Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2017 г. N 09АП-7901/17

г. Москва

22 марта 2017 г.

Дело N А40-3199/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Поташовой Ж.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4, ПАО "МРСК Сибири"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2016 по делу N А40-3199/16, принятое судьей М.В. Лариным (107-22)

по заявлению ПАО "МРСК Сибири"

к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения в части,

при участии:

от заявителя:	Рябков М.В. по дов. N 00/499 от 24.12.2015;
от ответчика:	Сафонова А.В, по дов. N 04-13/16598.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МРСК Сибири" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 08.06.2015 N 03-1-28/1/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение), которым начислены налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, транспортный налог, НДФЛ, пени и штрафы на общую сумму 326 508 041 р. по следующим эпизодам (пунктам мотивировочной части решения):

* пункт 1.1 - начислен налог на прибыль организаций в размере 99 008 р., в связи с завышением расходов на амортизационные отчисления из-за вопроса об отнесении основных средств (волоконно-оптических линий связи) к амортизационной группе (статья 258 Налогового кодекса Российской Федерации, далее - НК РФ);

* пункт 1.2 - начислен налог на прибыль организаций в размере 28 979 р., в связи с завышением расходов на оплату труда из-за вопроса об отнесении к таким расходам выплаченных работникам премий за участие в конкурсе профессионального мастерства (статья 255 НК РФ);

* пункт 1.5 - начислен налог на прибыль организаций в размере 475 450 р., в связи с завышением расходов на сумму неосновательного обогащения признанные по решениям суда (статья 265 НК РФ);

* пункт 1.7 - начислен налог на прибыль организаций в размере 311 р., в связи с включением в состав расходов списанной за счет резерва по сомнительным долгам государственной пошлины на основании акта судебного пристава-исполнителя (статьи 266 НК РФ);

* пункт 1.8 - начислен налог на прибыль организаций в размере 36 007 340 р., в связи с включением в состав расходов убытков полученных в результате уступки прав требования новому кредитору, с необходимостью оценки обоснованности или необоснованности налоговой выгоды при совершении этих операций (статья 279 НК РФ);

* пункт 1.9 - начислен налог на прибыль организаций в размере 220 309 914 р., в связи с включением в состав расходов затрат на проведение работ по мобилизационной подготовке, включая содержание мощностей и объектов, необходимых для выполнения мобилизационного плана, из-за вопроса о наличии документов подтверждающих затраты, а также мобилизационного плана и задания, в рамках которого эти затраты были понесены (статьи 265, 283 НК РФ);

* пункты 2.1 - 2.6 - начислен налог на имущество организаций в размере 134 158 р. по ряду объектов основных средств (волоконно-оптических линий связи), по которым в пункте 1.1 сделан вывод о неверном определении налогоплательщиком амортизационной группы для данных объектов;

* пункт 2.7 - начислен налог на имущество организаций в размере 1 366 641 р., в связи с применением льготы по налогу в отношении объектов, связанных с электроэнергетикой, из-за вопроса о связи спорных объектов с линиями электропередач (статья 381 НК РФ);

* начислен транспортный налог в размере 13 364 р., в связи с занижением базы в виду не учетом транспортных средств, которые по данным налогоплательщика были утилизированы;

* начислены пени по НДФЛ и штраф в размере 20 009 р. в связи с нарушением срока уплаты налога удержанного и работников (статья 123 НК РФ).

Определением от 01.04.2016 из данного дела на основании статьи 130 АПК РФ было выделено в отдельное производство требование о признании недействительным решения от 08.06.2015 N 03-1-28/1/13 в части начислений по налогу на прибыль организаций в размере 220 309 914 р., соответствующих пеней и штрафа по пункту 1.9, связанного с расходами на проведение работ по мобилизационной подготовке.

Заявитель после выделения из дела отдельного требования о признании недействительным решения от 08.06.2015 N 03-1-28/1/13 в части начислений по пункту 1.9 изменил предмет иска в порядке статьи 49 АПК РФ, в результате чего, оспаривает решение в следующей части:

- пункт 1.1 в части начислений по налогу на прибыль организаций в размере 99 008 р., соответствующих пеней и штрафа;

* пункт 1.5 в части начислений по налогу на прибыль организаций в размере 475 450 р., соответствующих пеней и штрафа;

* пункт 1.7 в части начислений по налогу на прибыль организаций в размере 311 р., соответствующих пеней и штрафа;

* пункт 1.8 в части начислений по налогу на прибыль организаций в размере 36 007 340 р., соответствующих пеней и штрафа;

* пункты 2.1 - 2.6 в части начислений по налогу на имущество организаций в размере 134 158 р., соответствующих пеней и штрафа;

- пункт 4 в части начисления штрафа по НДФЛ в размере 19 054 р.

Решением от 30.12.2016 Арбитражный суд города Москвы признал недействительным вынесенное МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщика N 4 в отношении ПАО "МРСК Сибири" решение от 08.06.2015 N 03-1-28/1/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций по пунктам 1.5, 1.7, 1.8 в размере 36 483 101 руб., соответствующих пеней и штрафа, как несоответствующее НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал. Взыскал с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщика N 4 в пользу ПАО "МРСК Сибири" уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 руб. и судебные расходы на почтовые отправления в размере 82,29 руб.

Не согласившись с решением суда, МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части эпизода по пункту 1.8, а также соответствующих сумм штрафа и пени, начисленных по данному пункту решения и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Не согласившись с решением суда, ПАО "МРСК Сибири" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части эпизодов по пунктам 1.1, 2.1-2.6, а также соответствующих сумм штрафа и пени, начисленных по данным пунктам решения и принять по делу новый судебный об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы общества не согласилось, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы ПАО "МРСК Сибири" - отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы заинтересованного лица не согласился, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. С доводами апелляционной жалобы МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 не согласился.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. С доводами апелляционной жалобы ПАО "МРСК Сибири" не согласился.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 30.06.2012. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 24.02.2015 N 03-1-28/06, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 08.06.2015 N 03-1-28/1/13, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций, налогу на имущество организаций, транспортному налогу, НДФЛ в общем размере 258 639 551 р., пени в общей сумме 16 411 580 р., штрафы по статьям 122, 123 НК РФ в общем размере 51 726 161 р., с предложением уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 06.05.2016 N СА-4-9/8126@ оспариваемое решение инспекции отменено в части пункта 1.2 (расходы на премии по налогу на прибыль организаций), пункта 2.7 (льгота по налогу на имущество организаций), пункта 3.1 (транспортный налог), с перерасчетом соответствующих пеней и штрафов, в остальной части решение оставлено без изменения и утверждено (заявление направлено в суд 13.01.2016).

Заявитель, с учетом изменения предмета иска, оспаривает решение в части пунктов 1.1, 1.5,1.7, 1.8, 2.1-2.6 и штрафа по пункту 4.

По пункту 1.1 (налог на прибыль организаций) и пунктам 2.1 - 2.6 (налог на имущество организаций).

Налоговый орган по данным пунктам установил, что общество:

* в нарушение подпункта 3 пункта 2 статьи 253, пунктов 1, 3 статьи 258 НК РФ завысило расходы на сумму начисленной амортизации в 2011 - 2012 годах в отношении объектов основных средств: "Волоконно-оптическая линия связи" филиалов "Алтайэнерго", "Красноярскэнерго", "Кузбассэнерго - РЭС", "Омскэнерго", "Читаэнерго", "Хакасэнерго" (объекты ВОЛС), в связи с неверным определением амортизационной группы и срока полезного использования в отношении указанных объектов, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 99 008 р.;

* в нарушение пункта 1 статьи 374 НК РФ занизило среднегодовую стоимость указанных выше объектов основных средств (объектов ВОЛС) за 2011 - 2012 годы, в связи с неверным расчетом сумм амортизационных отчислений в виду неверного определения амортизационной группы и сроков полезного использования в отношении указанных объектов, что привело к неуплате налога на имущество организаций в размере 134 158 р.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Спорным объектам основных средств (объекты ВОЛС) при принятии на учет были присвоен код ОКОФ (Общероссийский классификатор основных фондов, утвержденный Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359) 14 3222040 "Системы связи оптоволоконные", входящий в класс 14 3222000 "Средства кабельной связи и аппаратура проводной связи оконечная и промежуточная", с отнесением их в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1 "О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" (далее - Постановление N 1) к пятой амортизационной группе (имущество со сроком полезного использования свыше 7 лет до 10 лет включительно).

Заявитель учел спорные объекты ВОЛС по коду 14 3222040 "Системы связи оптоволоконные", поскольку данные объекты, согласно рабочей и технической документации, состоит только из оборудования связи, без самих столбов, являющихся одним из элементов "сооружения", которое (оборудование) крепилось на уже имеющиеся столбы, относящиеся к ранее установленным объектам "Воздушные линии связи" (ВЛ), являющиеся самостоятельными объектами основных средств, амортизируемыми и учтенными по коду 12 4526080 именно как "сооружение связи".

Инспекция на основании анализа рабочей и технической документации сделала вывод о том, что спорным объектам должен быть присвоен код ОКОФ 12 4526080 "Сооружения связи" (воздушные линии электросвязи, кабельные линии электросвязи, оптоволоконные линии связи, тракт волноводный), подлежащий отнесению в силу Постановления N 1 к шестой амортизационной группе (имущество со сроком полезного использования свыше 10 лет до 15 лет включительно).

В соответствии с пунктом 1 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования, под которыми признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика.

Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 258 НК РФ предусмотрено объединение амортизируемого имущества (основных средств) в 10 амортизационных групп со сроками полезного использования от 1 года до 2 лет по первой группе и свыше 30 лет по десятой группе.

Классификация основных средств, включаемых в определенные амортизационные группы для целей налогового учета и определения срока полезного использования, утверждена на основании пункта 4 статьи 258 НК РФ Постановлением N 1, в котором основные средства, перечисленные в ОКОФ, включены в соответствующие амортизационные группы (от первой до десятой).

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 НК РФ.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 375 НК РФ налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, если иное не предусмотрено статьей 375 НК РФ. При определении налоговой базы как среднегодовой стоимости имущества, признаваемого объектом налогообложения, такое имущество учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Положениями пункта 20 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н установлено, что срок полезного использования объекта основных средств определяется организацией при принятии объекта к бухгалтерскому учету. Пунктом 1 Постановления N 1 утверждена Классификация, которая может использоваться для целей бухгалтерского учета.

По вопросу классификации спорных объектов основных средств.

Сооружениями, согласно разъяснениям ОКОФ, являются инженерно -строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.

Объектом, выступающим как сооружение, является каждое отдельное сооружение со всеми устройствами, составляющими с ним единое целое.

Согласно ОКОФ к сооружениями относятся: законченные функциональные устройства для передачи энергии и информации, такие как линии электропередачи, теплоцентрали, трубопроводы различного назначения, радиорелейные линии, кабельные линии связи, специализированные сооружения систем связи, а также ряд аналогичных объектов со всеми сопутствующими комплексами инженерных сооружений, в том числе: волоконно-оптические линии связи, воздушные линии связи и др. аналогичные объекты.

Воздушным линиям электросвязи на металлических и железобетонных опорах соответствует код ОКОФ 12 4521125, включённый в 6 амортизационную группу.

Соответственно, учитывая указанное выше определение "сооружения", разделение построенных объектов ВОЛС от уже существующих опор, действующих ВЛ или существующей кабельной канализации (далее - КК) не обоснованно, поскольку вне зависимости от того каким образом строились ВОЛС - на опорах действующих ВЛ или существующей КК, эти объекты составляют единое целое и являются сооружением, а не только "элементами сооружения связи", как считает заявитель.

Довод заявителя о необходимости отнесения объектов ВОЛС к подразделу ОКОФ "Машины и оборудование" в виду строительства их на существующих опорах ВЛ и КК судом не принимается, поскольку в силу ОКОФ к машинам и оборудованию относятся устройства, преобразующие энергию, материалы и информацию, в то время как функциональным назначением ВОЛС является не преобразование, а передача энергии и информации на расстояние, что подпадает под определение "сооружения связи".

Суд также учитывает, что в ОКОФ имеется ОКОФ 12 4526080 "Сооружения связи", к которому прямо отнесены оптоволоконные линии связи, то есть именно те объекты, которые созданы налогоплательщиком исходя из их функционального назначения согласно представленной в материалы дела технической документации.

Указанный вывод суда подтверждается представленными заявителем в материалы дела рабочими проектами, согласно которым:

- волоконно-оптические линии связи строились с целью создания линейно- кабельных сооружений корпоративных и технологических сетей связи,

- данные объекты являются именно сооружением, которое создаётся посредством строительства, монтажа,

- строительство ВОЛС при помощи уже существующих опор или канализационных каналов лишь менее затратный способ создания соответствующих линий связи, функциональное назначение которых при этом не меняется.

Учитывая изложенное, судом установлено, что спорные объекты ВОЛС в действительности являются едиными сооружениями связи, вне зависимости от строительства их на существующих опорах ВЛ или новых, которым соответствует код ОКОФ 12 4526080 "Сооружения связи", подлежащими отнесению к 6 амортизационной группе, в связи с чем, выводы налогового органа о неверном определении срока полезного использования данных объектов, завышения расходов на амортизацию и занижение среднегодовой стоимости объектов, а также неуплата налога на прибыль организаций в размере 99 008 р. и налога на имущество организаций в размере 134 158 р. являются правомерными, начисления по данному эпизоду в оспариваемом решении обоснованными.

По пункту 1.5 решения.

Налоговым органом по данному эпизоду установлено, что общество в нарушение статьи 252, подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ неправомерно включена в состав внереализационных расходов за 2011 год сумма неосновательного обогащения, подлежащая взысканию с ОАО "МРСК Сибири" по решению Арбитражного суда Кемеровской области от 11.01.2011 по делу N А27-11993/2010 в размере 2 377 252 р., что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 475 450 р.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

В 2009 году ОАО "СКЭК" обратилась в общество с заявлением о выдаче технических условий (ТУ) на создание автоматизированной информационной измерительной системы коммерческого учета электрической энергии (АИИС КУЭ) на объектах филиала "Кузбассэнерго-РЭС" со сроком действия на 1 год.

15.04.2009 заявителем выданы ТУ, пунктом 24 которых предусмотрено обеспечение передачи вновь установленных измерительных трансформаторов тока и напряжения, а также результатов работ, предусмотренных пунктами 2-4 ТУ в филиале "Кузбассэнерго-РЭС" на возмездной основе. При этом объем возмещаемых расходов ОАО "СКЭК" признается равным объему фактически понесенных и документально подтвержденных затрат на приобретение оборудования, выполнение работ подлежащих передаче заявителю.

01.12.2010 по результатам проведения работ ОАО "СКЭК" направил документы, подтверждающие выполнение работ и предоставил соглашение о возмещении понесенных им при поверке измерительных трансформаторов тока и напряжения, установленных на принадлежащих ответчику подстанциях, выполненной в соответствии с ТУ, которое было отклонено ОАО "МРСК Сибири", что послужило основанием для обращения ОАО "СКЭК" с иском в Арбитражный суд Кемеровской области.

Решением суда Арбитражного суда Кемеровской области от 11.01.2011 по делу N А27-11993/2010 установлено, что общество, желая произвести модернизацию измерительной системы, приняло на себя обязательство по финансированию произведенных истцом работ. Представитель ответчика участвовал в установке, проверке, приемке и испытании установленных систем учета электроэнергии, которая была создана по совместному решению сторон в целях повышения энергетической безопасности и использовалась заявителем.

Основываясь на положениях статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), действия налогоплательщика квалифицированы судами при рассмотрении дела N А27-11993/2010 как неосновательное обогащение.

Заявитель на основании решения суда компенсировало причиненный ОАО "СКЭК" ущерб, что подтверждается платежными ордерами, отнеся понесенные затраты в состав внереализационных расходов на основании подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ.

Налоговый орган, отказывая в признании и принятии указанных выше затрат в состав внереализационных расходов, указывает на следующие нарушения:

1) присужденная решением арбитражного суда ко взысканию сумма в виде неосновательного обогащения не относится ни к штрафам (пеням) или иным санкциям, подлежащим уплате за нарушение договорных обязательств, ни к расходам на возмещение причиненного ущерба;

2) возврат незаконно полученного дохода не образует факта расхода, в связи с чем, сумма неосновательного обогащения не может быть отнесена в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций.

Рассмотрев доводы сторон, суд считает позицию инспекции противоречащей положениям налогового и гражданского законодательства в виду следующего.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, не связанной с производством и (или) реализацией, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Датой получения указанных расходов в соответствии с главой 25 НК РФ признается дата признания должником названных сумм либо дата вступления в законную силу решения суда о взыскании штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также возмещения ущерба.

Из системного анализа положений главы 25 НК РФ следует, что понятия "убыток" и "ущерб" являются равнозначными и их возникновение влечет одинаковые налоговые последствия для налогоплательщика.

Поскольку положения НК РФ не содержат понятия "ущерб", по правилам ст. 11 НК РФ подлежат применению нормы ГК РФ.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Условием принятия расхода к уменьшению налогооблагаемой базы является их обоснованность и документальное подтверждение (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Судом установлено, что произведенные обществом затраты в виде уплаты неосновательного обогащения за использование измерительными трансформаторами учета тока (АИИС КУЭ) без законных на то оснований по существу представляют расходы, подлежащие уплате за такое использование в целях осуществления предпринимательской деятельности, которые налогоплательщик (при нормальном хозяйственном обороте) обязан был внести (уплатить) истцу за выполненные им работы по созданию учетной системы.

Учитывая изложенное, суд считает, что понесенные расходы документально подтверждены и отвечают критериям, установленным п. 1 ст. 252 и п. 1 ст. 265 НК РФ, в связи с чем, у налогового органа отсутствовали основания для отказа Обществу во включении уплаченным сумм неосновательного обогащения в состав внереализационных расходов.

По пункту 1.7 решения.

Налоговый орган по данному эпизоду установил, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252, пунктов 1, 2, 5 статьи 266, пункта 1 статьи 272 НК РФ неправомерно списало в 2012 году за счет созданного резерва задолженности по государственной пошлине в размере 1 556 р., подлежащей взысканию с Спиридович И.А., Рукосоевой О.В., Кустовой Е.А., Агеевой Н.Ю. на основании вступивших в законную силу судебных актов, которая, по мнению инспекции, не связана с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг и, соответственно не может быть признана сомнительной задолженностью, подлежащей списанию за счет резерва, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 311 р.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в результате реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг, в случае если она не погашена в сроки установленные договором. Безнадежными долгами (долгами нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности.

Согласно п. 5 ст. 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

Одним из оснований для признания безнадежных долгов в силу пункта 2 статьи 266 НК РФ является прекращение обязательства вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа.

Согласно статье 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве" исполнительный документ возвращается заявителю, если невозможно установить адрес должника-организации или место жительства должника-гражданина, у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными. О невозможности взыскания по таким основаниям судебный пристав-исполнитель составляет акт. Возвращение исполнительного документа по указанным выше основаниям является в силу Федерального закона "Об исполнительном производстве" основанием для прекращения исполнительного производства.

Суд считает, что поскольку в статье 266 НК РФ не указан какой именно акт государственного органа является основанием для признания задолженности безнадежной, то учитывая положения статей 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве", акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания долга по исполнительному листу, в связи с отсутствием должника и его имущества, является именно тем актом государственного органа, подтверждающим прекращение обязательства вследствие невозможности его исполнения.

Ссылка налогового органа на статью 417 ГК РФ не принимается судом, поскольку не опровергает вывод суда о фактическом отсутствии возможности взыскания долга, подтвержденном актом судебного пристава-исполнителя.

Также не принимается довод Инспекции о возможном предъявлении исполнительного листа судебного приставу-исполнителю и после его возвращения, до истечения 3-х летнего срока, установленного статьей 321 АПК РФ, поскольку установление судебным приставом-исполнителем отсутствие должника и его имущества при первоначальном предъявлении исполнительного листа не изменит положение дел и при повторном предъявлении этого листа в ту же службу судебных приставов.

Вывод суда о признании дебиторской задолженности безнадежной на основании акта о невозможности ее взыскания судебного пристава-исполнителя соответствует судебной практике установленной Определением ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 13.05.2009 N ВАС-10560/08.

В отношении государственной пошлины судом установлено следующее.

Общество при обращении в суд с исками к Спиридович И.А., Рукосоевой О.В., Кустовой Е.А., Агеевой Н.Ю. о взыскании задолженности по оплате электроэнергии производило уплату государственной пошлины в соответствии с налоговым и гражданским процессуальным законодательством, размер которой на основании статьи 265 НК РФ был отнесен в состав расходов.

После принятия судом решений в пользу заявителя о взыскании с ответчиком суммы долга и уплаченной государственной пошлины, последняя из сбора стала суммой компенсации налогоплательщику понесенных им судебных расходов, подлежащих в силу гражданского процессуального законодательства взысканию с проигравшей стороны.

В момент взыскания, то есть после вступления решения суда в законную силу и выдачи исполнительного листа, сумма ранее уплаченной государственной пошлины стала являться суммой присужденных по решению суда убытков (компенсации), подлежащей учету в составе внереализационных доходов на основании пункта 3 статьи 250 НК РФ.

Следовательно, наряду с суммой основного долга, взысканного по решению суда, присужденная к оплате ответчикам государственная пошлина исходя из гражданского процессуального законодательства также как основной долг является дебиторской задолженностью должника перед кредитором - заявителем, на которую

распространяются те же положения, что и на сумму основного долга, то есть возможность признания ее безнадежным или сомнительным долгом и списания в состав внереализационных расходов.

Учитывая изложенное, суд считает, что заявитель правомерно учел в составе сомнительного долга наряду с подтвержденной судебными актами дебиторской задолженности указанных выше физических лиц - должников также и сумму присужденной ко взысканию государственной пошлины, списав ее в состав внереализационных расходов в периоде установления невозможности ее дальнейшего взыскания на основании акта судебного пристава-исполнителя, в связи чем, начисление недоимки в размере 311 р. на налогу на прибыль организаций по данному эпизоду является неправомерным.

По пункту 1.8 решения.

Налоговый орган по данному эпизоду установил, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 7 пункта 2 статьи 265, подпункта 2.1 пункта 1 статьи 268, пунктов 2 и 3 статьи 279, пункта 1 статьи 272 НК РФ в 2011-2012 годах неправомерно включило в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, убытки, полученные при уступке прав требования (цессии) ОАО "Алтайэнергоспецкомплект" (ОАО "АЭСК") новому кредитору ООО "Юг Сибири", в размере 180 036 700 р., что привело к неуплате налога на прибыль организаций за 2011-2012 годы в общем размере 36 007 340 р.

Основанием для указанного вывода послужили доводы инспекции об отсутствии экономической необходимости заключения с ООО "Юг Сибири" договора уступки прав требования от 13.12.2011 N 37.22.3470.11, поскольку:

1) наличие задолженности ОАО "Алтайэнергоспецкомплект" перед Обществом документально не подтверждено;

2) данная задолженность могла быть самостоятельно взыскана Заявителем в более ранние сроки и в большем объеме;

3) сделка, заключенная обществом с указанным контрагентом, является фиктивной, без намерения создать соответствующие правовые последствия и направлена на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 252 расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под

обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в виде сумм безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

При этом согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 265 НК РФ для целей главы 25 части второй Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности убытки по сделке уступки права требования в порядке, установленном статьей 279 НК РФ.

Подпунктом 2.1 пункта 1 статьи 268 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемых при реализации имущественных прав (долей, паев) - на цену приобретения данных имущественных прав (долей, паев) и на сумму расходов, связанных с их приобретением и реализацией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком -продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке:

* 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования;

* 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 календарных дней с даты уступки права требования.

Положения данного пункта также применяются к налогоплательщику-кредитору по долговому обязательству.

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее Постановление Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53) установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из пункта 9 Постановления Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53 следует, что установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

По вопросу документального подтверждения задолженности ОАО "АЭСК".

Спорная сумма задолженности, уступленная ООО "Юг Сибири", сложилась следующим образом:

1) долг в сумме 128 384 р. образовался в 2006-2008 годах в виду неоплату по договору аренды оргтехники N 4 от 01.03.2006, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 03.02.2010 по делу N А03-15367/2009;

2) долг в сумме 222 993,9 р. образовался в 2007-2008 годах в виду неоплаты по договору аренды транспортных средств N 428 от 04.07.2007, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 15.06.2010 по делу N А03-2173/2010;

3) долг в сумме 116 820 р. образовался в 2006-2008 годах в виду неоплаты по договору субаренды транспортного средства N 230 от 01.04.2003, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 25.06.2010 по делу N А03-3746/2010;

4) долг в сумме 510 205,04 р. образовался в 2007-2008 годах в виду неоплаты по договору аренды транспортного средства N 478 от 01.08.2007, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 17.06.2010 по делу N А03-1793/2010;

5) долг в сумме 5 000 000 р. образовался в 2007 году в виду неоплаты по договору перевода долга N 688 от 30.09.2003, согласно которому ОАО "Алтайэнерго" полностью приняло на себя обязательства ОАО "АЭСК" по исполнительному листу N 046025, выданному на основании решения Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-4017/02-32 по иску ОАО "Березовская ГРЭС-1" к ОАО "АЭСК", взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 28.05.2010 по делу N А03-2735/2010;

6) долг в сумме 455 757,96 р. образовался в 2006 году в виду неоплаты по договору энергоснабжения N 9146В от 01.12.2003, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 28.05.2010 по делу N А03-791/2010;

7) долг в сумме 7 127 722,29 р. образовался в 2007 году в виду неоплаты по накладной (форма М-15) на отпуск материалов на сторону N 223-000010 от 28.02.2007, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 09.03.2009 по делу N А03-18438/2009;

8) долг в сумме 40 591,27 р. образовался в 2006 году в виду неоплаты по договору оказания услуг телефонной связи N 74 от 05.01.2004, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 30.03.2010 по делу N А03-787/2010;

9) долг в сумме 20 546 704,75 р. образовался в 2006 году в виду неоплаты по договору купли-продажи векселей б/н от 30.04.2004, с учетом соглашения о погашении взаимной задолженности от 24.06.2006 и заявлений о зачете от 2004 - 2005 годов, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 29.03.2009 по делу N А03- 793/2010;

10) долг в сумме 174 300,24 р. образовался в 2009-2010 годах в виду неоплаты государственной пошлины, связанной с взысканием дебиторской задолженности, установленной решениями Арбитражного суда Алтайского края от 28.04.2010 по делу N А03-18439/2009, от 02.03.2010 по делу N А03-798/2010, от 29.03.2009 по делу N А03-793/2010, от 28.05.2010 по делу N А03-2735/2010, от 16.04.2010 по делу N А03-791/2010, от 30.09.2010 по делу N А03-5876/2010, от 23.07.2010 по делу N А03-6845/2010, от 29.07.2010 по делу N А03-7970/2010, от 20.08.2010 по делу N А03-9089/2010, от 03.02.2010 по делу N А03-15367/2009, от 15.06.2010 по делу N А03-2173/2010, от 25.06.2010 по делу N А03-3746/2010, от 17.06.2010 по делу N А03-1793/2010, от 15.03.2010 по делу N А03-670/2010, от 31.08.2010 по делу N А03-6407/2010;

11) долг в сумме 399 917,6 р. образовался в 2007-2008 годах в виду неоплаты по договору на поставку мазута N 09/06 от 25.01.2006, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 30.09.2010 по делу N А03-5876/2010;

12) долг в сумме 1 345 308,45 р. образовался в 2005 году в виду неоплаты по договору поставку угля N 69 от 05.02.2001, с учетом соглашения о прекращении взаимных обязательств и зачету, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 29.07.2010 по делу N А03-7970/2010;

13) долг в сумме 667 081,6 р. образовался в 2003-2004 годах в виду неоплаты по договору поставки ТМЦ от 02.02.2004 N 150, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 20.08.2010 по делу N А03-9089/2010;

14) долг в сумме 391 568,99 р. образовался в 2005 году в виду неоплаты по договору поставки N 275 от 24.03.2005, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 23.07.2010 по делу N А03-6845/2010;

15) долг в сумме 10 778 370,47 р. образовался в 2004-2009 годах в виду неоплаты по договору комиссии по продаже автомобилей N 80/03 от 03.11.2003, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 05.07.2010 по делу N А03-5748/2010;

16) долг в сумме 119 765,91 р. образовался в 2003-2004 годах в виду неоплаты по договору N 34 от 20.01.2003 по погашению обязательств перед бывшими работниками ПО "Барнаулэнерго" путем передачи им именных обыкновенных бездокументарных акций ОАО "Алтайэнерго", взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2010 по делу N А03-6407/2010;

17) долг в сумме 11 922 876,53 р. образовался в 2005 году в виду неоплаты по договору уступки права требования N 232-23/99-670 от 20.06.1999, согласно которому ОАО "Алтайэнерго" приобретает у ОАО "АЭСК" право требования задолженности к ООО "Алтайэнерголес", с учетом соглашения о расторжении договора от 30.12.2005, подтвержден актом сверки сторон по состоянию 30.06.2007;

18) долг в сумме 13 953 629,79 р. образовался в виду неоплаты по договору уступки права требования N 938/1 от 25.07.2006, согласно которому ОАО "Алтайэнерго" приняло на себя право требования задолженности ОАО "АЭСК" перед ООО "Кольчуга-Ойл" в сумме 13 953 629,79 р., установленной решением Арбитражного суда Алтайского края от 08.12.2005 по делу N А03-15150/05-37, с учетом процессуального правопреемства (определение от 31.08.2006);

19) долг в сумме 37 566,55 р. образовался в 2003 году в виду неоплаты за работу по ремонту бойлеров, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 02.03.2010 по делу N А03-798/2010;

20) долг в сумме 85 749,73 р. образовался в 2006 году в виду неоплаты за поставку ТМЦ для нужд ОАО "АЭСК" по акту N 722 от 31.12.2006, взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 28.04.2010 по делу N А03-18439/2009;

21) долг в сумме 120 000 000 р. образовался в 2001 году в виду неоплаты по 120 простым векселям, номиналом 1 000 000 р. каждый, серии ДВ N 001222-001281 с датой составления 29.09.2000, серии ДВ N 001283-001342 с датой составления 26.10.2000 взыскан решением Арбитражного суда Алтайского края от 10.04.2003 по делу N А03-533/02-27;

22) долг в сумме 11 384,81 р. образовался в 2003 году в виду неоплаты государственной пошлины, связанной с взысканием дебиторской задолженности, установленной судебным актом Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03- 533/02-27, с учетом частичного погашения по соглашению N 194 от 01.02.2006.

Доводы налогового органа касающиеся содержания первичных документов (отсутствие актов выполненных работ, счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных), а также истечения срока исковой давности для обращения с иском в суд для взыскания долга судом не принимаются, поскольку противоречат вступившим в законную силу судебным актам Арбитражного суда Алтайского края, подтвердившим наличие долга, являющимся обязательным для исполнения в силу статьи 16 АПК РФ.

Следовательно, задолженность в сумме 180 036 700 р., явившаяся в последствие предметом уступки по договору от 13.12.2011 N 37.22.3470.11 подтверждена как вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда, так и актами сверки расчетов сторон.

По вопросу процедуры уступки прав требования долга.

ОАО "Алтайэнерго" являлось учредителем ОАО "АЭСК" (доля в уставном капитале составляла 80%), на основании п. 2 ст. 58 ГК РФ начиная с 31.03.2008 правопреемником ОАО "Алтайэнерго" является заявитель.

Решением Совета директоров общества, оформленным протоколом заседания N 61/10 от 13.08.2010 (далее - решение Совета директоров), единогласно одобрено прекращение участия в ОАО "АЭСК" путем отчуждения 800 обыкновенных акций номинальной стоимостью 100 рублей каждая, составляющих 80 % уставного капитала ОАО "АЭСК".

Согласно отчету независимого оценщика ООО "Прометей-центр" N 150/1 (32/1а) от 27.04.2010 рыночная стоимость пакета акций на 01.01.2010 составила 22 764 800 р.

В соответствии с решением Совета директоров избран способ отчуждения акций путем продажи на открытом аукционе, без привлечения агента, с начальной ценой продажи, равной рыночной стоимости пакета акций.

Одновременно с договором купли-продажи акций, Стороны обязуются заключить договор уступки права требования денежных средств к ОАО "АЭСК" в размере 194 036 699,88 р. Цена продажи права требования денежных средств к ОАО "АЭСК" определена в размере 194 036 699,88 р. Существенным условием исполнения договора купли-продажи акций ОАО "АЭСК" является исполнение условий договора уступки права требования денежных средств к ОАО "АЭСК".

В связи с тем что, аукцион признан не состоявшимся, Совета директоров 15.10.2010 принято решение об изменении условий способа отчуждения акций ОАО "АЭСК" посредством продажи путем организации публичного предложения с ценой первоначального предложения, равной начальной цене аукциона, признанного несостоявшимся, и минимальной ценой предложения, равной 50% цены первоначального предложения.

Шаг понижения цены определен в 1 138 240 р. Период понижения цены установлен в 3 дня, минимальная цена предложения - 11 382 400 р.

Одновременно с договором купли-продажи акций, Стороны обязуются заключить договор уступки права требования денежных средств к ОАО "АЭСК" в размере 194 036 699,88 р. Цена первоначального предложения права требования денежных средств к ОАО "АЭСК" определена в размере 194 036 699,88 р., шаг понижения 9 701 834,99 р., период понижения 3 дня, минимальная цена предложения 97 018 349 р.

В связи с тем что, аукцион вновь был признан не состоявшимся, Советом директоров 20.05.2011 принято решение о прекращении участия в ОАО "АЭСК" посредством продажи имущества (800 обыкновенных акций ОАО "АЭСК" общей номинальной стоимостью 80 000 руб.) без объявления цены при которой непрофильные активы могут быть проданы по цене, максимальной из заявленных претендентами.

Одновременно с договором купли-продажи акций, Стороны обязуются заключить договор уступки права требования денежных средств к ОАО "АЭСК" в размере 194 036 699,88 р. Цена первоначального предложения права требования денежных средств к ОАО "АЭСК" определена в размере 194 036 699,88 р. Способ отчуждения - продажа уступаемых прав (требования) без объявления цены, по цене, максимальной из заявленных претендентами. Покупателем имущества (пакета акций) и уступаемых прав (требования) признается претендент с суммарным максимальным предложением о цене имущества и о цене уступаемого права.

13.12.2011 между обществом (Продавец) и ООО "Юг Сибири" (Покупатель) заключен договор купли-продажи акций N 01.22.3471.11, согласно которому Продавец передает в собственность Покупателя 800 обыкновенных именных акций ОАО "АЭСК" по общей цене 14 000 000 р.

Одновременно сторонами заключен договор уступки права требования N 37.22.3470.11 от 13.12.2011, согласно которому общество (Цедент) уступает, а ООО "Юг Сибири" (Цессионарий) приобретает за 14 000 000 р. право (требования) к ОАО "АЭСК", имеющееся у Цедента на дату подписания указанного договора, возникшее из оснований, перечисленных в п. 1.1.2 договора, и подтвержденное документами, перечисленными в п. 1.2 договора.

Согласно пункту 1.2 договора, сумма уступаемого, в соответствии с п. 1.1 договора, права (требования) составляет 194 036 699,88 р.

Следовательно, разница в стоимости уступленного ООО "Юг Сибири" права требования долга в размере 14 000 000 р. и суммой самой задолженности ОАО "АЭСК", составившая 194 036 699,88 р., в размере 180 036 700 р. в силу статей 265, 274 НК РФ была признана убытком по сделке уступки права требования, включенным в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций в размере 50% в 2011 году и в размере оставшихся 50% в 1 квартале 2012 года.

Довод налогового органа о мнимости сделки по уступке права требования судом не принимается по следующим основаниям.

При проведении налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля, у ООО "Юг Сибири" были запрошены документы и сведения, подтверждающие взаимоотношения с обществом по заключению и исполнению договора уступки права требования N 37.22.3470.11 от 13.12.2011 и договора купли-продажи акций N 01.22.3471.11 от 13.12.2011.

С письмом от 06.05.2015 N 526 ООО "Юг Сибири" был представлен исчерпывающий пакет документов по бухгалтерской и налоговой отчетности предприятия (карточки счета 91.01 и 91.02.1 за 2013 год, карточка счета 76.09 за период январь 2013 - апрель 2015 гг., выписка из реестра по лицевому счете N 24, бухгалтерская справка по счету 91.02.1, регистр учета доходов текущего периода с 01.07.2013 по 31.12.2013, декларации по налогу на прибыль организаций и по НДС за 2013 год, счета-фактуры и др.), подтверждающие факт учета в расходах сделок по приобретению у заявителя права требования, а также пакета акций ОАО "АЭСК".

Указание инспекции на то что, согласно представленной отчетности, ООО "Юг Сибири" не отражена сделка по переуступке права требования, противоречит ответу нового кредитора в адрес Межрайонной ИФНС России N 15 по Алтайскому краю, согласно которому:

* сделки по договорам уступки права требования N 37.22.3470.11 от 13.12.2011 и купли-продажи акций N 01.22.3471.11 от 13.12.2011, отражены в бухгалтерском и налоговом учете предприятия;

* оплата по договору купли-продажи акций от 13.12.2011 в сумме 14 000 000 р. и по договору уступки права требования от 13.12.2011 в сумме 14 000 000 р. осуществлена ООО "Юг Сибири" платежными поручениями N 719 и N 720 от 21.12.2011.

Инспекция никаких доказательств опровергающих указанные обстоятельства, а также доказательств отнесения ООО "Юг Сибири" к "фирмам - однодневкам" в нарушении статьи 200 АПК РФ не представило.

Довод инспекции об отсутствии экономической обоснованности сделки, поскольку заявитель мог самостоятельно предпринять действия по взысканию с ОАО "АЭСК" спорной задолженности судом не принимается по следующим основаниям.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 14.04.2011 по делу N А03-12184/2010 в отношении ОАО "АЭСК" введена процедура наблюдения, в реестр кредиторов включены требования общества на сумму 168 277 195,98 р., решением суда от 14.07.2011 должник признан банкротом.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 24.02.2012 по делу N А03-12184/2010 в реестре требований кредиторов произведена замена общества на нового кредитора в лице ООО "Юг Сибири" с общей суммой требований 168 277 195,98 р.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 15.11.2013 по делу N А03-12184/2010 конкурсное производство в отношении ОАО "АЭСК" завершено, при этом, из общей суммы включенных в реестр требований кредиторов погашено только требования на сумму 56 714 036,03 р.

При этом, с учетом введения в отношении ОАО "АЭСК" в апреле 2011 года процедуры наблюдения, а с июля 2011 года конкурсного производства, у данной организации исходя из финансовых показателей отсутствовали активы и имущество, которое могло быть реализовано в счет погашения задолженности перед всеми кредиторами, в том числе налогоплательщиком, являющимся на тот момент основным владельцем данной компании.

Заявитель, не имеющий в штате профессиональных юристов,

специализирующихся на банкротстве предприятий, имеющих имущество и значительную сумму задолженности, начиная с 2010 года совершено обоснованно предпринимал действия по избавлению от непрофильного актива в виде акций ОАО "АЭСК", продав всю задолженность в конце 2011 года за 28 млн. р., с учетом длительности процедуры банкротства, а также ее явной затратности.

Инспекция не представила никаких доказательств того, что заявитель по итогам более чем 2-х летнего судебного разбирательства (с 2011 по 2013 год) получил бы от реализации конкурсной массы намного больше той суммы, которую он фактически получил в 2011 году от ООО "Юг Сибири".

Доводы инспекции о наличии умысла в получении убытков являются абсолютно голословными, ничем документально не подтверждены и опровергаются

перечисленными выше обстоятельствами.

Учитывая изложенное, судом установлено, что заявитель в 2011 - 2012 годах правомерно учел в составе внереализационных расходов сумму убытка, полученного при уступке прав требования долга ОАО "АЭСК" новому кредитору ООО "Юг Сибири" в размере 180 036 700 р., сделка по уступке права требования долга является экономически обоснованной и документально подтвержденной, никаких доказательств получения при ее реализации необоснованной налоговой выгоды инспекция не представила, в связи с чем, начисления по налогу на прибыль организаций в размере 36 007 340 р. по данному эпизоду является неправомерным.

По пункту 4 решения (НДФЛ).

Налоговым органом установлено, что Общество при начислении заработной платы своим работникам в течение 2011 - 2012 годов производило удержание из сумм заработной платы НДФЛ и его перечисление в бюджет в качестве налогового агента с нарушением установленных пунктом 6 статьи 226 НК РФ сроков (должен быть перечислен не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату заработной платы), что привело к привлечению к ответственности по статье 123 НК РФ (в редакции с 02.09.2010, Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ) за не перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога налоговым агентом в виде штрафа в размере 19 054 р.

Судом по оспариваемым нарушениям установлено следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам - получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику - физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу статьи 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, подпунктом 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.

Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком - работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговый агент - работодатель.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.

Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, действующая с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за не удержание и не перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Общество, не отрицая факт нарушения сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы НДФЛ, просит смягчить ответственность, уменьшив сумму начисленного штрафа.

Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлены обстоятельства смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, к которым относятся, в том числе и "иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность" (подпункт 3). Указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ смягчающие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

Налоговая санкция на основании статьи 114 НК РФ является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, которая устанавливается и применяется в виде денежных взысканий (штрафов) и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза, по сравнению с размером, установленном соответствующей статьей НК РФ.

Размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба (Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 N 11019/09).

Судом установлено, что Инспекция привлекла к ответственности Общество как налогового агента за нарушение сроков перечисления в бюджет удержанного при выплате заработной платы за 2011 - 2012 годы.

Общество, несмотря на неоднократные предложения суда представить документы подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, в последних пояснениях, указало только на отсутствие умысла и неблагоприятных последствий для бюджета, никаких доказательств в нарушении статьи 65 АПК РФ не представила.

Суд считает, что приведенные налогоплательщиком обстоятельства не могут являться смягчающими ответственность, поскольку:

* исходя из представленного расчета Общество в течение 2-х лет (2011 - 2012 годы) постоянно не перечисляло в бюджет значительные суммы НДФЛ, удержанные при выплате заработной платы, что свидетельствует о систематически и постоянном умышленном не перечислении налога, с целью использования не принадлежащих Обществу денежных средств на иные нужды,

* в отношении ущерба для бюджета законодатель, изменяя статью 123 НК РФ с 02.09.2010 дополнил ее ответственностью не только за сам факт не перечисления удержанного налога в бюджет налоговым агентом, что ранее предусматривало ответственность исключительно за не уплаты удержанного налога или не верный размер начисленного и удержанного налога вплоть до момента вынесения решения о привлечении к ответственности (то есть до окончания проверки), но также и за нарушение сроков такого перечисления, в связи с чем, измененная редакция статьи 123 НК РФ в любом случае признает несвоевременное перечисление налога правонарушением, вне зависимости от последующей его уплаты.

Учитывая изложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы общества судом обоснованно установлено, что ПАО "МРСК Сибири" правомерно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за нарушение сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы своим работникам НДФЛ за 2011 - 2012 года в виде штрафа в размере 19 054 р., при этом, обстоятельств смягчающих ответственность судом не установлено.

Таким образом, решение инспекции от 08.06.2015 N 03-1-28/1/13:

- в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 99 088 р. по пункту 1.1, налогу на имущество организаций в размере 134 158 р. по пунктам 2.1-2.6, соответствующих пеней и штрафов, а также штрафа по НДФЛ в размере 19 054 р. по пункту 4, является законным и обоснованным,

- в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 36 483 101 р. по пунктам 1.5, 1.7, 1.8, соответствующих пеней и штрафов, является незаконным, противоречащим НК РФ.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 3 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов, в виду отсутствия освобождение государственных органов, проигравших спор, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основание статьи 110 АПК РФ и не регулируются главой 25.3 НК (пункт 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлины при рассмотрении дел в арбитражных судах").

Доводы подателей апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2016 по делу N А40-3199/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Ж.В. Поташова