степени смешения между следующими товарными знаками, принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед", и обозначениями на представленных образцах продукции:

а) МТЗ N 1111352 и изображение интерактивной 3D игрушки "КОТ ТОМ";

б) МТЗ N 1111352 и изображение "Серия палатки";

в) МТЗ N 1111353 и изображение "TALKING Cat & Dog";

г) МТЗ N 1111354 и изображение плаката "TALKING Cat & Dog";

д) МТЗ N 1111340 и изображение интерактивного телефона с 10 функциями.

В результате сравнительного исследования товарных знаков, принадлежащих компании "Аутфит 7 Лимитед", и изображений игрушек FQ Speech Speaker, R/C FUNNY TOM, "Умный телефон", "Кот Том" (интерактивная игрушка" не выявлено признаков сходства до степени смешения.

По вопросу 5: Могли ли имеющиеся сходные признаки возникнуть случайно?

Ответ отрицательный. В тех образцах, в которых были выявлены значительные сходные признаки, эта степень столь высока, что ее возникновение не могло быть случайным.

По вопросу 6: Какие отличительные признаки имеются между товарными знаками принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед", и обозначениями на представленных образцах продукции?

Выявленные отличия касаются позы животных, пропорций их тел, конфигурации лап, рисунка отдельных частей тела, иногда - направления взгляда и выражения морды. Однако ряд изделий (Интерактивный Кот Том в разных вариантах) имеет отличие, связанное с образной характеристикой: поза, жесты персонажа и выражение морды отражают его характер и эмоциональное состояние.

По вопросу 7: Возможно ли возникновение у потребителя представления о принадлежности исследуемых товаров одному производителю - компании "Аутфит 7 Лимитед"?

В отношении планшетов с изображением серого кота, интерактивных звучащих плакатов с изображением серого кота, палатки с изображением серого кота и интерактивной игрушки с изображением рыжего котенка можно с высокой долей вероятности говорить о невозможности возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю - компании "Аутфит 7 Лимитед". В отношении звучащего плаката с изображением собаки такая возможность минимальна или почти отсутствует, поскольку при восприятии возникает более сильная ассоциативная связь с образом Фили из телепередачи "Спокойной ночи малыши!". В отношении продукции, в которой не выявлено сходство до степени смешения с продукцией "Аутфит 7 Лимитед", такая возможность отсутствует".

Прежде всего, вышеупомянутые экспертные заключения противоречат друг другу и не содержат документально подтвержденного обоснования вывода о том, что у потребителя не может возникать ассоциативного восприятия игрушек, реализуемых обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет", с товарными знаками принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед", - тогда как представленные в материалы настоящего дела доказательства свидетельствуют об обратном. Кроме того, утверждение эксперта о том, что изображение пса в данном случае ассоциируется с образом Фили из телепередачи "Спокойной ночи малыши!", - является явно субъективным, учитывая отсутствие какого-либо сходства с общеизвестным персонажем упомянутой телепередачи, и товара, реализуемого ООО "Игромаркет" (упаковки реализуемого товара).

Помимо данного, индивидуальным предпринимателем Полукаровым Иваном Владимировичем, являющимся квалифицированным аттестованным специалистом (т. 5, л.д. 6 - 11), проведен социологическое исследование (т. 4, л.д. 140 - 144; т. 5, л.д. 13 - 35), исходя из результатов которого суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что большинство опрошенных ассоциирует игрушки, реализуемые обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет", с товарными знаками, принадлежащими компании "Аутфит 7 Лимитед".

При этом представленное ООО "Игромаркет" заключение специалиста Резепина Андрея Владимировича (т. 5, л.д. 44 - 61) не опровергает достоверность вышеупомянутого опроса, и в равной степени не свидетельствует о нелегитимности опроса, проведенного ИП Полукаровым И.В.

Размер стоимости товара в целях применения положений ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, в данном случае определен на основании представленных ООО "Игромаркет" документов о стоимости реализуемых товаров; доводы заинтересованного лица о том, что размер стоимости товаров должен определяться экспертным путем, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку указанный довод основан на ошибочном толковании обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" закона.

Процессуальных нарушений в рамках возбужденного заявителем дела об административном правонарушении не допущено.

Частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ).

В рассматриваемой ситуации общество с ограниченной ответственностью "Игромаркет", приобретая и реализуя в последующем спорные товары имело возможность достоверно установить, что данные товары сходны до степени смешения с общеизвестными и обладающими достаточной популярностью соответствующими товарными знаками компании "Аутфит 7 Лимитед", - и не допустить, как приобретения, так и последующей реализации спорных товаров, однако пренебрегло имеющейся у него возможностью.

Вина заинтересованного лица в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, таким образом, установлена и доказана надлежащим образом.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ суд апелляционной инстанции в данном случае не находит, в том числе, исходя из объема реализуемой заинтересованным лицом контрафактной продукции, и в равной степени, нарушения действиями общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" прав и законных интересов компании "Аутфит 7 Лимитед".

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены либо изменения решения арбитражного суда первой инстанции, не усматривается.

Излишне уплаченная обществом с ограниченной ответственностью "Игромаркет" по платежному поручению от 12.01.2017 N 18363 государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в силу условий пп. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Игромаркет" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 января 2017 года по делу N А76-10687/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Игромаркет" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Игромаркет" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 12.01.2017 N 18363 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин