Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2017 г. N 11АП-18990/16 (ключевые темы: Евразийский экономический союз - таможенный контроль - таможенная проверка - судебный эксперт - таможенная декларация)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2017 г. N 11АП-18990/16

г. Самара

16 марта 2017 г.

А55-8916/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "УфаТрансОйл" - представителя Матвейкиной Ю.М. (доверенность от 04.04.2016),

от Самарской таможни - представителей Юртаевой К.Р. (доверенность от 15.12.2016 N 01-08-17/15640), Евграфовой Н.И. (доверенность от 11.01.2017 N 03-04-07/189), Бородина К.Ю. (доверенность от 09.03.2017 N 01-08-07/2892),

от третьего лица - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УфаТрансОйл"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2016 года по делу N А55-8916/2016 (судья Степанова И.К.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "УфаТрансОйл", Республика Башкортостан, г. Уфа,

к Самарской таможне, Самарская область, г. Самара,

с участием третьего лица - ЗАО "ИВ ЦИКЛЕН", Самарская область, г. Тольятти,

о признании незаконными решения и требования,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "УфаТрансОйл" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Самарской таможни от 19.02.2016 N РКТ-10412000-16/000002 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС; требования Самарской таможни от 09.03.2016 N 45 об уплате таможенных платежей.

К участию в деле в качестве третьего лица судом первой инстанции привлечено ЗАО "ИВ ЦИКЛЕН", Самарская область, г. Тольятти (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2016 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2016 года по делу N А55-8916/2016 и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования общества удовлетворить в полном объеме. Податель жалобы указывает на недопустимость такого доказательства как заключение таможенного эксперта. Заявитель ссылается на нарушение порядка вынесения решения о классификации товара. Общество также указывает на необоснованное непривлечение судом первой инстанции к участию в деле Себежской таможни.

В материалы дела поступил отзыв Самарской таможни на апелляционную жалобу общества, а также дополнение к отзыву на апелляционную жалобу от 09.03.2017, в которых таможенный орган просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2016 года по делу N А55-8916/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

Кроме того, в материалы дела поступил отзыв третьего лица на апелляционную жалобу общества, в котором третье лицо просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2016 года по делу N А55-8916/2016 отменить, апелляционную жалобу общества - удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Представители Самарской таможни в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу и дополнению к отзыву, просили суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2016 года по делу N А55-8916/2016 оставить без изменения.

Третье лицо в судебное заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 18.08.2015 заявителем на Тольяттинский таможенный пост Самарской таможни подана временная периодическая декларация (ВПД) N 10412110/180815/0008902, в которой заявлен к перемещению через таможенную границу таможенного союза товар "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б, ТУ 2411-007-40963139-2012", в графе 33 ДТ указан код по ТН ВЭД ЕАЭС 3814 00 900 0 (Растворители и разбавители сложные органические, в другом месте не поименованные или не включенные; готовые составы для удаления красок или лаков: - прочие), ставка вывозной таможенной пошлины - 0%.

30.09.2015 года на указанный товар декларантом подана полная ДТ N 10412110/300915/0010559, в графе 33 которой также указан код по ТН ВЭД ЕАЭС 3814 00 900 0.

В сроки проведения таможенного контроля после выпуска товаров, установленные статьей 99 ТК ТС, на основании статьи 131 ТК ТС в отношении заявителя Центральной энергетической таможней была проведена камеральная проверка на предмет соблюдения требований таможенного законодательства при перемещении товаров через таможенную границу таможенного союза, классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС (акт камеральной таможенной проверки N 10006000/400/151215/А0035 от 15.12.2015 - т. 2 л.д. 74-79).

В связи с тем, что в ходе проведения таможенного контроля после выпуска товара установлен факт его неверной классификации в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС, уполномоченным таможенным органом, в регионе деятельности которого осуществлен выпуск товара, приняты соответствующие решения в области таможенного дела.

Согласно выводам, изложенным в заключениях таможенного эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербург N 028870 от 28.10.2015, N028872 от 19.10.2015, N028874 от 21.10.2015, N028876 от 22.10.2015, N028877 от 26.10.2015 (т. 2 л.д.24-72), продукт "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б, ТУ 2411-007-40963139-2012", представляет собой смесь циклических и ациклических насыщенных углеводородов нормального и изостроения (С4- С9), непредельных углеводородов (олефины, циклоалкены и диены нормального и изостроения (С4- СЮ)), ароматических соединений (бензол, толуол, ксилолы, прочие метилзамещенные производные бензола, конденсированные ароматические соединения (производные индена, нафталина)) - менее 50 мас.%, кислородсодержащих органических соединений (метиловый спирт, трет-бутиловый спирт), антидетонационные присадки отсутствуют. Содержание нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, составляет в продукте более 70 мас.%, содержание ароматических составных частей по методу EN 15553 фактически 37,0-42,0 об.% (в пересчете 40,0-45,0 мас,%). Фракционный состав, определенный по методу EN ISO 3405 (эквивалентному методу ASTM D 86): до температуры 210 °С перегоняется более 90 об.% пробы (включая потери), температура конца кипения 189-199 °С, разница температур, при которых перегоняется 5 об.% и 90 об.% (включая потери), превышает 60 °С.

В соответствии с выводами таможенного эксперта данный продукт относится к легким дистиллятам, не является моторным бензином, может применяться в качестве компонентов автомобильных бензинов, а также в качестве сырья процесса гидроочистки, смеси с подобным составом не применяются в качестве растворителей и разбавителей лакокрасочных материалов.

В соответствии с пояснениями к товарной позиции 3814 00 ТН ВЭД ЕАЭС, в нее включаются органические растворители и разбавители сложного состава (содержащие или не содержащие 70 мас.% или более нефтяных продуктов) при условии, что они не являются отдельными соединениями определенного химического состава и не включаются в более специфическую товарную позицию Номенклатуры.

Следуя выводам таможенного эксперта код по ТН ВЭД ЕАЭС товара "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б ТУ 2411-007-40963139-2012" по ВТД N 10412110/180815/0008902 и ПВД 10412110/300915/0010559 заявлен неверно.

Товар "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б ТУ 2411-007-40963139-2012" в соответствии с ОПИ 1 и 6 должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 2710 12 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС (код товара действует на дату регистрации соответствующей ДТ), т.к. в соответствии со своим химическим и фракционным составом пробы этого товара содержат более 70 мас.% нефтепродуктов, полученных их битуминозных пород, относятся к легким дистиллятам, которые включаются в собственную товарную позицию.

Исходя из изложенного Самарской таможней принято оспариваемое решение от 19.02.2016 N РКТ-10412000-16/000002 по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС в отношении товара N1 "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б, ТУ 2411-007-40963139-2012" по ПВД 10412110/300915/0010559 о классификации его в товарной подсубпозиции 2710 12 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС (т.1 л.д.110).

В связи с принятием оспариваемого решения Самарской таможней заявителю было направлено оспариваемое требование от 09.03.2016 N 45 об уплате таможенных платежей со сроком уплаты не позднее 20 дней со дня вручения (получения) данного требования. (т.1 л.д. 111-112).

В обоснование заявления общество указывает, что таможенный контроль, в ходе которого было принято решение о назначении экспертиз, на которых в дальнейшей таможенные органы основывали свои выводы о неверной классификации товара, был проведен с существенными нарушениями Порядка проведения таможенного контроля в случае электронного декларирования товаров (утв. Приказом ФТС России от 22.04.2011 N 845): не исполнена обязанность по отправке авторизованного сообщения с информацией о применении таможенного контроля в форме таможенного досмотра (осмотра), которое согласно пункту 11 Порядка должно было быть направлено декларанту; таможенным постом Посинь Себежской таможни не направлялось уведомление декларанту через Самарскую таможню о фактическом таможенном контроле товара; ни акты таможенного досмотра (осмотра), ни акты отбора проб и образцов, ни решение о назначении экспертизы, подписанные ЭЦП, не были направлены декларанту Самарской таможней в нарушение пункта 12 Порядка. В связи с отсутствием надлежащего информирования декларанта, общество считает решения о проведении таможенной экспертизы, акты отбора проб и образцов, поручения на таможенный досмотр, акты таможенного досмотра (осмотра), на основании которых была проведена таможенная экспертиза, недопустимыми доказательствами, которые не могли служить законным основанием для проведения таможенной экспертизы. Более того, ввиду отсутствия уведомления о проведении экспертизы декларант был лишен права ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 141 ТК ТС.

Общество считает заключения таможенного эксперта, положенные в основу оспариваемых актов таможенного органа, не отвечающими принципу допустимости и достоверности, т.к.: таможенная экспертиза не могла быть проведена вне рамок таможенной проверки, поскольку действующее законодательство не предусматривает ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения при проведении таможенного контроля в иных формах, помимо таможенной проверки (камеральной или выездной); таможенный эксперт был предупрежден об административной ответственности по ст. 19.26 КоАП РФ в случае дачи заведомо ложного заключения при осуществлении государственного контроля (надзора), который проводится исключительно в форме проверок (документарных (камеральных) или выездных), однако таможенная экспертиза была назначена в рамках такой формы таможенного контроля как таможенный досмотр (осмотр). Общество ссылается на то, что заявляя методы исследования, таможенный эксперт обязан отобразить в исследовательской части результаты испытаний не только посредством изложения субъективных выводов, но и приводя объективные результаты испытаний, в частности, в экспертизе отсутствует хроматограмма, являющаяся результатом хромато-масс-спектрометрического анализа, из которой можно сделать вывод о составе исследуемой пробы, а представленные таможенным органом в материалы дела копии хроматограмм не могут являться допустимыми доказательствами. По мнению общества, таможенный эксперт ошибочно приравнивает понятия нефтепродукты и углеводороды и делает неправильный вывод: по сути представленная проба является продуктом неопределенного химического состава, не относящаяся к нефтепродуктам по происхождению, способу получения и химическому составу. Из исследовательской части заключения невозможно понять, на основании каких данных делается вывод о происхождении товара из битуминозных пород, т.к. в действительности представленная проба отобрана из продукта, полученного в результате переработки и стабилизации Абсорбентов (Абсорбент 50/370 и Абсорбент Н марки А и Б), являющихся побочными продуктами производства синтетического каучука со стадии димеризации диеновых соединений со ссылкой на товарно-транспортные накладные поставки сырья на завод изготовитель. Общество считает, что представленная проба не является легким дистиллятом, как по происхождению, так и по составу и по плотности (у легких дистиллятов плотность от 650 до 749, а у исследуемой пробы более 800), проба может быть использована как растворитель, т.к. согласно ТУ завода-изготовителя Абсорбент очищенный стабилизированный используется как органический растворитель полимеров, клея, для производства лакокрасочной продукции, для получения компонентов моторного топлива, для дальнейшей переработки. Общество обращает внимание на то, что таможенным экспертом заявлялись методы определения содержания ароматических углеводородов и определения плотности проб, однако в заключении не указаны ни приборы, на которых производились исследования с применением указанных методов, ни сам процесс исследования.

Общество считает, что у таможенных органов отсутствовали основания для изменения классификационного кода экспортируемого товара, поскольку экспертизой не установлено превышение массы неароматических составных частей над ароматическими. Тогда как в примечании 2 к товарной группе 27 ТН ВЭД ЕАЭС "Топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки; битуминозные вещества; воски минеральные" термин "нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород" означает не только нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, но и полученные любым способом аналогичные нефтепродукты, состоящие главным образом из смешанных ненасыщенных углеводородов, при условии, что масса неароматических составных частей превышает массу ароматических.

По мнению общества, камеральная таможенная проверка, послужившая поводом для принятия оспариваемого решения о классификации товара, была проведена неуполномоченным таможенным органом, ссылаясь на пункт 1 Положения о Центральной энергетической таможне, поскольку товар, который декларант экспортировал с территории Таможенного союза, не является энергоносителем или продуктом переработки энергоносителей, а представляет собой смесь углеводородов С4 - С15 нормального и изостроения, ароматических углеводородов и продуктов димеризации диеновых соединений, является побочным продуктом производства синтетического каучука.

Полномочия Центральной энергетической таможни распространяются только на случаи совершения таможенных операций и таможенного контроля энергоносителей и продуктов их переработки, транспортных средств, используемых в целях их перемещения через таможенную границу Российской Федерации. При этом понятие "таможенная граница Российской Федерации" содержалось в Таможенном кодексе Российской Федерации, а с вступлением в силу Таможенного кодекса Таможенного Союза (начало действия - 1 июля 2010 года) положения Таможенного кодекса Российской Федерации утратили свою силу и в настоящий момент применительно к таможенным границам используется термин "таможенная граница Таможенного союза". Поэтому Центральная энергетическая таможня, по мнению общества, не имела полномочий по проведению таможенного контроля в отношении товаров, экспортируемых с таможенной территории Таможенного союза через таможенную границу Таможенного союза.

По мнению общества, оспариваемое решение по классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС было вынесено неуполномоченным таможенным органом, поскольку камеральная таможенная проверка в отношении общества проводилась Центральной энергетической таможней.

Ссылаясь на порядок принятия решений по классификации товара по результатам таможенной проверки, предусмотренный Инструкцией о действиях должностных лиц таможенных органов при проведении таможенного контроля в форме таможенной проверки (утв. Приказом ФТС России от 06.07.2012 N 1373), общество считает, что решение должно быть принято не Самарской таможней, а органом, который проводил таможенную проверку и в регионе деятельности которого производился выпуск товара, т.е. Центральной энергетической таможней.

Самарская таможня считает оспариваемые решение и требование вынесенными уполномоченным таможенным органом, ссылаясь на выводы, изложенные в заключениях таможенных экспертов ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербург N 028870 от 28.10.2015, N028872 от 19.10.2015, N028874 от 21.10.2015, N028876 от 22.10.2015, N028877 от 26.10.2015, полагает оспариваемые решение и требование законными и обоснованными. Таможенный орган считает, что спорный товар "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б ТУ 2411-007-40963139-2012" в соответствии с ОПИ 1 и 6 должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 2710 12 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС (код товара действует на дату регистрации соответствующей ДТ).

Третье лицо поддерживает позицию заявителя, считает ошибочными заключения таможенного эксперта Неменок О.Ю., т.к. таможенными службами начиная с 2013 г. на протяжении всего времени проводились проверки с отбором проб и проведением экспертиз с целью подтверждения заявленного кода ТН ВЭД 3814 и все они, кроме этой экспертизы, подтвердили правильность заявленных данных. По объяснениям третьего лица, им начинались отгрузки на экспорт Растворителей (Абсорбента марки 50, марки Б) с кодом ТН ВЭД 2707, но Самарская таможенная служба на основании проведенной экспертизы переквалифицировала код ТН ВЭД на 3814 (решения по квалификации товаров ТН ВЭД ТС от 21.02.2014), По мнению третьего лица, невозможно получение продукта, существенно отличающегося от ранее и ныне производимого, учитывая, что проба была отобрана из партии отгружаемого Абсорбента марки Б, произведенного из одного и того же сырья, на одном и том же оборудовании, по одной и той же технологии, этим же экспертом в марте 2016 г. на тот же продукт вынесено уже другое решение, подтверждающее код ТН ВЭД 3814 (заключение таможенного эксперта О.Ю. Неменок от 31.03.2016 N 004608). Третье лицо считает ошибочным утверждение о происхождении продукта из битуминозных пород, т.к. проба отобрана из продукта, полученного в результате переработки и стабилизации Абсорбентов ПАО "Нижнекамскнефтехим" (Абсорбент 50/370 и Абсорбент Н марки А и Б), являющихся побочными продуктами производства синтетического каучука со стадии димеризации диеновых, по своей сути, представленная проба является продуктом неопределенного химического состава, не относящаяся к нефтепродуктам по происхождению, способу получения и химическому составу, не является легким дистиллятом по происхождению, по составу, по плотности (у легких дистиллятов плотность от 650 до 749, а у исследуемой пробы более 800).

По ходатайству заявителя судом первой инстанции назначена судебная идентификационная экспертиза с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1) Идентифицировать пробу товара "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б, ТУ 2411-007-40963139-2012", задекларированного по ДТ N 10412110/300915/0010559, и определить, соответствуют ли сведения о товаре, заявленные в графе 33 ДТ N 10412110/300915/0010559, его фактическим характеристикам.

2) Какой фракционный состав пробы товара по методу ISO 3405, эквивалентному методу ASTM D 86? Какой процент отогнанного продукта при температурах 210, 250 и 350 °С?

3) Какое процентное содержание ароматических углеводородов в пробе продукта, определение для продуктов с конечной температурой перегонки не выше 315 °С по методу EN 15553, для продуктов с конечной температурой перегонки выше 315 °С по приложению А пояснений к 27 группе ТН ВЭД ЕАЭС?

4) Какое октановое число по исследовательскому методу?

5) Содержатся ли в образце присадки, повышающее октановое число?

6) Определить иные физико-химические показатели пробы вывозимого по ДТ N 10412110/300915/0010559 товара, позволяющие однозначно квалифицировать его в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

7) Определить массу ароматических и неароматических составных частей, содержащихся в исследуемой пробе.

8) Влияет ли истечение срока хранения проб на состояние физико-химических показателей пробы товара. Если влияет, какие показатели подвергаются изменению (в результате разложения, испарения (улетучивания), видоизменения и т.п.).

Проведение экспертизы поручено Филиалу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Уфимский государственный нефтяной технический университет" в г. Салавате.

Согласно экспертному заключению от 29.09.2016 (т.3 л.д.132-142), эксперт Кугатов П.В. по результатам исследования пришел к следующим выводам:

По первому вопросу: Результаты испытаний показали, что продукт не является соединением определенного химического состава, прозрачную подвижную жидкость желтого цвета с резким специфическим запахом, состоящую из парафиновых углеводородов нормального ( 4,52% масс.) и изостроения (20,33 % масс), нафтеновых (5,12% масс.) и ароматических углеводородов (41,62 % масс), олефинов (18,29% масс.) и оксигенатов (1,12% масс.) Неидентифицированная часть составляет 9,00% масс.

Исследуемая проба не является нефтепродуктом и не содержит нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, а, по-видимому, является отходом нефтехимических производств, например, побочным продуктом синтеза синтетических каучуков (изопренового, бутадиенового и др.). Сравнение характеристик проб со сведениями, заявленные в графе 33 ДТ 10412110/300915/0010559, не входит в компетенцию эксперта.

По второму вопросу: Фракционный состав исследованных проб по методу ГОСТ 2177-99 представлен в таблице 1 настоящего Заключения. Конец кипения проб составляет 193 °С, т.е. вся проба отгоняется при температуре ниже 210 °С.

По третьему вопросу: Определить процентное содержание ароматических углеводородов в пробах по методу EN 15553 не представляется возможным ввиду отсутствия необходимого оборудования.

По четвертому вопросу: В связи с тем, что исследованные пробы не являются моторными бензинами, определение октанового числа не проводилось.

По пятому вопросу: В пробах не содержится добавок на основе оксигенатов и присадок на основе металлов (железо, марганец, свинец), которые применяются для повышения октанового числа моторных бензинов.

По шестому вопросу: Физико-химические показатели исследованных гроб, необходимые для квалификации в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС, представлены в исследовательской части настоящего заключения.

По седьмому вопросу: Продукт содержит не менее 41,62 % масс. ароматической части и не менее 49,38 % масс. неароматической части.

По восьмому вопросу: Истечение срока хранения проб практически не повлияло на фракционный состав и плотность продукта.

Из исследовательской части экспертного заключения от 29.09.2016 следует, что пробы для экспертизы переданы Себежской таможней 05.09.2016 в количестве одиннадцати штук, для исследования отобраны три пробы. Для проведения испытаний из содержимого представленных бутылок были приготовлены три объединенные пробы номинальным объемом по 2 литра каждая. Для удобства описания объединенным пробам были присвоены следующие номера: пробе, отобранной из вагона N 50258532 - N 1; пробе, отобранной из вагона N 57666844 - N 2; пробе, отобранной из вагона N 50967868 - N 3.

При проведении исследований использовались следующие методы:

- органолептический (анализ внешнего вида, цвета и запаха проб);

- определение фракционного состава по методу ГОСТ 2177-99 на приборе OptiDist;

- определение группового углеводородного состава, а также детального состава оксигенатов хроматографическим методом по ГОСТ Р 52714-2007 на приборе "Комплекс аппаратно-программный на базе хроматографа "Хроматэк-Кристалл 5000";

- определение плотности по ГОСТ 3900;

- определение массовой доли железа, марганца и свинца рентгеноспектральным методом на приборе "СПЕКТРОСКАН MAKC-GV".

В экспертом заключении отражено, что испытания поступивших проб проводились с использованием оборудования и средств измерений, поверенных установленным порядком.

Определение фракционного состава и группового углеводородного состава проводилось сотрудниками Аналитического центра Лаборатории физико-химических анализов ГУП "Институт нефтехимпереработки Республики Башкортостан" (протоколы испытаний N 1 и N 2 от 23.09.2016 - т. 4 л.д.1-2). Определение плотности и массовой доли железа, марганца и свинца сводилось сотрудниками Лаборатории проблемных исследований ООО "Научно-технический центр Салаватнефтеоргсинтез" (протоколы испытаний N59, N 60, N 61 от 21.09.2016 - т.4 л.д.3-8).

Вызванный в судебное заседание эксперт Кугатов П.В. дал по экспертному заключению необходимые пояснения, а также ответил на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда, подтвердил выводы, сделанные им по результатам исследований (испытаний).

