Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2017 г. N 15АП-20016/16

город Ростов-на-Дону

14 марта 2017 г.

дело N А53-24228/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей О.А. Ереминой, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конозовой Е.А.

при участии:

от истца: представитель Литвинов А.В. по доверенности N 205 от 01.07.2016, паспорт (до и после перерыва);

от ответчика - Шуреева О.В. по доверенности N 5 от 09.01.2017, паспорт (до перерыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.11.2016 г. по делу А53-24228/2016

по иску по иску ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ"

о взыскании пени,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" о взыскании по договору энергоснабжения N 270100296 от 22.09.2015 пени в сумме 14 147 876,40 руб., пени с 04.09.2016 по день фактической оплаты долга.

Истец, реализуя право предусмотренное статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявил ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому просил взыскать пени за период с 15.04.2016 по 03.09.2016 в сумме 13 608 574,93 руб., взыскать пени с 04.09.2016 по день фактической оплаты задолженности.

Решением суда ходатайство публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" об уточнении исковых требований удовлетворено, принято к рассмотрению заявленные уточенные исковые требования в следующей редакции: взыскать пени за период с 15.04.2016 по 03.09.2016 в сумме 13 608 574,93 руб., взыскать пени с 04.09.2016 по день фактической оплаты задолженности. С общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289 ОГРН 1046155009174) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ОГРН 1056164000023 ИНН 6168002922) взыскано пени за период с 15.04.2016 по 03.09.2016 в сумме 13608574,93 руб., взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 68222 руб. Отказано в удовлетворении остальной части заявленных требований. С общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289 ОГРН 1046155009174) в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 22 821 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование своей жалобы ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" сослалось на то, что рассрочка судебного акта не может являться основанием для освобождения должника от ответственности за неисполнение денежного обязательства.

В жалобе ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" указывает, что взыскиваемые размер пени не обеспечивает баланс интересов сторон. Ответчик считает соразмерной пеню в сумме 3 121 945,23 руб., рассчитанную исходя из ставки банковского процента - 11% годовых за период с 15.04.2016 по 13.06.2016 и 10,5% за период с 14.06.2016 по 11.07.2016.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 28.02.2017 г. до 07.03.2017 г.

Истец направил ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ, просил взыскать пени за период с 15.04.2016 г. до 03.09.2016 г. в сумме 13 281 597 руб. 13 коп. В остальной части требования поддержал.

Судом ходатайство отклонено, поскольку в соответствии со ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между публичным акционерным обществом "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (гарантирующий поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N270100296 от 22.09.2015, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется продавать электрическую энергию (мощности), а также самостоятельное или через привлечение третьих лиц обеспечивать передачу электрической энергии и предоставлять иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителям, а потребитель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию (мощности) и оказанные услуги согласно условиям договора.

Согласно пункту 3.3.1 договора энергоснабжения, потребитель обязан надлежащим образом производить оплату потребленной электрической энергии (мощности), с соблюдением сроков, размеров и порядка оплаты, установленных настоящим договором.

В соответствии с пунктом 6.1.1 договора электрическая энергия (мощность) потребителем оплачивается до 18-ого числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2016 по делу NА53-11250/2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2016 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.11.2016 с общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" взыскано 123 486 946,99 руб. задолженности за потребленную электроэнергию, 1 396 887,21 руб. пени за период с 18.03.2016 по 14.04.2016, а также 200000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Указанным решением суда обществу с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" предоставлена рассрочка исполнения решения суда сроком на двенадцать месяцев и установлен порядок и срок исполнения путем внесения ежемесячных равных платежей, начиная с августа 2016 года по июль 2017 года включительно, не позднее последнего числа каждого месяца.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств по договору, истцом начислены пени за просрочку оплаты фактически поставленной электрической энергии в сумме 13 608 574,93 руб. за период с 15.04.2016 по 03.09.2016 (в редакции уточненных требований).

Истцом от 14.07.2016 в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить сумму пени, которая обществом оставлена без ответа и финансового удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Удовлетворяя требования в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Договор, заключенный между сторонами является договором энергоснабжения, отношения по которому регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом (потребителем) количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение не условий такого обязательства допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, одним из способов защиты гражданских прав, является взыскание неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

С 05.12.2015 вступили в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" в статью 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", предусматривающие размер пени за нарушение потребителями обязательств по оплате электрической энергии (мощности).

В силу статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В период с 14.09.2012 по 31.12.2015 действовала ставка рефинансирования ЦБ РФ в мере 8,25% (Указание Банка России от 13.09.2012 N 2873-У).

Указанием ЦБ РФ от 11.12.15 N3894-У, значение ставки рефинансирования Банка России с 01.01.2016 приравнено к значению ключевой ставки Банка России.

В свою очередь, согласно информации ЦБ РФ размер ключевой ставки с 01.01.2016 составляет 11% годовых, с 14.06.2016 размер ключевой ставки составляет 10,5% годовых, с 19.09.2016 размер ключевой ставки составляет 10% годовых.

Факт ненадлежащего исполнения денежного обязательства подтвержден вступившим в законную силу решением суда от 18.07.2016 по делу NА5311250/2016, имеющего преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, истец имеет правовые основания для начисления пени за неисполнение обязательства.

Расчет истца, судом проверен, признан методологически и арифметически верным, суд признал обоснованными требование истца о взыскании с ответчика пени за период с 15.04.2016 по 03.09.2016 в сумме 13 608 574,93 руб.

При этом, заявленное ответчиком ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации с представлением контррасчета, судом рассмотрено и отклонено в отсутствие оснований для снижения, отсутствия доказательств несоразмерности.

В отношении требования истца о взыскании пени с 04.09.2016 по день фактической оплаты долга, суд пришел к выводу об отказе в иске, поскольку представленная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2016 по делу N А53-11250/2016 рассрочка и отсрочка исполнения решения явилась законным основанием для должника, соответственно, произвести уплату долга по частям и перенести срок исполнения решения на период, установленным судом.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что на время рассрочки и отсрочки исполнения решения в задержке уплаты долга должником нет противоправности, а, следовательно, с момента предоставления отсрочки и до истечения периода, на которой она предоставлена, договорная неустойка взыскание не подлежит.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со ст. 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава - исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Статья 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает право арбитражного суда изменить процессуальный срок исполнения судебного акта и не распространяется на материально-правовые сроки исполнения обязательств, определенные Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, представленная обществу рассрочка исполнения решения суда о взыскании суммы основного долга не влечет прекращения денежного обязательства, поэтому ответственность, предусмотренная статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" действует в период предоставленной судом отсрочки.

Ссылка ответчика на п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта" необоснованны, поскольку данный документ утратил силу в связи с изданием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7.

Напротив, в действующем законодательстве действует правовая позиция, согласно которой отсрочка (рассрочка) исполнения этого судебного акта не влечет прекращения прав кредитора по обязательству на взыскание с должника за период предоставленной отсрочки (рассрочки) процентов (платы) за пользование бюджетными средствами, а также пеней (пункт 13 постановления Пленума от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации").

Данная позиция поддержана ФАС СКО (постановления от 07.08.2012 г. по делу N А53-19105/2011, от 2 марта 2011 г. по делу N А53-12728/2010).

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее - Закон об ОСАГО).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

На основании изложенного, требования истца о начислении неустойки за период после предоставления отсрочки исполнения судебного акта ответчику является правомерным и подлежит удовлетворению.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает возможным к требованию о взыскании неустойки за период с 15.04.2016 г. до 03.09.2016 г. применить ст. 333 ГК РФ по ходатайству ответчика и уменьшить размер до размера ответственности 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Материалами дела подтверждается несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по оплате принятой энергии. Таким образом, как правильно отмечено судом первой инстанции, истец имеет правовые основания для начисления пени за неисполнение обязательства согласно приведенной норме специального Федерального закона N 35-ФЗ исходя из 1/130 ставки рефинансирования на сумму задолженности за каждый день просрочки.

Проверив произведенный истцом расчет пени, суд апелляционной инстанции признает его правомерным в размере 13 281 597 руб. 13 коп. в соответствии с правовым подходом, выраженным в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, (имеющим универсальное значение для случаев установления пени в размере, обусловленном ставкой рефинансирования на день оплаты неустойки) в таких случаях при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

В остальной части неустойки за период с 15.04.2016 г. до 03.09.2016 г. требования заявлены неправомерно.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик заявил о ее несоразмерности последствиям ненадлежащего исполнения обязательства. Несоразмерность обосновывает тем, что при применении нормативного размера неустойки сумма начисленной пени (1/130 ставки рефинансирования Банка России) значительно превышает средние ставки по коммерческим кредитам и ставку рефинансирования ЦБ РФ. Ответчиком указано на отсутствие доказательств несения истцом дополнительных убытков в связи с просрочкой. Просил учесть, что в настоящий момент предоставлена отсрочка исполнения судебного акта. Считает сумму пени значительной. В связи с тем, что заявленная сумма пени значительно превышает ключевую ставку Центрального банка и средневзвешенные ставки по коммерческим кредитам, просил признать соразмерной пеню из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суды первой и апелляционной инстанций вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Системный анализ положений действующего законодательства о неустойке, конституционно-правовой смысл указанной нормы права, изложенный в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N263-О, а также сложившаяся судебно-арбитражная практика по рассматриваемому вопросу позволяют прийти к выводу о том, что к основополагающим принципам российского права, в частности, относится принцип обеспечения нарушенных прав, гарантией реализации которого является соблюдение требования о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, предусмотренного статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности предполагает установление ответственности за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств. Таким образом, неустойка носит компенсационный характер и призвана уменьшить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением обязательства.

В силу пункта 73 постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно п. 69, 71 Постановления Пленума Верховного суда от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 77 Постановления от 24.03.2016 N 7 указано, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам) (пункт 74 Постановления от 24.03.2016 N 7).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 2 постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что ставка рефинансирования, действовавшая в период просрочки, приравнена к ключевой ставке и составляла 10,5%-10% Неустойка в размере 1/130 ставки рефинансирования в день составляет более 30% годовых, что существенно превышает банковскую ставку по коммерческим кредитам для юридических лиц.

Из материалов дела следует, что ответчик принимает меры для восстановления платежеспособности, впоследствии предоставлена отсрочка исполнения решения суда о взыскании задолженности, предприятие является градообразующим.

При этом суд исходит из того, что такие критерии, как: чрезмерно высокий процент неустойки, период неисполнения обязательства и иные критерии, следующие из материалов дела и общедоступных сведений, являются критериями, которые суд должен учитывать вне зависимости от предоставления ответчиком иных доказательств.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявленная истцом сумма пеня является несоразмерной последствиям нарушения обязательств, и о необходимости уменьшения взыскиваемой истцом неустойки за каждый день просрочки исходя из размера 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ (ключевой ставки) до суммы 5 755 358 руб. 74 коп., также предусмотренную ФЗ N 35 для отдельных видов потребителей, что предусматривает компенсацию возможных потерь истца.

В остальной части требований о взыскании неустойки за период до 03.09.2016 г. надлежит отказать.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционным жалобам подлежат распределению между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям с учетом разъяснения, изложенного в абзаце 3 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса", согласно которому в случае снижения неустойки арбитражным судом по правилам статьи 333 Кодекса на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части снижения суммы из бюджета и подлежат возвращению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2016 г. по делу N А53-24228/2016 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289 ОГРН 1046155009174) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ОГРН 1056164000023 ИНН 6168002922) пени за период с 15.04.2016 по 03.09.2016 в сумме 5 755 358 руб. 74 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 71 150 руб.

В остальной части требований о взыскании неустойки за период с 15.04.2016 по 03.09.2016 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289 ОГРН 1046155009174) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ОГРН 1056164000023 ИНН 6168002922) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы задолженности 114 476 834 руб. 20 коп. за каждый день просрочки начиная с 04.09.2016 г. по день фактической оплаты задолженности.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289 ОГРН 1046155009174) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 20 633 руб. 36 коп."

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева