Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2017 г. N 16АП-502/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 июня 2017 г. N Ф08-4346/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

16 марта 2017 г.

Дело N А15-4524/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Дагестанская сетевая компания" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 декабря 2016 года по делу N А15-4524/2016 (судья Батыраев Ш.М.),

по заявлению акционерного общества "Дагестанская сетевая компания" (ИНН 26328000485, ОГРН 1112651005037),

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Махачкалы (ИНН 0572000015, ОГРН 1110570004192),

Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Дагестан (ИНН 0562043926, ОГРН 1030502623612),

о признании недействительными решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.05.2016 N 30809, об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 12.05.2016 N 291 и требования об уплате налога, пени, штрафа от 08.07.2016 N 321743,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества "Дагестанская сетевая компания" - Абдуллаев М.Н. по доверенности N 34/юр от 29.12.2016;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Махачкалы - Цихилов Р.М. по доверенности N 02-29/000555 от 09.03.2017; Умаханова Г.Б. по доверенности N 02-29/000558 от 09.03.2017;

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Дагестан - Самедов А.М. по доверенности N 05-404 от 30.12.2016;

УСТАНОВИЛ:

акционерное обществом "Дагестанская сетевая компания" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлениями к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Махачкалы (далее -инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Дагестан (далее - управление) о признании недействительными решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.05.2016 N 30809 и об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 12.05.2016 N 291 (дело N А15-4524/2016) и недействительным требования об уплате налога, пени, штрафа от 08.07.2016 N 21743 (дело N А15-4525/2016).

Определением суда от 01.11.2016 дело N А15-4525/2016 объединено с делом N А15-4524/2016.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 декабря 2016 года в удовлетворении требований акционерного общества "Дагестанская сетевая компания" отказано.

Решение мотивировано тем, что у общества отсутствуют основания для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку спорные хозяйственные операции были учтены обществом для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; нарушений процедуры не установлено.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает о несогласии с выводом налогового органа о том, что обществом необоснованно принята к вычету сумма НДС по счетам-фактурам, предъявленным ПАО "Дагестанская энергосбытовая компания" по приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь на сумму 74 454 430, 18 руб. - противоречит действующему законодательству.

Указывает о несогласии с выводами налогового органа о том, что обществом необоснованно принята к вычету сумма НДС по счетам - фактурам, предъявленным ПАО "МРСК Северного Кавказа" по аренде сетевого имущества на сумму 25 269 909, 40 руб. - что противоречит действующему законодательству.

Указывает, что инспекцией решение от 12.05.2016 N 30809 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и решение от 12.05.2016 N 291 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, изначально были направлены по почте 19.05.2016 заказным письмом с уведомлением, свидетельствующим о дате получения обществом решений. Указывает о том, что срок для вступления в законную силу решения инспекции следует исчислять с момента фактического получения решения налогоплательщиком, а не с момента истечения шести дней со дня направления заказного письма.

До начала судебного заседания от управления и инспекции поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзывы на апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 декабря 2016 года по делу N А15-4524/2016, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации общества по НДС за 3 квартал 2015 года.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки от 09.02.2016 N 37328 инспекцией вынесены решения от 12.05.2016 N 30809 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым решено доначислить сумму неуплаченного налога в размере 68 547 685 руб., привлечь к налоговой по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 709 537 руб., начислить пени в размере 3 185 753 руб. и уменьшить сумму налога, заявленную к возмещению, в размере 31 176 654 руб. и решение от 12.05.2016 N 291 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 31 176 654 руб.

Решением Управления ФНС России по Республике Дагестан от 09.09.2016 N 16-08/08314с решения инспекции от 12.05.2016 N 30809 и N 291 оставлены без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

На основании решения инспекцией обществу выставлено требование N 321743 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 08.07.2016, согласно которому сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 68 547 685 руб., сумма пени - 8 486 621,73 руб., сумма штрафа - 13 709 537 руб.

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании решений налоговой инспекции от 12.05.2016 N 30809 и N 291, а также с требованием о признании недействительным требования N 321743 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов по состоянию на 08.07.2016.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решения, действия (бездействия) налоговых органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198 и 201 АПК РФ).

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом налогового органа о том, что обществом необоснованно принята к вычету сумма НДС по счетам-фактурам, предъявленным ПАО "Дагестанская энергосбытовая компания" по приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь на сумму 74 454 430, 18 руб. - противоречит действующему законодательству - отклоняется.

В соответствии со статьей 143 НК РФ общество является плательщиком НДС и согласно требованиям статьи 174 НК РФ представляет налоговые декларации по НДС.

Инспекция в решении от 12.05.2015 N 30809 установила следующее.

Обществом 27.04.2015 представлена в налоговый орган налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2015 года, согласно которой сумма начисленного налога по строке 3_110_05 составляет 124 149 097 руб.

Сумма налоговых вычетов по строке 3_190_03 составляет 155 325 751 руб. Соответственно, сумма налога, исчисленная к возмещению за 3 квартал 2015 года, составила 31 176 654 руб.

При проверке представленных документов инспекцией установлено, что АО "ДСК" приняло к налоговому вычету НДС по следующим счетам-фактурам, выставленным в его адрес ПАО "ДЭСК" за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях: по счету-фактуре от 31.07.2015 N 566 на сумму 237 612 426,08 руб., в т.ч. НДС -36 245 963,30 руб., к вычету принято 21 068 469,10 руб.; по корректирующему счету-фактуре N 597 к счету - фактуре от 21.07.2015 N 566 на сумму 238 168 430 руб., в т.ч. НДС - 36 330 777,46 руб., к вычету принято 12 327 298,42 руб.;по счету-фактуре от 01.08.2015 N 571 на сумму 240 573 567,08 руб., в т.ч. НДС -36 697 662,77 руб., к вычету принято 32 935 188,32 руб.; по счету - фактуре от 30.09.2015 N 700 на сумму 72 921 978,25 руб., в т.ч. НДС -11 123 691,60 руб., к вычету принято 8 123 474,34 руб.

Всего за 3 квартал 2015 года АО "ДСК" приняло к налоговому вычету НДС по электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, в общей сумме 74 454 430,18 руб. из предъявленных 120 398 095,13 руб.

Между АО "ДСК", именуемым в дальнейшем "Исполнитель", и ПАО "ДЭСК", именуемым в дальнейшем "Заказчик", заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 19.05.2015 N 2/ДСК.

Предметом договора согласно п. 2.1 является оказание Исполнителем Заказчику услуг по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю.

Пунктом 2.2. вышеназванного договора предусмотрено, что Заказчик обязуется приобретать электроэнергию для компенсации потерь Исполнителя согласно Приложению N 9 к настоящему договору, а Исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях раздела 5 настоящего договора.

В соответствии с указанным договором общество, как Исполнитель, оказывало ПАО "ДЭСК" (Заказчику) услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности и (или) ином установленном законом основании, а Заказчик оплачивал услуги Исполнителя в соответствии с договором.

В порядке, установленном разделом 5 договора, общество оплачивало ПАО "ДЭСК" электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.

Обязанность заключения такого договора определена Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) и подзаконными актами в области электроэнергетики, которые приняты во исполнение указанного закона.

Пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил).

При этом положения указанных Правил не выделяют каких-либо отдельных видов потерь, которые должна компенсировать сетевая организация, указывая на обязанность компенсировать весь объем фактических потерь в сети.

Пунктом 5.2. договора от 19.05.2015 N 2/ДСК определено, что стоимость электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 9 к договору. Пунктом 7 приложения N 9 к договору установлен порядок расчета объема потерь электроэнергии, в соответствии с которым объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях Исполнителя определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных Потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя, в смежные сетевые организации.

Спорная электроэнергия является технологическими потерями, в производственном процессе - при выполнении услуг, по передаче электроэнергии потребителям.

Тот факт, что спорные потери возникают в процессе транспортировки электрической энергии по сетям предприятия, не оспаривается инспекцией.

Потери при транспортировке электроэнергии являются технологическими потерями в производственном процессе (при выполнении услуг по передаче электроэнергии потребителям.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2007 N 10963/06, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2007 N 9893/07).

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, пунктом 13 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах РФ для проведения налоговой проверки, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", далее - постановление N 53).

В соответствии с частью 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им сетях.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии, в целях компенсации потерь, в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

В рассматриваемом случае на сетевую организацию (АО "ДСК"), оказывающую услуги (ПАО "ДЭСК") по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, законом возложена обязанность по компенсации энергоснабжающей организации потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче.

Согласно пункту 3 Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии, при ее передаче по электрическим сетям" технологические потери электроэнергии, при ее передаче по электрическим сетям территориальных сетевых организаций, федеральной сетевой компании и магистральных сетевых компаний, включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии, в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Порядок определения объема и расчета стоимости фактических потерь электрической энергии в спорный налогооблагаемый период установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - постановление N 530, Правила), постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее - постановление N 861).

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил, утвержденных постановлением N 530, объем потерь электрической энергии за расчетный период определяется на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

В нарушение указанных норм АО "ДСК" не представило достоверный расчет сумм потерь в сетях, возникающих при транспортировке электроэнергии, и сумм компенсации.

Согласно протоколу разногласий к акту расчета стоимости электроэнергии, приобретенной исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях по договору от 19.05.2015 N 2/ДСК, имеются разногласия по стоимости электроэнергии, приобретаемой по нерегулируемым ценам, в отношении величин превышения фактических объемов потерь, учтенных в сводном прогнозном балансе без НДС: за июль 2015 года на 11 557,70 тыс. кВтч, на сумму 16 305 610,78 руб.; за август 2015 года на 14 210,70 тыс. кВтч, на сумму 20 902 636,43 руб.; за сентябрь 2015 года на 13 044,20 тыс. кВтч, на сумму 16 667 873,65 руб.

То есть акты расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, за июль-август 2015 года не согласованы ПАО "ДЭСК" и АО "ДСК". На них имеются отметки общества о том, что часть объемов оно оспаривает. При этом доказательства того, что общество сообщило контрагенту о своем несогласии с расчетом и стороны исследовали первичные документы и устранили противоречия в расчетах, не представлены. Также обществом не представлены сведения о расшифровке вида потерь. В обоснование понесенных расходов общество не представило достоверный расчет сумм потерь электроэнергии в сетях, возникающих при транспортировке электроэнергии, а также показания приборов учета электроэнергии, подтверждающие фактический объем переданной электроэнергии, где сравнив данные по точкам передачи, можно было определить фактический объем потерь электроэнергии. Также общества не понесло реальных затрат на оплату начисленных сумм компенсации потерь электроэнергии в сетях. Товар (электроэнергии) оприходован обществом не в полном объеме, а в отдельной части, в то время как счета - фактуры ПАО "ДЭСК" выставлены на полный объем. Объем потерь указан произвольно, без ссылок на приборы учета.

На общество, являющееся сетевой организацией, оказывающей услуги ПАО "ДЭСК" по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, законом возложена обязанность по компенсации энергоснабжающей организации потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии, в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В силу технологических особенностей, процесса транспортировки электрической энергии до конечных потребителей в ходе ее транспортировки, часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях электрическая энергия относится к нормативным потерям энергоснабжающей организации.

Из оспариваемых решений следует, что общество покупает у ПАО "ДЭСК" электрическую энергию в целях компенсации технологических потерь, возникающих в процессе ее транспортировки.

Общество за услуги по передаче электроэнергии получает выручку и в то же время производит затраты, превышающие доходы от передачи электроэнергии. Налоговая выгода от такой экономической деятельности - заявленный к возмещению из бюджета НДС, тогда как общество не понесло реальных затрат на оплату начисленных сумм компенсации стоимости электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях поставщиком.

При передаче электрической энергии в каждом элементе электрической сети возникают потери. Фактические (отчетные) потери электроэнергии определяют как разность электроэнергии, поступившей в сеть, и электроэнергии, отпущенной из сети потребителям. Эти потери включают в себя составляющие различной природы: потери в элементах сети, имеющие чисто физический характер; расход электроэнергии на работу оборудования, установленного на подстанциях и обеспечивающего передачу электроэнергии; погрешности фиксации электроэнергии приборами ее учета; хищения электроэнергии, неоплата или неполная оплата показаний счетчиков и т.п.

Разделение потерь на составляющие проводится по разным критериям: характеру потерь (постоянные, переменные), классам напряжения, группам элементов, производственным подразделениями и т.д., количественные значения фактических потерь разделяются на четыре составляющие:

1)технические потери электроэнергии обусловленные, физическими процессами в проводах и электрооборудовании, происходящими при передаче электроэнергии по электрическим сетям;

2) расход электроэнергии на собственные нужды подстанций, необходимый для обеспечения работы технологического оборудования подстанций и жизнедеятельности обслуживающего персонала, определяемый по показаниям счетчиков, установленных на трансформаторах собственных нужд подстанций;

3) потери электроэнергии, обусловленные инструментальными погрешностями их измерения (инструментальные потери);

4) коммерческие потери, обусловленные хищениями электроэнергии, несоответствием показаний счетчиков оплате за электроэнергию бытовыми потребителями и другими причинами в сфере организации контроля за потреблением энергии.

Три первые составляющие структуры потерь обусловлены технологическими потребностями процесса передачи электроэнергии по сетям и инструментального учета ее поступления и отпуска (технологические потери).

Четвертая составляющая - коммерческие потери - представляет собой воздействие "человеческого фактора" и включает в себя все его проявления: сознательные хищения электроэнергии некоторыми абонентами с помощью изменения показаний счетчиков, неоплату или неполную оплату показаний счетчиков и т.п.

Сумму технических потерь, расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и коммерческих потерь можно назвать физическими потерями электроэнергии. Эти составляющие действительно связаны с физикой распределения энергии по сети. При этом первые две составляющие физических потерь относятся к технологии передачи электроэнергии по сетям, а третья - к технологии контроля количества переданной электроэнергии.

Экономика определяет потери как часть электроэнергии, на которую ее зарегистрированный полезный отпуск потребителям оказался меньше электроэнергии, произведенной на своих электростанциях и закупленной у других ее производителей. При этом зарегистрированный полезный отпуск электроэнергии здесь не только та его часть, денежные средства за которую действительно поступили на расчетный счет энергоснабжающей организации, но и та, на которую выставлены счета, т.е. потребление энергии зафиксировано.

Технические потери электроэнергии состоят их следующих составляющих: -нагрузочные потери в оборудовании подстанций. К ним относятся потери в линиях и силовых трансформаторах, а также потери в измерительных трансформаторах тока, высокочастотных заградителях (ВЗ) ВЧ - связи и токоограничивающих реакторах.

Все эти элементы включаются в "рассечку" линии, то есть последовательно, поэтому потери в них зависят от протекающей через них мощности; потери холостого хода, включающие потери в электроэнергии в силовых трансформаторах, компенсирующих устройствах (КУ), трансформаторах напряжения, счетчиках и устройствах присоединения ВЧ-связи, а также потери в изоляции кабельных линий; климатические потери, включающие в себя два вида потерь: потери на корону и потери из-за токов утечки по изоляторам ВЛ и подстанций. Оба вида зависят от погодных условий.

В обоснование понесенных расходов обществом ни по одному из налоговых периодов не представлен расчет структуры потерь электроэнергии в сетях при ее передаче.

Заключая договор с ПАО "ДЭСК" на передачу электрической энергии и компенсации потерь в сетях, общество изначально ставит себя в невыгодное положение.

Приобретение электрической энергии в целях компенсации потерь превышает количество электрической энергии, переданной по своим сетям конечным потребителям и сетевым компаниям. Общество, получая вознаграждение за передачу электроэнергии, получает выручку от оказанных услуг и начисляет НДС к реализации, заявляет к вычету суммы НДС с компенсации потерь, возмещаемых ПАО "ДЭСК", которая превышает суммы дохода от реализации, в результате чего общество заявляет значительные суммы к возмещению из бюджета.

Как установлено инспекцией, налоговая нагрузка у общества за 9 месяцев 2015 года при реализации 610 063 тыс. руб. и внереализационных доходах 559,1 тыс. руб., сумма убытка составляет 375 685,1 тыс. руб. В представленной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2015 год сумма дохода указана 1 312 747 381 руб., сумма внереализационного дохода - 1 346 658 руб., расходы - 2 573 805 787 руб., внереализационные расходы - 2 239 190 руб., убыток 1 261 950 938 руб., а за 1 квартал 2016 года сумма дохода указана в размере 732 178 457 руб., сумма внереализационного дохода - 328 911 руб., расходы - 1 423 068 075 руб., внереализационные расходы - 977 656 руб., убыток - 691 538 руб.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводами налогового органа о том, что обществом необоснованно принята к вычету сумма НДС по счетам - фактурам, предъявленным ПАО "МРСК Северного Кавказа" по аренде сетевого имущества на сумму 25 269 909, 40 руб. - что противоречит действующему законодательству - отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ, счет-фактура является документом, на основании которого фирма-покупатель может принять к вычету суммы НДС по товарам, работам, услугам или имущественным правам, предъявленные ей продавцом.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав, сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Обязанность, подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, первичной документацией, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2007 г. N 10963/06, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2007 г. N 9893/07).

Согласно анализу производственной и финансово-хозяйственной деятельности общества общество не отвечает признакам статьи 50 ГК РФ, поскольку деятельность общества является убыточной, соответственно налог на прибыль в бюджет не уплачивается, доходы организация получает за счет возмещения НДС.

За услуги по передаче электроэнергии для ПАО "ДЭСК" общество получает выручку от оказанных услуг по передаче и в то же время принимает расходы по компенсации потерь для этой же организации в сумме, превышающей доходы от основной деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 50 ГК РФ любая коммерческая организация в качестве основной цели своей деятельности определяет извлечение прибыли. Сделки любой добросовестной коммерческой организации должны иметь своей целью не уклонение от налогообложения, путем создания для этого видимости правовых оснований, а получение реальной прибыли в результате осуществления хозяйственных операций.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 9 постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Результаты деятельности общества противоречат экономической сущности как субъекта гражданских правоотношений, деятельность которого направлена на извлечение прибыли, а налоговая выгода от экономической деятельности за проверяемый период (3 квартал 2015 года) - это исключительно заявленный к возмещению из бюджета НДС.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий общества по возмещению НДС из бюджета, так как из показателей финансово - хозяйственной деятельности за проверенные периоды общество имеет постоянный убыток, доходы составляют суммы НДС, заявленные к возмещению, главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, что применительно к пункту 9 постановления N 53 свидетельствует о стремлении общества к получению необоснованной налоговой выгоды, в признании которой по указанным взаимоотношениям суд отказывает.

Общество, заключив с ПАО "ДЭСК" договор по осуществлению своей основной деятельности на таких условиях (полной компенсации потерь электроэнергии в сетях), не имея своих собственных электрических сетей, и, соответственно, вынужденное их арендовать (то есть нести дополнительные расходы), осуществляет свою деятельность с изначально предопределенными убытками и единственной целью заключенной сделки является получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

В обоснование правомерности действий общества по применению налоговых вычетов по НДС с аренды имущества общество указывает, что ими представлены все документы, подтверждающие правомерность принятия налоговых вычетов, предусмотренных статьей 172 НК РФ. Указывает, что фактически использует данное имущество в производственной деятельности и арендодатель ПАО "МРСК Северного Кавказа" начисляет и уплачивает налоги.

Между ПАО "МРСК Северного Кавказа (арендодатель) и обществом (арендатор) заключен договор аренды имущества от 12.05.2015 N 116/2015, согласно которому в целях осуществления деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии (мощностей) потребителям и технологическому присоединению энергопринимающих устройств заявителей к электрическим сетям в аренду передается имущество согласно Приложению N 1 к договору (здания, сооружения, линии электропередачи, трансформаторы, транспортные средства и другое оборудование, и входящие в его состав различные основные средства, инвентарь).

Общество приняло к налоговому вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным в его адрес ПАО "МРСК Северного Кавказа" за аренду имущества по договору N 116/2015 от 12.05.2015 по счету-фактуре N 0000803/06 от 31.07.2015 в сумме 8 423 303,64 руб., по счету-фактуре N 0000878/06 от 31.08.2015 в сумме 8 423 302,8 руб., по счету - фактуре N 000913/06 от 30.09.2015 в сумме 8 423 302,8 руб. (всего 25 269 909,4 руб.).

ПАО "МРСК Северного Кавказа" является единственным учредителем и управляющей организацией согласно договору N 269/2015 от 14.08.2015 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества и обладает функциями прямого управления обществом.

Генеральный директор ПАО "МРСК Северного Кавказа" согласно названному договору выступает в роли единоличного исполнительного органа общества.

ПАО "ДЭСК" с 1 июля 2008 года входит в состав ОАО "Холдинг МРСК", который создан в результате реорганизации в форме выделения из ОАО РАО "ЕЭС России" и является его дочерним акционерным обществом (51% от уставного капитала принадлежит ОАО "Холдинг МРСК").

Единоличным исполнительным органом ПАО "ДЭСК" также является ОАО " МРСК Северного Кавказа" (решение внеочередного общего собрания акционеров общества от 25.09.2006, протокол N 4, договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ПАО "ДЭСК" 108-09\2006 от 29.09.2006).

В данном случае передача единственным учредителем - ПАО "МРСК Северного Кавказа" со 100% долей уставного капитала в аренду принадлежащего ему на праве собственности имущества на возмездной основе (зданий, сооружений для целей исполнения функций по передаче электроэнергии) учрежденному им юридическому лицу - АО "ДСК" не обусловлена разумными экономическими или иными причинами (целям делового характера), что в силу разъяснений, содержащихся в постановлении N 53, является основанием для признания судом налоговой выгоды необоснованной.

Правовая позиция суда согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях N 308-КГ14-3952 от 28.01.2015, N 308-КГ14-4128 от 26.01.2015.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что деятельность общества, как сетевой организации по оказанию услуг по передаче электроэнергии, осуществлялась посредством взаимоотношений общества с взаимозависимыми и аффилированными лицами, в том числе в рамках аренды сетевого оборудования и оказания услуг по передаче электроэнергии, и указанная деятельность не связана с намерением общества получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, а направлена исключительно на получение налоговой выгоды в виде возмещения НДС.

Учитывая изложенное, а также установленные в ходе рассмотрения спора обстоятельства, свидетельствующие о превышении объема сверхнормативных потерь электроэнергии над объемом электроэнергии, переданным по электрическим сетям общества, принимая во внимание отсутствие доказательств, что объем сверхнормативных потерь электроэнергии, заявленных обществом, соответствует действительном объему потерь электроэнергии применительно к общему объему, переданному по электросетям общества, который в силу действующего законодательства общество обязано было компенсировать заказчику, руководствуясь положениями статей 169,171,172 НК РФ, правовыми позициями, содержащимися в постановлении N 53, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у общества отсутствуют основания для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку спорные хозяйственные операции были учтены обществом для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Довод апелляционной жалобы о том, что операции реализации электроэнергии в целях компенсации потерь носят реальный характер и связаны с осуществлением производственной деятельности, а потому общество имеет право на налоговый вычет, отклоняется. В деле нет доказательств определения объема потерь в установленном порядке.