Общество с учетом выводов эксперта, проводившего судебную экспертизу, считает, что товар, вывозимый по ЭДТ N 10412110/300915/0010559, невозможно классифицировать по коду 2710 12 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС, поскольку он не является нефтепродуктом и не содержит нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, экспертом подтверждено, что фракционный состав и плотность проб практически не изменились с момента проведения таможенной экспертизы, из чего можно сделать вывод об отсутствии влияния истечения срока хранения проб на состояние физико-химических показателей пробы товара.

Таможенный орган считает экспертное заключение от 29.09.2016 не отвечающим принципу допустимости, т.к. фактически экспертом было проведено исследование проб только из вагона N 57666844 (частичное), исследование проб, отобранных из вагонов N N 50258532, 50967868, а также из других 8 вагонов судебным экспертом не проводилось, причины и правовые основания, по которым не исследовались групповой углеводородный состав и фракционный состав проб N N 1,3, судебным экспертом не указаны. По мнению таможенного органа, судебный эксперт сделал выводы в отношении всех объектов исследования, фактически не исследуя их, чем нарушен принцип законности, установленный ст. 9 Федерального закона N 73 от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Таможенный орган указывает на неполноту исследования, поскольку эксперт при проведении судебной экспертизы не ответил на поставленный судом вопрос N 3 ввиду отсутствия необходимого оборудования, установленный арбитражным судом метод не использовался. Таможенный орган обращает внимание на то, что в экспертном учреждении, которое определил суд, фактически не было проведено ни одного исследования проб товара, поименованного в заключении эксперта, все исследования, положенные в основу выводов Кугатовым П.В., проведены лицами, которым их права и обязанности не разъяснены, об уголовной ответственности данные лица в установленном законом порядке не предупреждены, доказательства согласования с арбитражным судом вопроса о привлечении этих лиц отсутствуют.

Таможенный орган считает, что исследовательская часть заключения не соответствует выводам эксперта: так, если следовать результатам экспертизы, изложенной в разделе таблицы N 1 на стр. 8 заключения, то вывод должен быть иной - содержание нефтепродуктов более 70% (4.52+20,33+41,62+5,12+18,29=89.88%); измерение массовой доли железа, марганца и свинца не входит в область аккредитации лаборатории, их измерявшей; вывод эксперта об отсутствии оксигенатов противоречит информации Таблицы 1 и информации на стр. 9 экспертного заключения, где указано не только их наличие, но и процентное содержание.

Оценивая обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно признал доводы общества и третьего лица несостоятельными исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 31.08.2015 исх.N 181 (т.3 л.д.9) общество просило провести досмотр с отбором проб и образцов продукта в ж/д цистернах, находящихся на ТП ЖДПП Посинь Себежской таможни, в отсутствии представителей общества, что свидетельствует о надлежащем уведомлении общества о проведении экспертиз.

Доводы представителя Общества, озвученные в суде апелляционной инстанции о неизвестном происхождении копии указанного письма Общества от 31.08.2015 исх.N 181 и об отсутствии подлинника указанного письма исследованы апелляционным судом.

Таможенный орган в судебном заседании суда апелляционной инстанции 10.03.2017 года представил в суд апелляционной инстанции оригиналы постановления о возбуждении уголовного дела от 04.03.2016 года (номер дела 11604962932000001), постановление о производстве обыска в рамках указанного уголовного дела от 09.03.2016 и протокол обыска от 10.03.2016 года, где в пункте 36 перечня выданных предметов и документов значится оригинал письма ООО "УфаТрансОйл" исх. N 181 от 31.08.2015 года.

Оригинал письма ООО "УфаТрансОйл" исх. N 181 от 31.08.2015 года также представлен таможенным органом суду апелляционной инстанции и обозревался судом и лицами, участвующими в деле.

Согласно заключениям таможенного эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербург N 028870 от 28.10.2015, N028872 от 19.10.2015, N028874 от 21.10.2015, N028876 от 22.10.2015, N028877 от 26.10.2015 (т. 2 л.д.24-72), продукт "Абсорбент очищенный, стабилизированный марка Б, ТУ 2411-007-40963139-2012", представляет собой смесь циклических и ациклических насыщенных углеводородов нормального и изостроения (С4- С9), непредельных углеводородов (олефины, циклоалкены и диены нормального и изостроения (С4- СЮ)), ароматических соединений (бензол, толуол, ксилолы, прочие метилзамещенные производные бензола, конденсированные ароматические соединения (производные индена, нафталина)) - менее 50 мас.%, кислородсодержащих органических соединений (метиловый спирт, трет-бутиловый спирт), антидетонационные присадки отсутствуют. Содержание нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, составляет в продукте более 70 мас.%, содержание ароматических составных частей по методу EN 15553 фактически 37,0-42,0 об.% (в пересчете 40,0-45,0 мас,%). Фракционный состав, определенный по методу EN ISO 3405 (эквивалентному методу ASTM D 86): до температуры 210 °С перегоняется более 90 об.% пробы (включая потери), температура конца кипения 189-199 °С, разница температур, при которых перегоняется 5 об.% и 90 об.% (включая потери), превышает 60 °С.

В соответствии с выводами таможенного эксперта данный продукт относится к легким дистиллятам, не является моторным бензином, может применяться в качестве компонентов автомобильных бензинов, а также в качестве сырья процесса гидроочистки, смеси с подобным составом не применяются в качестве растворителей и разбавителей лакокрасочных материалов, в соответствии с ОПИ 1 и 6 должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 2710 12 900 9 ТН ВЭД ЕАЭС (код товара действует на дату регистрации соответствующей ДТ).

Объектами исследования таможенных экспертов пробы, отобранные из одиннадцати ж/д вагонов: N N 73585655, 57690570, 57699308, 58295346, 50952969, 73443129, 50985373, 58295551, 50258532, 57666844, 50967868, в соответствии с актами отбора проб и образцов.

Доводы общества о процессуальных нарушениях являются несостоятельными.

В сроки проведения таможенного контроля после выпуска товаров, установленные статьей 99 ТК ТС, на основании статьи 131 ТК ТС в отношении общества Центральной энергетической таможней была проведена камеральная проверка на предмет соблюдения требований таможенного законодательства при перемещении товаров через таможенную границу таможенного союза, классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС (акт камеральной таможенной проверки N 10006000/400/151215/А0035 от 15.12.2015 - т. 2 л.д.74-79).

Порядок совершения таможенных операций при таможенном декларировании в электронной форме товаров, находящихся в регионе деятельности таможенного органа, отличного от места их декларирования (утв. Приказом ФТС России от 22.04.2011 N 845), на нарушение которого ссылается общество, к рассматриваемым правоотношениям не применяется, т.к. товар, продекларированный обществом по ВПД 10412110/180815/0008902, при осуществлении таможенного декларирования находился в регионе деятельности одного таможенного органа - Тольяттинского таможенного поста Самарской таможни.

Заключения таможенного эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Санкт-Петербург N 028870 от 28.10.2015, N028872 от 19.10.2015, N028874 от 21.10.2015, N028876 от 22.10.2015, N028877 от 26.10.2015 являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, в этих заключениях содержатся сведения о предупреждении эксперта, проводившего таможенные экспертизы, об ответственности, предусмотренной ст. 19.26 КоАП РФ, принимая во внимание, что предупреждение эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения при проведении экспертизы предусмотрено гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным, уголовным процессуальным, административным законодательствами РФ, об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупреждается при проведении экспертизы как при производстве по делу об административном правонарушении в соответствии со ст. 17.9 КоАП РФ, так и при осуществлении государственного контроля (надзора) в соответствии со ст. 19.26 КоАП РФ, как в рассматриваемом случае.

Довод общества о том, что оспариваемое решение о классификации товара принято неуполномоченным таможенным органом является несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 60 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов при проведении таможенного контроля в форме таможенной проверки, утвержденной Приказом ФТС России от 06.07.2012 N 1373, если таможенная проверка проводилась таможенным органом, не являющимся таможней, в регионе деятельности которой производился выпуск товара, то копия акта, заключение по классификации товара и копии документов, подтверждающих факт принятия таможенным органом решения, не соответствующего требованиям таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле, декларации на товары, а также документы, представленные при таможенном декларировании (в случае, если они запрашивались при проведении таможенной проверки), направляются с уведомлением соответствующего регионального таможенного управления в таможню, в регионе деятельности которой производился выпуск товара, для принятия решения по классификации товара в соответствии с представленным заключением по классификации товара, а в случае несогласия с представленным заключением по классификации товара для принятия решения по классификации товара самостоятельно или для принятия заключения об отсутствии признаков неверной классификации товара в соответствии с приказом ФТС России от 15.10.2013 N 1940.

Кроме того, пункт 59 названной Инструкции, на который ссылается общество, распространяется исключительно на случаи, когда таможенная проверка проводится таможенным органом, в котором произведен выпуск товара. Решение о выпуске спорного товара принято не Центральной энергетической таможней, а Тольяттинским таможенным постом Самарской таможни.

По объяснениям таможенного органа, в соответствии с п. 5 приказа ФТС России от 15.10.2013 N 1940, данная Инструкция не распространяется, в том числе, на случай таможенного декларирования товаров с использованием временной периодической декларации на товары.

Оценивая заключение судебной экспертизы, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, объектом исследования в рамках судебной экспертизы являлся товар с истекшими сроками хранения. Данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не отрицается.

В судебном заседании Жирнов Б.С. и Неменок О.Ю. пояснили, что провести экспертизу товара с истекшим сроком хранения возможно, но выводы данной экспертизы корректными признать нельзя.

В ходе судебной экспертизы получены результаты, свидетельствующие о том, что фракционный состав пробы по сравнению с результатами исследования в октябре 2015 года изменился (Таблицы 1 и 2 экспертного заключения от 29.09.2016).

Так, на странице 8 экспертного заключения от 29.09.2016 в разделе "Исследование" в таблице 1 приведены результаты испытания проб, на странице 10 заключения проиллюстрирована Таблица 2 - "Показатели пробы, отобранной из ж/д вагона 57666844, приведенные в заключении таможенного эксперта от 28.10.2015 N 028870. Из содержания данных таблиц следует, что фракционный состав проб изменился: температура начала кипения пробы у таможенного эксперта отличается от значения температуры кипения при проведении судебной экспертизы на 10°С.

По объяснениям эксперта Кугатова П.В., данным в судебном заседании, все лабораторные исследования им не проводились, лабораторные исследования, положенные в основу его выводов, проведены 21.09.2016 специалистами ООО "Салаватнефтреоргсинтез" (г. Салават) и 22.09.2016 специалистами Института нефтепереработки в г. Уфа, на часть поставленных судом перед экспертом вопросов он не ответил, им не использовались методы, установленные определением Арбитражного суда Самарской области.

По объяснениям свидетеля Белова А.А., лаборантами не соблюдены требования ГОСТа Р 52714-2007, указанного Кугатовым П.В. в экспертном заключении и устанавливающего требования к температуре пробы, часть документов о поверке оборудования при проведении фракционного состава проб в г. Уфа сотрудниками лаборатории представлены не были по просьбе представителей таможенного органа.

Ответы эксперта Кугатова П.В. не устранили сомнений по существу экспертизы, а также неясностей заключения. Так, если следовать результатам экспертизы, изложенной в разделе 2 Таблицы N 1 на странице 8 заключения, то вывод должен быть иной - содержание нефтепродуктов более 70% (расчет суммарного содержания парафинов, изопарафинов, ароматики, нафтенов, олефинов соответственно: 4.52+20,33+41,62+5,12+18,29=89.88%).

Согласно Пояснениям к товарной позиции 2710 ТН ВЭД ЕАЭС в нее включаются аналогичные нефтепродукты, в которых масса неароматических составных частей превышает массу ароматических. Они могут быть получены путем низкотемпературной перегонки каменного угля, путем гидрогенизации или любым другим способом (например, крекингом, риформингом и т.д.).

То есть к нефтепродуктам товарной позиции 2710 ТН ВЭД ЕАЭС относятся также и продукты, аналогичные по компонентному составу нефтепродуктам, независимо каким образом они были получены.

Выводы эксперта по пятому вопросу в заключении являются некорректными, так как: измерение массовой доли железа, марганца и свинца не входит в область аккредитации лаборатории их измерявшей (согласно подписи ведущего специалиста Гашниковой С.А. в протоколе N 59/2016 от 21.09.2016), т.е. учреждение не компетентно, согласно ГОСТ ИСО /МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий", измерять массовую долю железа, марганца и свинца; вывод эксперта об отсутствии оксигенатов противоречит информации Таблицы 1 и информации на странице 9 экспертного заключения, где указано не только их наличие, но и процентное содержание.

Оспариваемое решение по классификации товара принято в отношении всей партии товара, заявленной при декларировании, а именно: в отношении 11 вагонов. Таможенные экспертизы проведены по исследованию товаров из 11 вагонов. Себежская таможня представила эксперту пробы из 11 вагонов (акт вскрытия и приема-передачи проб (образцов) товара для проведения судебной экспертизы от 05.09.2016 - т.3 л.д.143-152).

Однако в рамках судебной экспертизы частично исследовались пробы из 3-х вагонов и, как подтверждает в судебном заседании эксперт Кугатов П.В. весь объем необходимых исследований, не произведен. Фракционный состав пробы N 3 не определен. Групповой углеводородный состав определен только в пробе N 2.

Поэтому распространять выводы экспертного заключения от 29.09.2016 на всю партию товара не представляется возможным. Факт неполноты экспертного исследования материалами дела подтверждается.

Довод общества о том, что все исследования проводились непосредственно экспертом Кугатовым П.В. материалами дела опровергаются: содержанием экспертного заключения от 29.09.2016; протоколами испытаний, представленных вместе с экспертным заключением; пояснениями эксперта Кугатова П.В., данными в судебном заседании.

Исходя изложенного и принимая во внимание, что при проведении судебной экспертизы исследования проводились лицами, которым проведение экспертизы не поручалось и которые не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленное в дело экспертное заключение от 29.09.2016 не соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с чем не может быть принято в качестве допустимого доказательства на основании части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод третьего лица о правильной классификации спорного товара по коду ТН ВЭД ЕАЭС 3814 00 900 0 со ссылкой на представленные в материалы дела заключения таможенных экспертов и решения по классификации товара правомерно отклонен судом, поскольку заключения таможенных экспертов от 24.01.2014 N 2394-2013, от 27.02.2014 N 081-2014, от 18.03.2014 N 115-2014, от 22.05.2015 N 015138-2015, от 26.10.2015 N 028877, от 25.12.2015 N 040304-2015, от 31.03.2016 N 004608 составлены по результатам исследования проб других товаров, на которые поданы другим декларантом другие декларации и решения по классификации товара N РКТ-10412110-14/000024 от 21.02.2014, N РКТ-10412110-13/000025 от 21.02.2014, N РКТ-10412110-13/000026 от 21.02.2014, N РКТ-10412110-13/000027 от 21.02.2014, N РКТ-10412110-13/000028 от 21.02.2014 (т.9 л.д. 24- 80) приняты в отношении других товаров (продуктов), которые не могут быть идентифицированы с рассматриваемым товаром (продуктом) в рамках данного дела.

Довод третьего лица о невозможности получения продукта, существенно отличающегося от ранее и ныне производимого, поскольку проба была отобрана из партии отгружаемого Абсорбента марки Б, произведенного из одного и того же сырья, на одном и том же оборудовании, по одной и той же технологии, не имеет документального подтверждения.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что оспариваемое решение Самарской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 19.02.2016 N РКТ-10412000-16/000002 и требование об уплате таможенных платежей N 45 от 09.03.2016 соответствуют требованиям права Евразийского экономического союза и законодательству Российской Федерации о таможенном деле, не нарушают прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы апелляционной жалобы Общества подлежат отклонению.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка заключению судебного эксперта, а также пояснениям вызванного в судебное заседание эксперта и пояснением свидетеля Белова А.А., непосредственно участвующего при проведении судебной экспертизы.

Судом установлено, что объектами исследований по экспертизе, назначенной определением Арбитражного суда Самарской области от 08 августа 2016 года, должны были являться 11 проб товара.

Как указывает судебный эксперт, для проведения исследований были использованы пробы, отобранные из трех ж/д вагонов: N N 50258532, 50967868, 57666844.

При этом фактически экспертом было проведено частичное исследование проб - только из 1 вагона. Исследование проб, отобранных из вагонов 50258532, 50967868, а также из еще 8 вагонов судебным экспертом не проводилось, о чем свидетельствуют содержание самого заключения, а также пояснения лиц, присутствующих при проведении судебной экспертизы. Причины и правовые основания, по которым не исследовались групповой углеводородный состав и фракционный состав проб N N 1,3, судебным экспертом не указаны.

Несмотря на данные обстоятельства, судебный эксперт сделал выводы в отношении всех объектов исследования, фактически не исследуя их, что указывает на нарушение экспертом принципа законности, установленного ст. 9 ФЗ N 73 от 31 мая 2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности".

В судебном заседании 1 ноября 2016 г. судебный эксперт Кугатов П.В., а также свидетель Белов А.А., привлеченные к участию в деле по ходатайству Самарской таможни, представили суду пояснения о ходе проведения судебной экспертизы.

Оценивая содержание заключения судебной экспертизы, пояснения эксперта и свидетелей, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о невозможности принятия данного доказательства в качестве допустимого.

Общество считает недопустимыми доказательствами заключения таможенного эксперта. При этом, заявитель ссылается на нарушение порядка отбора проб, а также на результаты экспертиз, представленных третьим лицом. Данный довод приводился в суде первой инстанции, исследован судом, и правомерно отклонен.

Заявитель не воспользовался своими правами, установленными ст. 141 ТК ТС и не присутствовал при отборе проб и образцов, уведомив об этом таможенный орган. В деле имеется письмо ООО "УфаТрансОйл" N 181 от 31 августа 2015, оригинал которого обозревался судом апелляционной инстанции.

С результатами таможенной экспертизы общество было ознакомлено еще в ноябре 2015 года. При этом, как указывает таможенный орган, до июня 2016 года у заявителя каких-либо сомнений по выводам эксперта не возникало, сомнения возникли только после истечения срока хранения проб товара.

Кроме того, Общество, получив результаты заключений таможенных экспертиз, правом декларанта о назначении повторной либо дополнительной экспертиз, установленным ст. 141 ТК ТС не воспользовалось.

При принятии классификационного решения у таможенного органа имелись результаты исследования каждой пробы. Оспариваемое решение таможни принято только в отношении тех товаров, пробы по которым были исследованы экспертом и дано заключение. Как указывает таможенный орган, при проведении таможенного контроля одна проба утрачена, но при этом таможенным органом решение в отношении товаров из вагона, где проба утрачена, принято не было. Судом к участию в деле привлечена в качестве специалиста таможенный эксперт Неменок О.Ю., проводившая исследование товара. В судебном заседании специалист ответила на все вопросы суда и сторон по делу.

Их представленных третьим лицом экспертиз следует, что исследования проводились товарам по другим поставкам, в связи с чем, неправомерно утверждение Общества о наличии в материалах противоречивых экспертиз товара, вывезенного по ВПД N 10412110/180815/0008902.

Общество в жалобе указывает на неприменение Самарской и Себежской таможнями пунктов 11, 12 Порядка, установленного приказом ФТС России N 845 от 22 апреля 2011 г., при этом перечисляя действия, которые должны были совершить должностные лица указанных таможенных органов.

Вместе с тем, данная норма права к рассматриваемым в настоящем деле правоотношениям неприменима, поскольку регламентирует порядок совершения таможенных операций при таможенном декларировании в электронной форме товаров, находящихся в регионе деятельности таможенного органа, отличного от места их декларирования.

Порядок, о нарушении которого указано в апелляционной жалобе, определяет особенности совершения таможенных операций при осуществлении таможенного декларирования товаров в таможенном органе, отличном от таможенного органа, в регионе деятельности которого находятся эти товары, с применением таможенной декларации на товары, поданной в электронной форме с использованием международной ассоциации сетей "Интернет".

Товар, продекларированный Обществом по ВПД N 10412110/180815/0008902, при осуществлении таможенного декларирования и ВЫПУСКА находился в регионе деятельности одного таможенного органа - Тольяттинского таможенного поста Самарской таможни.

Следовательно, тот факт, что с товарами по данной ДТ проводились таможенные операции после выпуска в зоне деятельности т/п Посинь Себежской таможни не указывает на наличие правовых оснований для применения указанного правового акта.

Оценивая доводы жалобы о нарушении судом норм процессуального права, су апелляционной инстанции полагает обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Общества о привлечении к участию в деле Себежской таможни, поскольку Заявителем не представлено доказательств того, что судебный акт может повлиять на ее права или обязанности по отношению к одной из сторон. Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания, установленные ст. 51 АПК РФ. В связи с изложенным, не могут быть приняты доводы жалобы о наличии оснований для отмены решения суда, установленные п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ: принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но учтены быть не могут, так как не влияют на законность принятого судебного акта.

В силу того, что подателем жалобы при обращении в суд апелляционной инстанции была оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, при том, что, по настоящему делу следовало оплатить государственную пошлину лишь в размере 1 500 рублей (п.п. 3, 12 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ), излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возвращению плательщику на основании положений статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 16 ноября 2016 года по делу N А55-8916/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "УфаТрансОйл" (ОГРН 1150280019680, ИНН 0277902471), Республика Башкортостан, г. Уфа, из федерального бюджета уплаченную по чек-ордеру от 07.12.2016 года государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А. Юдкин И.С. Драгоценнова