Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2017 г. N 05АП-1348/17

г. Владивосток

22 марта 2017 г.

Дело N А51-20003/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 20 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Градстройгрупп" и общества с ограниченной ответственностью "Владкон",

апелляционное производство N 05АП-1348/2017, 05АП-1347/2017

на решение от 15.08.2016

судьи М.Н. Гарбуза

по делу N А51-20003/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Градстройгрупп" (ИНН 2543025724, ОГРН 1132543008300)

к обществу с ограниченной ответственностью "Владкон" (ИНН 2536194760, ОГРН 1072536014968)

о взыскании 5 446 150 рублей 14 копеек,

и по иску общества с ограниченной ответственностью "Владкон" (ИНН 2536194760, ОГРН 1072536014968)

к обществу с ограниченной ответственностью "Градстройгрупп" (ИНН 2543025724, ОГРН 1132543008300)

о взыскании 3 943 500 рублей 00 копеек,

при участии:

от ООО "Владкон" - Калинина С.С. по доверенности от 03.09.2015 сроком действия три года, паспорт;

от ООО "Градстройгрупп" - Серебрянский М.В. по доверенности от 06.03.2017 сроком действия один год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Градстройгрупп" (далее - ООО "Градстройгрупп", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Владкон" (далее - ООО "Владкон", ответчик, заказчик) о взыскании 5 446 150 рублей 14 копеек, в том числе стоимости утраченных строительных материалов в размере 1 995 655 рублей 77 копеек и стоимость фактически выполненных работ в размере 3 450 494 рубля 37 копеек (дело N А51-20003/2015).

Общество с ограниченной ответственностью "Владкон" (далее - ООО "Владкон", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Градстройгрупп" о взыскании 3 943 500 рублей неустойки в рамках исполнения договора подряда N 09/01-15/1 от 09.01.2015 (дело N А51-21586/2015).

Определением арбитражного суда от 16.11.2015 дела N А51-20003/2015 N А51-21586/2015 объединены в одно производство.

Решением арбитражного суда от 15.08.2015 первоначальный и присоединённый иски удовлетворены частично, с чем не согласились стороны, обжаловавшие указанный судебный акт в апелляционном порядке.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2016 по делу N А51-20003/2015 решение арбитражного суда первой инстанции изменено в части размера подлежащей взысканию задолженности ООО "Владкон" перед ООО "Градстройгрупп" за выполненные по договору работы.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.01.2017 N Ф03-6365/2016 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2016 отменено с направлением дела на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость должной оценки заключения судебной экспертизы от 0606.2016 N 36/10, выполненной экспертами ООО "Приморский экспертно-правовой центр" (т.8, л.д.116-144).

Как следует из апелляционной жалобы ООО "Градстройгрупп" следует, апеллянт считает не рассмотренным вопрос о признании ООО "Владкон" первоначального иска в части взыскания стоимости строительных материалов в размере 1 275 289 рублей 72 копейки, а также полагает ошибочно не принятыми во внимание представленные истцом доказательства наличия спора между сторонами о принадлежности оставленных на строительной площадке материалов. Полагает, что суд, поставив перед экспертами вопрос об оценке выполненных работ по второму этапу, тем самым оставил без внимания требования ООО "Градстройгрупп" о взыскании стоимости всех строительных работ за I и II этапы, в том числе в неоплаченной части в размере 3 450 494 рублей 37 копеек. Считает неправомерным неприменение положений статьи 333 ГК РФ к взыскиваемой с ООО "Градстройгрупп" неустойке, поскольку к ООО "Владкон", которое также является подрядчиком в отношениях по строительству спорного дома по муниципальному контракту, его заказчик - Администрация Надеждинского городского поселения - претензий по нарушению сроков ведения работ не предъявлял, в результате чего для ООО "Владкон" в результате удовлетворения иска создаются преимущественные условия и образуется необоснованная выгода в размере взысканных процентов.

В дополнительно представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу и ходатайство о назначении повторной экспертизы ООО "Градстройгрупп" приводит возражения против удовлетворения соответственно апелляционной жалобы ООО "Владкон" и заявленного им же ходатайства о назначении повторной экспертизы. Указывает, что ссылку на заключение специалиста ООО "Проектная мастерская "Зодчие" полагает несостоятельной ввиду того, что заключение сделано не основании неполного комплекта документов, без выезда на объект, а также ввиду отсутствия у имеющегося в деле экспертного заключения существенных недостатков, исключающих его доказательственное значение. Ссылается на недостатки представленного ООО "Владкон" заключения и допущенные в нём фактические неточности.

В своей апелляционной жалобе ООО "Владкон" выражает несогласие с тем, что стоимость работ по устранению недостатков в размере 336 842 рубля не вычтена из задолженности заказчика по оплате выполненных работ. Считает, что обязанности оплатить работы второго этапа у заказчика не возникло, так как они выполнены не в полном объёме и с ненадлежащим качеством. Полагает, что предусмотренные первым этапом работы выполнены на 2/3, в связи с чем оплачены в размере 4 000 000 рублей, а остальная перечисленная подрядчику сумма в размере 3 760 000 рублей является оплатой за работы по второму этапу. Настаивает на необходимости начисления неустойки в связи с неполным выполнением работ первого этапа, а также неустойки в связи с некачественным выполнением работ второго этапа на всю сумму оплаты по второму этапу - 4 400 000 рублей. Поясняет, что не требовало взыскания неустойки за просрочку четвёртого этапа работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали изложенные ими в жалобах позиции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

09.01.2015 между ООО "Владкон" (заказчик) и ООО "Градстройгрупп" (подрядчик) заключён договор подряда N 09/01-15/1 (т.2, л.д.31-49), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству многоквартирного жилого дома N 1 по ул. Мира в п. Новый Надеждинского района Приморского края (далее - объект строительства) в объёме и содержании, определённом утверждённой проектной документацией, по цене, согласованной в смете (приложение N 1 к договору подряда), в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 2 к договору).

Все работы подрядчик обязался выполнить собственными силами и средствами (пункт 1.5 договора).

Цена договора определена в смете исходя из объёма работ, является твёрдой и составляет 22 000 000 рублей, в том числе НДС 18% (пункты 2.1-2.3 договора).

В указанную цену в соответствии с предварительным сметным расчётом (приложение N 1 к договору подряда - т.2, л.д.50) вошли следующие работы:

- устройство фундамента под здание и укладка наружных сетей - 6 600 000 рублей;

- возведение несущих конструкций выше отметки 0.000, устройство кровли, облицовка наружных стен фасада - 4 400 000 рублей;

- укладка внутренних сетей, устройство внутренних перегородок и отделочные работы - 5 500 000 рублей;

- благоустройство территории - 5 500 000 рублей.

Пунктом 4.1 договора и графиком производства работ по объекту (приложение N 2 к договору подряда - т.2, л.д.51) строительства предусмотрены сроки выполнения работ в рамках соответствующих этапов:

- работы 1 этапа - с 16.01.2015 по 20.02.2015 (30% от общего объёма работ):

1) устройство фундамента по здание;

2) возведение несущих конструкций выше отметки 0.000;

3) укладка наружных сетей (водопровод, отопление/теплоснабжение, канализация, электроснабжение здания);

- работы 2 этапа - с 21.02.2015 по 15.05.2015 (50% от общего объёма работ):

1) возведение несущих конструкций выше отметки 0.000;

2) устройство кровли;

3) облицовка наружных стен фасада;

- работы 3 этапа - с 16.05.2015 по 16.07.2015 (75% от общего объёма работ):

1) укладка внутренних сетей (водопровод, отопление, теплоснабжение, канализация, электроснабжение здания);

2) устройство внутренних перегородок и отделочные работы;

- работы 4 этапа - с 21.02.2015 по 15.05.2015 (100% от общего объёма работ):

1) благоустройство территории (детские площадки, тротуары, проезды и т.д.).

Расчёт производится заказчиком поэтапно после полного завершения очередного этапа работ в следующем размере (пункт 5.6 договора):

1) 30% стоимости договора при выполнении не менее 30% готовности объекта;

2) 20% стоимости договора при выполнении не менее 50% готовности объекта;

3) 25% стоимости договора при выполнении не менее 75% готовности объекта;

4) 25% стоимости договора при выполнении 100% готовности объекта и вводу его в эксплуатацию.

16.01.2015 во исполнение договора подряда заказчик передал подрядчику строительную площадку по ул. Набережной в п. Новом Надеждинского района Приморского края по акту приёма-передачи (т.2, л.д.52).

16.02.2015 сторонами подписаны справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат и акты формы КС-2 о приёмке выполненных работ (т.15, л.д.81-88), согласно которым подрядчиком выполнены и приняты заказчиком работы на сумму 6 600 000 рублей.

Во исполнение договора подряда в период с 23.03.2015 по 29.06.2015 заказчик уплатил подрядчику 7 760 000 рублей (платёжные поручения N 373, N 443, N 436, N 599, N643, N 644, N 659, N 708, N 739, N 746, N 751, N794 - т.15, л.д.67-78).

Письмом от 27.05.2015 ООО "Градстройгрупп" известило ООО "Владкон" о невозможности исполнения своих обязательств по договору подряда ввиду сложного финансового положения и кредиторской задолженности, а также просило найти нового подрядчика для исполнения договоров (т.2, л.д.60).

08.06.2015 подписаны подрядчиком и с сопроводительным письмом от 28.08.2015 в числе прочей документации направлены заказчику (т.1, л.д.92-110) справка N 2 формы КС-3 о стоимости работ за период с 17.02.2015 по 08.07.2015 и акт N 2 формы КС-2 о приёмке выполненных работ за тот же период на сумму 2 909 737 рублей 27 копеек, а также справка N 2доп формы КС-3 о стоимости работ акт N 2 формы КС-2 о приёмке выполненных работ за тот же период на сумму 540 757 рублей 10 копеек.

10.07.2015 по акту приёма-передачи (т.2, л.д.68-69) подрядчик возвратил заказчику строительную площадку с размещёнными на ней результатами работ, произведя в ходе передачи площадки её осмотр и фотофиксацию.

28.07.2015 ООО "Градстройгрупп" получено уведомление от ООО "Владкон" о расторжении договора подряда путём одностороннего отказа от его исполнения в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств, в том числе нарушением сроков выполнения работ.

Вышеперечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон в арбитражный суд.

Исследовав и оценив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, заслушав представителей сторон, а также выполнив указания суда кассационной инстанции в части исследования и оценки доказательств, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон возникли из договора о выполнении строительных работ, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общие нормы данного Кодекса об ответственности за нарушение обязательств.

Статьи 309, 314 ГК РФ определяют, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона в течение предусмотренного законом или обязательством периода времени.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В пункте 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что первоначальным истцом заявлено требование о взыскании стоимости работ, выполненных в период с 17.02.2015 по 08.07.2015 в объёме и стоимости согласно справкам N 2 и N2доп от 08.06.2015.

Факт выполнения и сдачи указанных работ по односторонним актам приёмки нашёл своё подтверждение в материалах дела, мотивированных возражений в обоснование отказа от их подписания ООО "Владкон" не заявлено.

Сам по себе факт выполнения работ, поименованных в актах приёмки и справках от 08.06.2015, ответчиком по первоначальному иску не оспорен и не опровергнут.

Отклоняя доводы ООО "Владкон" о частичном выполнении работ и отсутствии в связи с этим у заказчика обязанности по их оплате, поскольку в силу договора такая обязанность возникает лишь при полном завершении очередного этапа работ, коллегия принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьёй 717 ГК РФ и пунктом 10.8 договора подряда заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Право подрядчика требовать от заказчика оплату за выполненную часть работы возникает при отказе от договора подряда (пункт 5 статьи 709, статья 717, пункт 3 статьи 745 ГК РФ) и при невозможности исполнения работы вследствие действий или упущений заказчика (статья 718 ГК РФ).

Спорный контракт расторгнут с 28.07.2015, что подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами. Следовательно, сам по себе факт неполного выполнения работ, если таковой будет установлен, не препятствует оплате исполненного по договору.

Таким образом, ООО "Градстройгрупп" не лишено права требовать от заказчика строительных работ оплаты за ту их часть, которая была выполнена до прекращения договора подряда и подтверждена имеющимися в материалах дела доказательствами.

В частности, на основании определения суда первой инстанции от 28.12.2015 в порядке статьи 83 АПК РФ назначена судебная экспертиза, результаты которой оформлены экспертным заключением N 36/10 от 06.06.2016 (т.8, л.д.116-144).

Заключение судебной экспертизы исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно заключению судебной экспертизы установлено, что работы по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом в рамках программы переселения граждан пгт. Новый из аварийного жилого фонда по адресу: Приморский край, Надеждинский район, п. Новый, ул. Мира, дом 1", указанные в Акте КС-2 N 2 от 08.07.2015 г. и Разделе 4. Фундамент под вентканалы в Акте КС-2 N 2 от 08.06.2015 г. согласно Акту приема-передачи N 10/07-15/1 от 10.07.2015 г. (п.9) относится к работам по I этапу строительства, в связи с чем данные работы не учтены экспертами при подсчете объемов работ II этапа строительства объекта "Многоквартирный жилой дом в рамках программы переселения граждан пгт. Новый из аварийного жилого фонда по адресу: Приморский край, Надеждинский район, п. Новый, ул. Мира, дом 1"; по третьему вопросу - стоимость работ II этапа строительства объекта "Многоквартирный жилой дом в рамках программы переселения граждан пгт. Новый из аварийного жилого фонда по адресу: Приморский край, Надеждинский район, п. Новый, ул. Мира, дом 1", фактически выполненных ООО "Градстройгрупп" по договору подряда N 09/01-15/1 от 09 января 2015 года, расчёт которой представлен в Локальном сметном расчёте N 01 (Приложение N 3), составляет 2 722 813 рублей; по четвертому вопросу - выявленные дефекты работ по строительству объекта, "Многоквартирный жилой дом в рамках программы переселения граждан пгт. Новый из аварийного жилого фонда по адресу: Приморский край, Надеждинский район, п. Новый, ул. Мира, дом 1", причиной образования которых является некачественное выполнение работ в процессе возведения объекта; по пятому вопросу - Стоимость работ необходимых для устранения дефектов (недостатков) некачественно выполненных работ II этапа строительства объекта "Многоквартирный жилой дом в рамках программы переселения граждан пгт. Новый из аварийного жилого фонда по адресу: Приморский край, Надеждинский район, п. Новый, ул. Мира, дом 1", фактически выполненных ООО "Градстройгрупп" по договору подряда N 09/01-15/1 от 09 января 2015 года, расчёт которой представлен в Локальном сметном расчёте N 02 (Приложение N 4), составляет 336 842 рубля.

Исследовав представленное в материалы дела экспертное заключение, суд установил, что выводы экспертов выполнены на основании объективного, всестороннего и полного исследования, в экспертном заключении отражены все выводы по поставленным вопросам, которые соответствуют требованиям статей 82, 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 - ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также содержатся сведения об экспертах (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы).

В силу пункта 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результатом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое относится к числу самостоятельных судебных доказательств.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав представленные доказательства, суд пришел к верному выводу о том, что заключение судебной экспертизы опровергает доводы, заявлявшиеся ранее сторонами с учетом представленных ими в материалы дела документов.

Так, доводы ООО "Владкон" о том, что им оплачены работы по 1 этапу на сумму 4 000 000 рублей, по 2 этапу - 3 760 000 рублей, судом отклонены, поскольку из анализа представленных сторонами платежных поручений, актов формы КС-2, форм КС-3 следует, что денежные средства в размере 6 600 000 рублей оплачены подрядчику за выполненные по 1 этапу работы. Поскольку стороны не оспаривают, что ООО "Владкон" оплачено ООО "Градстройгрупп" в рамках договора 7 760 000 рублей за работы, выполненные по договору, суд с учётом частичной оплаты в размере 1 160 000 рублей за работы, выполненные по 2 этапу, а также с учётом выводов эксперта о том, что стоимость выполненных работ по 2 этапу составляет 2 722 813 рублей, правомерно посчитал обоснованными требования ООО "Градстройгрупп" о взыскании 1 562 813 рублей задолженности за фактически выполненные работы по 2 этапу работ.

Соответственно, в остальной части требования о взыскании задолженности удовлетворению не подлежали.

При проверке законности и обоснованности выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования истца о взыскании стоимости строительных материалов, не возвращённых подрядчику, коллегия учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Согласно пункту 3.1.5 договора подряда обязанностью подрядчика является закупка и поставка на площадку объекта материалов и оборудования, изделий и конструкций, а также их приёмка, разгрузка и складирование на площадке строительства. При этом подрядчик обязан производить предварительное согласование с заказчиком используемых им на объекте строительства строительных материалов и оборудования по качеству и количеству, а также проводить процедуру входного контроля всех материалов и оборудования, поступающих и используемых в ходе строительства.

Пунктом 3.1.18 договора на подрядчика возложена обязанность вести журналы производства работ и прочую документацию по строительству объекта.

Пунктом 6.1 предусмотрено участие заказчика в процедуре входного контроля и проверки используемых материалов через назначаемого на площадку строительства объекта представителя, а также аналогичное участие подрядчика (пункт 6.3 договора).

Из материалов дела усматривается, что по акту приёма-передачи строительной площадки от 10.07.2015 N 10/07-15/1 подрядчик передал, а заказчик принял строительную площадку и выполненные работы. В ходе передачи площадки произведен осмотр, в результате которого не выявлено находящихся на площадке неиспользованных материалов подрядчика.

В качестве доказательств передачи подрядчиком заказчику материалов судом обоснованно не приняты расписка от 22.08.2015 (т.1, л.д.65), поскольку из данной расписки следует лишь факт получения на хранение главным инженером ООО "Владко" Хайдуковым А.О. имущества, изъятого в ходе осмотра места происшествия, и выдана эта расписка следователю СО ОМВД России по Надеждинскому району капитану юстиции Майской Е.А.

Каких-либо сведений о принадлежности полученного на хранение имущества в расписке не содержится, а наименование организации (ООО "Владко") не совпадает с наименованием заказчика, что в отсутствие иных сведений об организации и не позволяет суду сделать однозначный вывод о принадлежности имущества.

Равным образом не свидетельствует о передаче подрядчиком заказчику материалов, не использованных в дальнейшем при строительстве, и перечень материалов (т.1, л.д.64), указанный ООО "Градстройгрупп" как "акт сверки", поскольку в данном перечне отсутствует указание на факт передачи материалов подрядчиком заказчику и не зафиксирован факт их нахождения на площадке строительства, дата составления акта и иные обстоятельства, на основе которых возможно было бы установить обоснованность доводов сторон относительно спорного имущества.

Представленные ООО "Градстройгрупп" накладные, договоры, счета и платёжные поручения (т.1, л.д.66-91) на приобретение материалов сами по себе не свидетельствуют о факте ввоза определённого имущества на строительную площадку спорного объекта и последующей передачи либо оставления этого имущества в распоряжении ООО "Владкон".

Несмотря на то обстоятельство, что в силу условий договора истец должен располагать доказательствами согласования с заказчиком ввезённых на строительную площадку строительных материалов и конструкций по количеству, а также результатами совместного с заказчиком входного контроля материалов, такие документы вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ суду не представлены.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно заключил, что исковые требования ООО "Градстройгрупп" в части взыскания с ООО "Владкон" 1 995 655 рублей 77 копеек стоимости не возвращённых материалов являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о признании ответчиком по первоначальному иску требований ООО "Градстройгрупп" в размере 1 275 289,72 рублей из предъявленной ко взысканию суммы за оплату материалов (т.3, л.д.8-9) коллегией отклоняются, поскольку данное признание не принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ и при дальнейшем рассмотрении дела судом первой инстанции представителем ООО "Владкон" не поддержано.

Обсуждая правомерность взыскания с ООО "Градстройгрупп" в пользу ООО "Владкон" договорной неустойки в размере 0,25% цены договора за каждый день просрочки за период 15.05.2015 по 10.07.2015 в размере 234 806 (работы первого этапа) и за период с 16.05.2015 по 10.07.2015 в размере 756 250 рублей (работы второго этапа), сниженной с учётом правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Согласно статьям 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат работы и уплатить подрядчику обусловленную цену в сроки, установленные законом или договором строительного подряда.

В силу части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда являются начальный и конечный сроки выполнения работ. Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, под неустойкой (штрафом, пеней) понимается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 9.2. договора предусмотрено, что в случае нарушения договорных обязательств ответчик уплачивает истцу за нарушение срока начала, срока окончания работ - неустойку (пеню) в размере 0,25% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Вместе с тем, в пункте 1 статьи 401 ГК РФ определено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно статье 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из указанных норм следует, что основанием для применения штрафных санкций, предусмотренных договором или законом, является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В уточнённом расчёте встречных исковых требований срок начисления пени определён до 10.07.2015, поскольку 10.07.2015 сторонами составлен акт приема-передачи строительной площадки, результат выполненных работ фактически был передан ООО "Владкон".

Согласно представленным в материалы дела справке о стоимости выполненных работ N 1 (КС-3) от 16.02.2015, акта о приёмке выполненных работ от 16.02.2015, работы по 1 этапу выполнены ООО "Градстройгрупп" в срок, установленный договором и доказательств обратного ООО "Владкон" в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах требование ООО "ВЛАДКОН" о взыскании неустойки за нарушение обязательств по выполнению 1 этапа строительных работ в рамках настоящего дела правомерно признано судом безосновательным.

Требование заказчика о взыскание неустойки за неисполнение обязательств подрядчиком по благоустройству территории (4 этап) неправомерно, поскольку на момент начала сроков ведения данных работ (17.07.2015) строительная площадка была передана ООО "Владкон" по акту приема-передачи строительной площадки от 10.07.2015, в связи с чем ООО "Градстройгрупп" не могло вести строительство и исполнять обязательства по договору.

Материалами дела подтверждён факт просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ по 2 и 3 этапу работ по договору.

Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ. Указанная правовая позиция изложена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013.

Таким образом, расчет неустойки подлежит исчислению с учетом выполненных строительных работ по 2 этапу строительства.

Произведя с учётом изложенного перерасчёт подлежащей взысканию суммы неустойки, суд первой инстанции верно установил, что неустойка по 2 этапу работ за период с 15.05.2015 по 10.07.2015 составила 234 806 рублей, по третьему этапу работ за период с 16.05.2015 по 10.07.2015 - 756 250 рублей.

Таким образом, встречный иск подлежал удовлетворению в сумме 991 056 рублей 00 копеек неустойки.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо не указан или определен моментом востребования.

Поскольку исковые требования ООО "Градстройгрупп" удовлетворены в сумме 1 562 813 рублей 00 копеек, а исковые требования ООО "Владкон" удовлетворены в сумме 991 056 рублей 00 копеек неустойки, в порядке статьи 410 Гражданского Кодекса Российской Федерации судом произведён зачёт требований, в результате чего с ООО "Владкон" взыскано в пользу ООО "Градстройгрупп" 571 757 рублей 00 копеек.

В остальной части первоначальные и встречные исковые требования удовлетворению не подлежали.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены между сторонами в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; судебные расходы ООО "Владкон" по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на ООО "Градстройгрупп", поскольку кассационная жалоба по существу была удовлетворена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.08.2016 по делу N А51-20003/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Градстройгрупп" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Владкон" судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 3000 рублей.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева Л.Ю. Ротко