Довод апелляционной жалобы о том, что расходы по аренде имущества, используемого в производственной деятельности, общество имеет право на налоговый вычет, отклоняется. Судом правильно установлена взаимозависимость организаций, создавших схему деятельности, при которой общество является заведомо убыточным, а целью является получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции правильно указал, что нет оснований для признания оспариваемых решений инспекции незаконными и их отмены.

Согласно пункту 1 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование может быть передано руководителю организации (ее законному или уполномоченному представителю) или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку, направлено по почте заказным письмом или передано в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи. В случае направления указанного требования по почте заказным письмом оно считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма (пункт 6 статьи 69 НК РФ).

По смыслу пунктов 1 и 2 статьи 70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Довод апелляционной жалобы о том, что инспекцией решение от 12.05.2016 N 30809 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и решение от 12.05.2016 N 291 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, изначально были направлены по почте 19.05.2016 заказным письмом с уведомлением, свидетельствующим о дате получения обществом решений - отклоняется.

Из содержания пункта 9 статьи 101 НК РФ следует, что вынесенное по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки решение в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем). В случае, если указанное решение невозможно вручить или передать иным способом, свидетельствующим о дате его получения, оно направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления решения по почте заказным письмом датой его вручения считается шестой день со дня отправки заказного письма.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки инспекцией вынесены решения от 12.05.2016 N 30809 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 291 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению.

В адрес общества направлено требование об уплате налога, пени, штрафа от 08.07.2016 N 321743.

Оспаривая требование об уплате налога, пени, штрафа, общество ссылается на то, что в нарушение пункта 9 статьи 101 НК РФ принятые решения направлены инспекцией по почте не приняв меры по их вручению под расписку, лично или иным способом. Получив указанные решения 02.06.2016, общество в пределах месячного срока (01.07.2016) подало апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Республике Дагестан. Несмотря на подачу апелляционной жалобы инспекция на основании не вступившего в законную силу решения от 12.05.2016 N 30809 направила обществу требование об уплате налога, пени, штрафа от 08.07.2016 N 321743.

Материалами дела подтверждается, что в данном случае решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.05.2016 N 30809 направлено в адрес общества по почте заказным письмом 19.05.2016 и с учетом положений пункта 9 статьи 101 НК РФ считается врученным адресату на шестой день со дня отправки, то есть 26.05.2016 и вступило в законную силу 27.06.2016.

Соответственно требование об уплате налога, пени, штрафа от 08.07.2016 N 321743 выставлено инспекцией с соблюдением вышеуказанных требований НК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что срок для вступления в законную силу решения инспекции следует исчислять с момента фактического получения решения налогоплательщиком, а не с момента истечения шести дней со дня направления заказного письма - отклоняется, поскольку противоречит требованиям пункта 9 статьи 101 НК РФ.

Иные основания для признания оспариваемого требования об уплате налога, пени, штрафа общество в своем заявлении не указало.

Кроме того, из материалов дела (протокол рассмотрения от 12.05.2016 N 02-13/43) следует, что материалы налоговой проверки рассмотрены и оспариваемые решения приняты в присутствии представителей общества Айдамирова Ш.А. и Мовсисян А.И., которые знали о принятых решениях и о сроках их получения, однако налогоплательщик для получения решений в налоговый орган не явился.

Жалоба общества рассмотрена управлением не как апелляционная жалоба, а как жалоба на вступившие в законную силу решения инспекции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в удовлетворении требований общества к инспекции следует отказать в полном объеме.

Суд первой инстанции правильно указал, что в удовлетворении требований общества к Управлению ФНС России по Республике Дагестан также следует отказать как предъявленных к ненадлежащему ответчику, поскольку управление оспариваемые решения не принимало, требование об уплате налога, пени, штрафа в адрес общества не направляло.

При подаче апелляционной жалобы обществу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения дела по существу.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с общества в доход федерального бюджета следует взыскать 1500 рублей государственной пошлины.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 03 марта 2016 года по делу N А15-4434/2015.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 декабря 2016 года по делу N А15-4524/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Дагестанская сетевая компания" ИНН - 26328000485, ОГРН - 1112651005037 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников