Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2017 г. N 09АП-5827/17

г. Москва

16 марта 2017 г.

Дело N А40-185691/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Монтажпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2016 по делу N А40-185691/16, принятое судьей Ласкиной С.О.

по заявлению ООО "Монтажпроект"

к Московскому УФАС России

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Назаров А.В. по приказу от 29.03.2016, Козель О.А. по доверенности от 10.03.2017;
от ответчика:	Яремчук А.В. по доверенности от 02.02.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Монтажпроект" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 11.08.2016 о наложении штрафа по делу N 4-14.32-774/77-16 об административном правонарушении, прекращении производства по административному делу.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2016 отказано в удовлетворении заявления. Производство по делу N А40-185691/2016-33-1503 в части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении прекращено.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, решением Управления от 26.11.2015 по результатам рассмотрения дела N 1-111034/77-15 ООО "Монтажпроект" и ООО "УК "ЦентрСтройИнвест" как правопреемник ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест", признаны нарушившими требования пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200214513000125, предметом которого являлось выполнение работ по капитальному ремонту объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Косыгина, д. 17, корп.5.

Управлением установлено, что ООО "Монтажпроект" и ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" приняли участие в аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200214513000125, состоявшимся 28.10.2013. На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru ГБПОУ "Воробьевы горы" 30.09.2013 был опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 0373200214513000125, предметом которого являлось выполнение работ по капитальному ремонту объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Косыгина, д. 17, корп.5.

Аукцион состоялся 28.10.2013, в нем приняли участие два хозяйствующих субъекта: ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект". Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦ) составила 34 838 320,00 рублей. Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" в размере - 33 967 362,00 рублей (- 2,5% от НМЦ) и ООО "Монтажпроект" в размере - 33 793 170,40 рублей (-3% от НМЦ). Контракт заключен с ООО "Монтажпроект" по цене 33 793 170,40 рублей. Торговой площадкой представлены сведения, что подача заявок от ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект", а также подписание контракта ООО "Монтажпроект" осуществлялось с одного IP-адреса 5.134.217.158.

Согласно имеющимся в материалах дела сведениям, а также информации из Выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, местом нахождения ответчиков по делу (на момент осуществления юридически значимых действий по аукциону N 0373200214513000125) являлось: - г. Москва, ул. Русаковская, д. 13; - г. Москва, Шоссе Энтузиастов, д. 56, корп. 25.

Таким образом, ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект" имеют разные адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на рассматриваемом аукционе. Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Таким образом, Управление пришло к выводу о том, что ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект" совершали юридически значимые действия на рассматриваемом аукционе, такие, как подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контракта ООО "Монтажпроект", используя совместно единую инфраструктуру.

В результате анализа свойств файлов, полученных Торговой площадкой с одного и того же IP-адреса от ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект", установлено совпадение учетных записей на которых создавались и изменялись файлы заявок (данные сведены в Таблицу N 1).

Также Управлением было проанализировано и признано идентичным содержание файлов заявок "Ф2_0373200214513000125" и "0373200214513000125_Материалы", поданных ответчиками для участия в аукционе в части предлагаемых товаров и их технических характеристик, при том, что такие данные заказчиком не стандартизированы и их конкретные показатели не предусмотрены.

Управлением установлено, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы, поданные для участия в вышеуказанном аукционе ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект", отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиком в составе аукционной документации.

Совпадение одних и тех же учетных записей, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект" между собой и осуществление координации по подготовке заявок на аукцион.

Тот факт, что заказчиком ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект" осуществлялся в целях допуска всех участников до аукциона.

Изложенное свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Указанное поведение хозяйствующих субъектов позволило ООО "Монтажпроект" выиграть торги со снижением в 3% от НМЦ контракта.

Соответственно, итоги аукциона с реестровым N 0373200214513000125 не могут быть признаны результатом конкурентной борьбы, а являются следствием устного соглашения, не отвечающего принципам конкуренции, подтверждающегося совокупностью установленных фактических обстоятельств по делу.

Согласно сведениям имеющимся в материалах дела, выпискам ЕГРЮЛ, поданных ответчиками для участия в рассматриваемом аукционе, а также информации с сайта ФНС России установлено, что ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект" на дату рассматриваемого аукциона не входили в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного Управление пришло к выводу о том, что ООО "УК "ЦентрСтройИнвест", как правопреемником ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест", и ООО "Монтажпроект" нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200214513000125, предметом которого являлось выполнение работ по капитальному ремонту объекта, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Косыгина, д. 17, корп.5.

На основании документов и информации, имеющихся в материалах дела, Управление пришло к выводу, что в результате реализации картельного соглашения ООО "Монтажпроект" смогло получить доход в размере 33 793 170,40 рублей. Ущерб от реализации картельного соглашения между ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест" и ООО "Монтажпроект" Управлением не установлен, в том числе не установлено получение дохода ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест".

Вина ООО "Монтажпроект" состоит в нарушении требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения с ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест", реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373200214513000125, предметом которого являлось выполнение работ по капитальному ремонту объекта, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Косыгина, д. 17, корп.5.

Таким образом, ООО "Монтажпроект" нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ответственность за нарушение которых предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Место совершения указанного правонарушения - город Москва. Временем выявления административного правонарушения является - 26.11.2015 - дата принятия Московским УФАС России решения по делу N 1-11-1034/77-15 о признании ООО "Монтажпроект" и ООО "УК "ЦентрСтройИнвест", как правопреемника ЗАО "УК "ЦентрСтройИнвест", нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

07.07.2016 начальником отдела антимонопольного контроля финансовых и товарных рынков Московского УФАС России О.О. Дубковым в отношении ООО "Монтажпроект" (место нахождения: 111123, г.Москва, шоссе Энтузиастов, д.56, стр.25; ИНН 7727803483) в присутствии защитника - гражданина Российской Федерации Стельмах Евгения Илларионовича, действующего на основании доверенности от 25.04.2016 N 001/2016, составлен протокол N 4-14.32-774/77-16 об административном правонарушении.

При составлении протокола N 4-14.32-774/77-16 об административном правонарушении ООО "Монтажпроект" выразило свое несогласие с вменяемым правонарушением, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в связи с обжалованием ООО "Монтажпроект" Решения Московского УФАС России от 26.11.2015 по делу N 1-11-1034/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства в Арбитражном суде города Москвы, ООО "Монтажпроект" считает невозможным возбуждение и рассмотрение дела N 4-14.32-774/77-16 об административном правонарушении до вступления законную силу решения арбитражного суда по делу N А40-36408/2016-145-311 об оспаривании Решения Московского УФАС России от 26.11.2015 по делу N 1-11-1034/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Начальная (максимальная) цена (далее - НМЦ) аукциона с реестровым N 0373200214513000125, в котором участвовало ООО "Монтажпроект", составила 34 838 320,00 рублей.

В период рассмотрения дела N 4-14.32-774/77-16 в Управление поступило заявление от ООО "Монтажпроект" (от 01.06.2016 вх.N 21201) об исполнении предписания и материалы необходимые для проведения административного расследования. Выявлено одно обстоятельство, смягчающее административную ответственность: - добровольное исполнение ООО "Монтажпроект" до вынесения постановления по делу об административном правонарушении предписания об устранении допущенного нарушения выданного Комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дела N 1- 11-1034/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства. Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено.

11.08.2016 заместителем руководителя Московского УФАС России (далее - Управление) Е.Ю. Петрусенко, рассмотрев протокол и материалы дела N 4-14.32- 774/77-16 об административном правонарушении в отношении ООО "Монтажпроект" (место нахождения: 111123, г.Москва, шоссе Энтузиастов, д.56, стр.25; ИНН 7727803483) в отсутствие законного представителя/защитника, при надлежащем извещении названного общества (копил определения о продлении срока рассмотрения дела и об отложении рассмотрения дела N 4-14.32-774/77-16 об административном правонарушении от 15.08.2016 получена защитником ООО "Монтажпроект" - гражданином Российской Федерации Стельмах Евгением Илларионовичем 22.07.2016, действовавшего на основании доверенности от 25.04.2016 N 001/2016), вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 4-14.32-774/77-16 об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Объективной стороной данного правонарушения является заключение соглашения или совершение действий, отвечающих любому из признаков, перечисленных в ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.04.2009 N 15956/08 указал, что нормы Закона N 135-ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения о сотрудничестве между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий в виде навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, а также к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

Кроме того, событие вмененного административного правонарушения установлено вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-36408/2016, в рамках которого было установлено наличие устного картельного соглашения заявителя с ООО "УК "ЦентрСтройИнвест", что не подлежит переоценке и повторному доказыванию (ст. 16, ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

Событие административного правонарушения подтверждено материалами дела.

Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены

С учетом положений статей 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов, произведенных в соответствии с приложением 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в отношении ООО "Монтажпроект", антимонопольным органом правомерно применен штраф в размере 8 709 580,00 рублей, что составляет 25% от НМЦ стоимости торгов.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии со статьей 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях являются в том числе защита законных экономических интересов юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений. Исходя из указанных выше положений КоАП РФ, целью административного наказания является в том числе предупреждение совершения новых правонарушений, а не нанесение непоправимого экономического вреда, ведущего к банкротству юридического лица.

При этом, согласно частям 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2014 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Согласно представленным ООО "Монтажпроект" документам и сведениям (бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах), совокупный размер суммы выручки за 2014 год составил 399 664 000,00 рублей. При этом, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки ООО "Монтажпроект" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2014 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение составляет 15 986 560,00 рублей.

Таким образом, в связи с тем, что рассчитанный от стоимости торгов размер штрафа не превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2014 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, подлежит применению в отношении ООО "Монтажпроект" за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения сумма штрафа в размере 8 709 580,00 рублей, что составляет 25% от величины НМЦ стоимости торгов.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 9 Доводы заявителя по настоящему делу являются безосновательными и направлены на необоснованное уклонение от административной ответственности за установленное административным органом правонарушение.

Производство по делу в части требований о прекращении производства по делу об административном правонарушении прекращено правомерно применительно к пп. 1 п. 1 ст. 150 АПК РФ, так как полномочия арбитражного суда по прекращению производства по делу об административном правонарушении действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрены.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.12.2016 по делу N А40-185691/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин