Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2017 г. N 07АП-1193/17

г. Томск

14 марта 2017 г.

Дело N А27-9757/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, А.Ю. Сбитнева,

при ведении протокола судебного заседания помощник судьи М.М. Гальчук с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - А.В. Дзгоев выписка из ЕГРЮЛ; А.Ю. Царицинский по доверенности от 28.11.2016, паспорт,

от заинтересованного лица - без участия (извещен),

от третьего лица - без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Военно-Врачебная Коллегия Кемерово"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20 декабря 2016 г. по делу N А27-9757/2016 (судья В.В. Власов)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Военно-Врачебная Коллегия Кемерово", г. Кемерово (ОГРН 1134205027681, ИНН 4205279167)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третье лицо: Федеральное казенное учреждение "Военный комиссариат Кемеровской области", г. Кемерово

о признании незаконным решения по делу N 110/Р-2015 от 21.03.2016,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Военно-Врачебная Коллегия Кемерово" (далее - заявитель, общество, ООО "ВВК Кемерово") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованной лицо, управление, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России) о признании незаконным решения по делу N 110/Р-2015 от 21.03.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Военный комиссариат Кемеровской области" (далее - ФКУ "Военный комиссариат Кемеровской области").

Решением суда от 20.12.2016 заявленное требование оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать незаконным решение по делу N 10/Р-2015 от 21.03.2016.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что суду не представлено доказательств, свидетельствующих о нарушении сотрудниками ООО "ВВК Кемерово" положений Приказа Министра обороны Российской Федерации от 18.07.2014 N 495; - в решении антимонопольного органа не указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела (результаты опроса), а также им не дана правовая оценка; - на спорной рекламе было размещено фото обложки красного цвета с буквами "ВОЕННЫЙ БИЛЕТ" и изображение малого герба Российской Империи до 1882 года; - у суда была обязанность назначить по делу экспертизу, так как специалисты Кемеровского УФАС России не являются специалистами в области лингвистики, а установить искажение смылся рекламы вправе только эксперт.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Дополнительно представленный апеллянтом в суд апелляционной инстанции документ (оспариваемое решение антимонопольного органа) не может быть приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела в силу статей 9, 41, части 2 статьи 268 АПК РФ, имеется в материалах дела, что отражено в протоколе судебного заседания.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению управления, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Заинтересованное и третье лицо о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. 06.03.2017 от третьего лица поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие его представителя. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей указанных лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, в Кемеровское УФАС России поступили обращения Управления по работе с обращениями граждан Администрации Кемеровской области, Прокуратуры Кемеровской области, Прокуратуры Заводского района г. Кемерово о рассмотрении заявлений физических лиц (вх. N 5635 от 24.08.2015, вх. N 6108 от 11.09.2015, вх. N 6436 от 17.09.2015, вх. N 6929 от 08.10.2015) о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении наружной рекламы следующего содержания: "А ты подготовился к призыву? Запишись сейчас и получи скидку в 10000 рублей! Первая консультация БЕСПЛАТНО! Военно-врачебная коллегия. Юридическая помощь призывникам 672-602. Военный билет законно. 30 метров вход рядом с Промсвязьбанком, Советский 27, офис 406".

По мнению заявителей, данная реклама является антигосударственной и направлена на срыв призыва на военную службу, а также подразумевает, что организация предоставляет юридические услуги по освобождению и отсрочке от призыва на военную службу.

По итогам рассмотрения дела N 110/Р-2015 решением Кемеровского УФАС России от 21.03.2016 ООО "ВВК Кемерово" признано нарушившим пункт 1 части 4 статьи 5, пункт 8 части 3 статьи 5, пункт 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Не согласившись с вынесенным решением Кемеровского УФАС России, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оставляя без удовлетворения заявленное требование, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом полно, всесторонне и объективно исследованы все доказательства в их совокупности и взаимосвязи, сделан правильный вывод о наличии в действиях ООО "ВВК Кемерово" нарушений Закона о рекламе.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы "понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

В пунктах 8, 20 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций; об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, в рекламе не допускается использование информации, не соответствующей действительности о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций, об изготовителе или о продавце рекламируемого товара. Антимонопольный орган в силу предоставленных полномочий выявляет, пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе признать рекламу ненадлежащей по указанным признакам.

В статье 23 Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" определены основания освобождения от призыва на военную службу, перечень граждан, не подлежащих призыву на военную службу, а также основания освобождения от исполнения воинской обязанности.

Как следует из материалов дела, заявитель распространял наружную рекламу следующего содержания: "А ты подготовился к призыву? Запишись сейчас и получи скидку в 10000 рублей! Первая консультация БЕСПЛАТНО! Военно-врачебная коллегия. Юридическая помощь призывникам 672-602. Военный билет законно. 30 метров вход рядом с Промсвязьбанком, Советский 27, офис 406".

В нарушение требований пункта 1 части 4 статьи 5, пункта 8 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ в спорной рекламе отсутствует информация о том, что военный билет без службы в армии может быть выдан в определенных случаях, установленных законодательством Российской Федерации. Данная реклама противоречит действующем законодательству Российской Федерации и побуждает к совершению противоправных действий при получении военного билета, так как содержит утверждение о том, что можно без службы в армии получить военный билет. Также данная реклама подразумевает, что ООО "ВВК Кемерово" выдает военные билеты, что противоречит пункту 5 приложения 1 к форме N 1 Приказа Министра обороны Российской Федерации от 18.07.2014 N 495 "Об утверждении Инструкции по обеспечению функционирования системы воинского учета граждан Российской Федерации и порядка проведения смотров-конкурсов на лучшую организацию осуществления воинского учета", в котором указано, что военный билет вправе выдавать только начальник отдела военного комиссариата в соответствии с приказом. Кроме того в рекламе заявителя изображен герб Российской Федерации. Также в вышеуказанной рекламе содержится недостоверная информация о продавце, так как продавцом является ООО "ВВК Кемерово", а не "Военно-врачебная коллегия", как указано в спорной рекламе.

Антимонопольным органом также установлено, что вышеуказанная реклама несет потребителям информацию не достаточно полную и определенную, способную ввести в заблуждение, поскольку, как следует из пояснений ООО "ВВК Кемерово", организация проводит юридическое сопровождение призывников и сопровождает официальное получение военного билета, однако, в спорной рекламе информации по "официальному" сопровождению не указано. Из общего восприятия вышеуказанной рекламы создается впечатление о причастности ООО "ВВК Кемерово" к предоставлению отсрочки от призыва на военную службу и к освобождению от призыва на военную службу (выдаче военного билета).

Апеллянт в жалобе указывает, что суду не представлено доказательств, свидетельствующих о нарушении сотрудниками ООО "ВВК Кемерово" положений Приказа Министра обороны Российской Федерации от 18.07.2014 N 495.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку антимонопольный орган рассматривал рекламу общества на соответствие требованиям Закона о рекламе, а не оценивал действия сотрудников ООО "ВВК Кемерово".

Ссылка общества на то, что в решении антимонопольного органа не указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела (результаты опроса), а также им не дана правовая оценка, не принимается судебной коллегией, так как принятие опроса в качестве доказательства отсутствия или наличия нарушения законодательства о рекламе не является обязанностью антимонопольного органа.

В данном случае результаты опроса не могут являться доказательством отсутствия нарушения законодательства, поскольку опрос, проведенный на сайте Кемеровского УФАС России http://www.kemerovo.fas.gov.ru/, не содержит сведений о респондентах, не позволяет их идентифицировать и проверить подлинность результатов проведенного опроса, в связи с чем антимонопольный орган посчитал, что выборка респондентов для опроса нерепрезентативна, количество респондентов малочисленно.

Кроме того Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 не предусмотрено указание в решении результатов опроса, который не был принят комиссией в качестве доказательства отсутствия или наличия нарушения законодательства о рекламе.

Довод заявителя о том, что на спорной рекламе было размещено фото обложки красного цвета с буквами "ВОЕННЫЙ БИЛЕТ" и изображение малого герба Российской Империи до 1882 года, был оценен антимонопольным органом при рассмотрении дела и установлено, что на гербе, изображенном на рекламе ООО "ВВК Кемерово", изображение Георгия Победоносца направлено влево, а также отсутствуют восемь гербов полного титула императора России, что свидетельствует об изображении герба именно Российской Федерации.

Доводы общества о том, что у суда была обязанность назначить по делу экспертизу, так как специалисты Кемеровского УФАС России не являются специалистами в области лингвистики, и установить искажение смылся рекламы вправе только эксперт, подлежат отклонению, как основанные на ошибочном толковании норм процессуального права.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, за исключением указанных выше случаев экспертиза может быть назначена судом только при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Поскольку ни один из указанных в статье 82 АПК РФ случаев не усматривается из материалов дела, основания для назначения экспертизы по своей инициативе у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем суд апелляционной инстанции относит на общества риск несовершения данных процессуальных действий, так как ходатайство о проведении судебной экспертизы заявитель не заявил, иных доказательств в материалы дела не представил.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Кемеровского УФАС России по делу N 110/Р-2015 от 21.03.2016 соответствуют требованиям закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения положениям Федерального закона N 38-ФЗ, Кемеровское УФАС России вынесло обоснованное решение о признании ООО "ВВК Кемерово" нарушившим пункт 1 части 4 статьи 5, пункт 8 части 3 статьи 5, пункт 20 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу по существу правильного принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20 декабря 2016 г. по делу N А27-9757/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Военно-Врачебная Коллегия Кемерово" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.А. Колупаева А.Ю. Сбитнев