Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2017 г. N 15АП-1811/17

город Ростов-на-Дону

18 марта 2017 г.

дело N А32-39787/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Ким С.С., паспорт, доверенность от 06.02.2017;

от Департамента строительства Краснодарского края: представитель Дареев Д.Н., паспорт, доверенность от 02.08.2016;

от государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края": представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 26.12.2016 по делу N А32-39787/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" (ИНН 2309104464 ОГРН 1072309013050) к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края" (ИНН 2310068690 ОГРН 1022301609307), Департаменту строительства Краснодарского края о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к государственному казенному учреждению "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - учреждение) о взыскании задолженности в размере 10 391 240 руб. (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 5, л.д. 19-22)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту от 21.07.2014 N 89-14-ЕП.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 февраля 2016 года к участию в деле в качестве соответчика привлечен Департамент строительства Краснодарского края (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2016 в удовлетворении исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" в доход Федерального бюджета Российской Федерации взыскана государственная пошлина в размере 74 956 руб.

Суд указал на то, что в отсутствие заключенного в установленном порядке договора на выполнение дополнительных работ денежные средства на сумму дополнительно выполненных работ не подлежат взысканию.

Общество с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, иск удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что в процессе выполнения обязательств по контракту возникла необходимость в проведении работ, не нашедших своего отражения в проектно-сметной документации, но которые были необходимыми для дальнейшего исполнения контракта. Общество неоднократно уведомляло заказчика о последствиях невыполнения данных работ, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела письма. В свою очередь заказчик не возражал против проведения работ, не ссылался на отсутствие необходимости в их проведении неиспользование результата в своих потребительских целях.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент строительства Краснодарского края просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель департамента возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Учреждение извещено надлежащим образом, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "НВП "Охрана и строительство" (подрядчик) заключили государственный контракт N 89-14-ЕП от 21.07.2014 (т. 1, л.д. 9-28), по условиям которого общество приняло на себя обязательства в установленные контрактом сроки и в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией выполнить подрядные работы, в том числе: строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию Объекта: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" (дополнительные работы 2) в сроки, установленные Графиком производства строительно-монтажных работ (Приложение N 3 к Контракту), а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их.

Согласно пункту 2.1 контракта, стоимость работ составляет 45 958 091,81 руб.

Срок выполнения работ согласно пункту 3.1 контракта определен сторонами с даты заключения контракта по 20 декабря 2014 года.

В соответствии пунктом 2.1.5 цена контракта может быть изменена по предложению заказчика при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10% или уменьшении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены работы, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены работ.

29 декабря 2014 года стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к государственному контракту N 89-14-ЕП на выполнение подрядных работ для государственных нужд, в соответствии с которым стоимость выполнения работ составила 48 253 069,24 руб. и срок выполнения работ продлили до 31 декабря 2014 года (т. 1, л.д. 124-129).

В соответствии с пунктом 6.27 контракта в обязанности подрядчика входит своевременно предоставлять заказчику достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, либо препятствующих исполнению контракта в срок.

Как указано в исковом заявлении, в процессе выполнения обязательств по контракту возникла необходимость в проведении работ, не нашедших своего отражения в проектно-сметной документации, но которые были необходимыми для дальнейшего исполнения контракта, не терпящие отлагательства, более того, как указано в иске, выполнение данных работ направлено на защиту охраняемого публичного интереса.

Общество указывает на то, что при проведении вышеуказанных работ уведомляло заказчика о необходимости выполнение данных работ, а также о последствиях не выполнения данных работ, которые, в случае невыполнения понесут за собой ущерб и сделают выполнения обязательств по контракту невозможным, а также об объеме и стоимости проведения данных работ, что подтверждается письмами N 30 от 01.08.2014, N 31 от 01.08.2014, N 32 от 01.08.2014, N 33 от 04.08.2014, N 34 от 04.08.2014, N 35 от 04.08.2014 (т. 1, л.д. 132-151).

Истец в адрес ответчика направил письмо от 29.12.2014 N 51 (т. 1, л.д. 152, 153), в котором просит принять и оплатить работы (на сумму 10 391 240 руб.), не учтенные в государственном контракте, о необходимости выполнения которых сообщалось в письмах августа 2014 года.

В ответ на вышеуказанное письмо учреждение сообщило истцу (письмо от 31.12.2014 N 2922 - т. 1, л.д. 154-155), что дополнительным соглашением N 2 от 29.12.2014 сторонами изменен объем и стоимость выполненных работ. В представленных в качестве приложения к письму формах КС-2, работы, предусмотренные контрактом, или дополнительным соглашением N 2 отсутствуют. Объем работ и стоимость, указанная в формах КС-2, КС-3 не может быть принята и оплачена, поскольку противоречит законодательству РФ.

Невыполнение, по мнению истца, ответчиком обязательств по договору явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору строительного подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Из пункта 1 статьи 746 Кодекса следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии со статьей 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Таким образом, в силу указанных норм права при заключении контракта стороны обязательно должны предусмотреть цену контракта, представляющую собой стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ по контракту. Данная цена контракта является твердой на весь срок исполнения контракта. Возможность изменения сторонами условия о цене контракта при заключении контракта, а также в ходе его исполнения законом не предусмотрена, за исключением отдельных случаев, прямо названных в законе.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По смыслу названных норм права, подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что проведение дополнительных работ было согласовано в установленном законом порядке (контракт на дополнительные объемы работ или дополнительное соглашение к контракту об изменении цены стороны не подписали).

Бремя доказывания необходимости немедленных действий в интересах заказчика возложено на подрядчика. Критерием отнесения дополнительных работ к необходимым является не их необходимость в целом для достижения цели договора, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, либо создавало угрозу жизни и здоровью людей.

Истец, осуществляя работы без государственного контракта, не мог не знать о том, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств. Таким образом, в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение дополнительных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.07.2015 по делу N А77-1017/2014, от 08.10.2015 по делу N А53-8301/2013, от 29.02.2016 по делу N А32-20127/2014).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015) по гражданским делам, согласно которой в силу пункта 4 статьи 1109 Кодекса не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта. Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм закона (статья 10 Кодекса).

В соответствии со статьей 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" размещение заказа у единственного поставщика возможно в случаях, когда проведение предусмотренных законом конкурсных процедур было нецелесообразно в силу значительных временных затрат. К таким случаям могут быть отнесены закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в неотложной форме. Обстоятельствами, свидетельствующими о невозможности в конкретной ситуации заключить государственный или муниципальный контракт в установленном порядке, являются также случаи, в которых поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг являются обязательными для соответствующего исполнителя вне зависимости от волеизъявления сторон правоотношения, в связи с чем он не мог отказаться от выполнения данных действий даже в отсутствие государственного (муниципального) контракта или истечения срока его действия.

Проведенной по делу судебной экспертизой (заключение эксперта ООО "Агентство независимых экспертиз и консалтинга" N 24-2016/ст (т. 4, л.д. 15-161)) установлено, что объемы выполненных строительно-монтажных работ соответствуют составу и условиям контракта, стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" составляет 45 517 374 руб. 71 коп.

Объемы дополнительно выполненных работ ООО "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" подтверждаются экспертом и соответствуют расчетным объемам, указанным в Ведомостях объемов работ N 1, N2, N3, N 4, N5, N 6, N 7, N 8, N 9, N 10, N 11, составленными и подписанными представителями Заказчика ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (Смотри - том 1 (дополнительно представленный материал, стр. 81-106) и исследование в разделе 2.

Стоимость строительно-монтажных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" на объекте "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе", которые не вошли в условия государственного контракта от 21.07.2014 N 89-14-ЕП составляет 10 391 240 рублей.

Объемы дополнительных ремонтных, строительно-монтажных работ, пуско-наладочных и других специализированных работ выполнены подрядчиком обществом с ограниченной ответственностью "Негосударственное Вневедомственное Предприятие "Охрана и строительство" и соответствуют объемам, указанным в Ведомостях дополнительных объемов работ N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9, N 10, N 11, которые подтверждены и подписаны от Заказчика ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" главным специалистом строительного контроля за объектами социальной инфраструктуры, физической культуры и спорта О.В. Лукьяновым и начальником отдела строительного контроля за объектами социальной инфраструктуры, физической культуры и спорта В.Н. Хаджимити.

Определенный дополнительный объем работ необходимо было выполнить по устранению дефектов и разрушений на объекте в результате приостановки строительства на продолжительное время без его консервации.

Без выполнения указанных дополнительных работ был бы не возможен ввод объекта в эксплуатацию, его стабильная и безопасная эксплуатация. А также невыполнение данных работ могло привести к гибели или повреждению объекта судебной экспертизы.

Однако, из заключения эксперта и иных материалов дела не следует необходимость выполнения указанных дополнительных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, а также их необходимый и обязательный для ответчика характер, не позволяющий ему воздержаться от выполнения данных действий даже в отсутствие государственного контракта. Более того, предшествующие отношения сторон подтверждают, что при выявлении необходимости корректировки проекта и выполнения дополнительных видов работ сторонами соблюдались процедуры предусмотренные Законом N 44-ФЗ. В связи с изложенным, отклоняются доводы истца о необходимости выполнения спорных работ ввиду сложившихся между сторонами длящихся правоотношений и социальной значимости работ.

Доводы жалобы не опровергают указанные выводы суда, основаны на переоценке фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, в связи с чем, не принимаются судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2016 по делу N А32-39787/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев