Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2017 г. N 09АП-67179/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2017 г. N Ф05-8891/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 марта 2017 г.

Дело N А40-84222/16

Резолютивная часть постановления объявлена "20" марта 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" марта 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Компания "БАМАРД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2016 года,

принятое судьей В.А. Чернухиным (шифр судьи 8-723) по делу N А40-84222/16

по иску Департамента строительства города Москвы

к АО "Компания "БАМАРД"

третье лицо: ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома"

о признании контракта недействительным в части, о расторжении контракта

и по встречному исковому заявлению о расторжении контракта, о взыскании денежных средств

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Орлов А.С. - дов. от 10.08.2016, Ганченко Д.В. - дов. от 13.10.2016, Непреева Д.К. - дов. от 06.12.2016

от ответчика: Медведева С.В. - дов. от 09.01.2017, Сазонова В.Е. - дов. от 01.12.2016

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями к ответчику Акционерному обществу "Компания "БАМАРД" о признании государственного контракта N 0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2016 г. недействительным в части п. 15.1 Контракта, расторжении государственного контракта N 0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2016 г.

Определением от 07 июня 2016 г. для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Акционерного общества "Компания "БАМАРД" к Департаменту строительства города Москвы о расторжении государственного контракта от 26 ноября 2013 г. N 0173200001413000795-0132642-02, о взыскании задолженности в размере 25 257 283 руб. 76 коп., убытков в размере 6 507 000 руб.

Решением суда от 10.11.2016 г. в удовлетворении ходатайства Акционерного общества "Компания "БАМАРД" о назначении по делу судебной экспертизы отказано.

В удовлетворении ходатайства Департамента строительства города Москвы об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения отказано.

Иск Департамента строительства города Москвы удовлетворен.

Государственный контракт N 0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г. признан недействительным в части п. 15.1 Контракта.

Расторгнут государственный контракт N 0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Взыскана с Акционерного общества "Компания "БАМАРД" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 6 000 руб.

АО "Компания "БАМАРД", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность расторжения судом контракта по первоначальному иску в связи с непредоставлением ответчиком нового обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность расторжения судом контракта в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истцом ненадлежащим образом исполнялись обязательства по контракту.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в расторжении контракта по встречному иску.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что работы, стоимость которых заявлена ко взысканию по встречному иску, выполнены ответчиком надлежащим образом, они не являются дополнительными, работы сданы и подлежат оплате.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании убытков по встречному иску.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 26 ноября 2013 г. между сторонами заключен государственный контракт N 0173200001413000759-0132642-02 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы".

По условиям вышеуказанного контракта генподрядчик (ответчик) обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы", соблюдая промежуточные сроки и срок строительства объекта, а заказчик (истец) принять и оплатить работы, выполненные генподрядчиком.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием возникновения гражданских прав и обязанностей являются, в том числе и договоры.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Цена контракта согласно п. 3.1 является твердой и составляет 200 747 743 руб. 30 коп.

Датой начала работ в соответствии с п. 4.1 контракта является 01 февраля 2014 г., датой окончания - 01 сентября 2014 г.

Сдача выполненных работ производится на основании акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ.

В связи с нарушением сроков выполнения работ, нарушением условий контракта о представлении банковской гарантии генподрядчиком заказчик обратился с исковым заявлением в суд.

Ответчик, в обоснование возражений по заявленным требованиям, указывал на отсутствие своей вины в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по контракту, в частности по передаче документации, строительной площадки, подготовки зоны строительства, не обеспечил контроля за ходом строительства. Таким образом, по мнению ответчика, заказчиком были нарушены встречные обязательства по контракту, в связи с чем генподрядчик не может считаться просрочившим. Также ответчик ссылался на то, что ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень оснований прекращения банковской гарантии, и среди них нет такого основания, как отзыв лицензии у Банка.

На основании изложенного, по мнению ответчика, требования по первоначальному иску удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 1 Закона N 94-ФЗ установлено, что Законом N 94-ФЗ производится регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе установление единого порядка размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статья 2 Закона N 94-ФЗ предусматривает, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 3 Закона N 94-ФЗ под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных и муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий, а также реализации соответствующих целевых программ.

Государственными и муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Статья 9 Закона N 94-ФЗ определяет государственный или муниципальный контракт как договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П, Конституция Российской Федерации не исключает возможность разрешения гражданско-правовых споров между частными лицами в процедуре третейского разбирательства посредством третейских судов.

Как следует из существа возникших правоотношений, оформленный по процедуре Закона N 94-ФЗ спорный контракт имеет публичную основу, преследует публичный интерес и направлен на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств.

В силу статьи 1 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", по соглашению сторон третейского разбирательства в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с ч. 5 ст. 10 Закона, нарушение требований Закона N 94-ФЗ о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или уполномоченных на осуществление контроля органов.

В соответствии с частью 2 статьи 29, частью 2 статьи 38, частей 13, 14 статьи 41.12, частью 7 статьи 47 Закона N 94-ФЗ заказчик вправе на обращение в суд с иском о понуждении к заключению контракта победителя конкурса, аукциона, проведения запроса котировок, если те уклонились от заключения контракта.

Признание размещения заказа недействительным, понуждение заказчиков и организаторов торгов к совершению действий, а победителей торгов к заключению контрактов по их результатам находится за рамками компетенции третейских судов.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, третейские суды не обладают компетенцией на рассмотрение споров ни при заключении государственных и муниципальных контрактов, ни по вопросам их недействительности, определяемой по законодательству, действующему на момент подписания.

В силу пункта 3 статьи 5 Закона о третейских судах третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), недействительно, если такое соглашение заключено до возникновения оснований для предъявления иска.

Согласно статье 168 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент заключения Контракта) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что содержащееся в пункте 15.1 Контракта, третейское соглашение о передаче всех споров, связанных с выполнением сторонами своих обязательств по Контракту в АНО "Третейский суд строительных организаций города", недействительно (ничтожно) в силу закона, поскольку не соответствует пункту 3 статьи 5 Закона о Третейских судах.

Согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ) и, учитывая, что ГК РФ не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.

Учитывая изложенное, требования истца в части признании государственного контракта N 0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г. недействительным в части пункта 15.1 Контракта правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Также истцом было заявлено требование о расторжении контракта.

Согласно п. 14.1 Государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении контракта при наличии условий, указанных в п. 14.2 контракта.

Пункт 14.2.1 указывает в качестве условия нарушение генподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ и окончательного срока строительства объекта, установленных в графике производства работ.

Пункт 14.2.4 указывает в качестве основания непредставление обеспечения исполнения контракта, указанного в п. 7.41.

Как указывал истец и это подтверждается материалами дела, ответчиком в полном объеме работы не выполнены. Помимо этого ответчиком были нарушены условия договора о представлении банковской гарантии.

Ответчик ссылался на то, что ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень оснований прекращения банковской гарантии, и среди них нет такого основания, как отзыв лицензии у Банка. Кроме того, ответчик указывал, что п. 7.41 контракта не содержит прямого указания такого последствия как отзыв лицензии у Банка, выдавшего гарантию. По мнению ответчика, безотзывная банковская гарантия является на сегодняшний день действительной и действующей, в связи с чем, у ответчика не возникло обязательства предоставить иное надлежащее обеспечение исполнения контракта, равно как и отсутствуют основания для его расторжения по п. 14.2.4. контракта.

Данные доводы ответчика судом первой инстанции правомерно отклонены.

Пункт 7.41 устанавливает, что в случае продления срока окончания работ, а также в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту, генеральный подрядчик обязуется предоставить государственному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта в срок не позднее десяти банковских дней до окончания действия ранее предоставленного обеспечения.

В качестве обеспечения исполнения обязательства генподрядчиком была представлена банковская гарантия N 11-01-03/11-13/11-1/1, выданная КБ "Судостроительный банк".

16 февраля 2015 г. у указанного банка была отозвана лицензия, при этом новое обеспечение в соответствии с требованиями п. 7.41 контракта представлено не было.

Однако, исходя из безотзывного характера и срока действия этой банковской гарантии, ответчик полагает, что у него не возникло обязательства по представлению нового обеспечения исполнения контракта.

Между тем, пунктом 8 статьи 5 Федерального закона от 20 декабря 1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" выдача банковских гарантий отнесена к банковским операциям.

Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном Федеральным законом (ст. 13 этого же Закона).

Статьей 20 Федерального закона от 20 декабря 1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" установлены, в том числе, следующие последствия отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций: считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено Федеральным законом; если иное не предусмотрено федеральным законом, до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ликвидации кредитной организации запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств, за исключением сделок, связанных с текущими обязательствами кредитной организации; прекращаются прием и осуществление по корреспондентским счетам кредитной организации платежей на счета клиентов кредитной организации (физических и юридических лиц).

Таким образом, последствием отзыва лицензии кредитной организации является невозможность исполнения этой организацией обязательств в том числе по ранее выданной ею банковской гарантии.

То есть, как правильно указал суд в решении, предоставленная ответчиком банковская гарантия ввиду отзыва лицензии у выдавшего его банка перестала обеспечивать исполнение ответчиком обязательств генерального подрядчика по рассматриваемому контракту, что в соответствии с п. 7.41 контракта является основанием для представления генеральным подрядчиком государственному заказчику иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, который был предусмотрен контрактом.

В этой связи в силу общего принципа недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств ответчик несет договорную обязанность по предоставлению истцу нового надлежащего обеспечения исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, который был предусмотрен контрактом.

При этом, суд учитывал характер сделки и сроки ее исполнения, включая гарантийные сроки, в течение которых государственный заказчик, исходя из условий контракта, вправе рассчитывать на предоставление обеспечения надлежащего исполнения контрагентом обязательств по контракту.

Исполнение условия контракта о предоставлении нового надлежащего обеспечения исполнения контракта на условиях и в размере, установленных контрактом, предполагает возможность выбора генеральным подрядчиком любого установленного контрактом и законом способа обеспечения исполнения контракта, не ограничиваясь исключительно ранее избранным способом - банковской гарантией.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными доводы истца о наличии оснований для расторжения контракта по основаниям п.14.2.4 контракта.

Также судом правомерно установлены основания для расторжения контракта по п.14.2.1 контракта.

Факт нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ N 5 от 10.12.2014 г., согласно которому работы по этапам 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 контракта на установленные сроки выполнены не в полном объеме.

При этом суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ.

В силу положений пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик не воспользовался правом приостановления работ и в нарушение указанных норм материального права и не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта в установленный срок.

Представленная в материалы дела переписка не свидетельствует о приостановлении работ и соблюдении требований ст. 719 ГК РФ, поскольку содержит только указания на невозможность проведения тех или иных работ в силу тех или иных обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При этом, ответчик, ссылающийся на ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств, не представил надлежащих доказательств того, что даже с учетом просрочки заказчика, он не нарушил сроки выполнения работ по контракту.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, ссылка ответчика на наличие вины истца в неисполнении (ненадлежащем исполнении) своих обязательств по контракту может являться основанием для применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора, однако в данном случае речь о размере ответственности и степени вины каждой из сторон контракта не идет, так как основанием расторжения контракта является наличие условий, указанных в п. 14.2 контракта.

При таких обстоятельствах, учитывая, что материалами дела установлено наличие условий, указанных в п. 14.2 контракта для его расторжения, возможность дальнейшего исполнения ответчиком обязательств по контракту им не подтверждена, Государственный контракт N 0173200001413000759-0132642-02 от 26 ноября 2013 г. правомерно расторгнут судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по согласию сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут в судебном порядке только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законодательными актами или договором.

В соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Акционерным обществом "Компания "БАМАРД" заявлено встречное исковое заявление в котором содержатся требования к Департаменту строительства города Москвы о расторжении государственного контракта от 26 ноября 2013 г. N 0173200001413000795-0132642-02 по иным основаниям, о взыскании задолженности в размере 25 257 283 руб. 76 коп., убытков в размере 6 507 000 руб.

Заявленные требования мотивированы следующим.

Ответчик ссылался на то, что им как генподрядчиком при исполнении условий государственного контракта от 26 ноября 2013 г. N 0173200001413000795-0132642-02 были выполнены и сданы заказчику работы на общую сумму 25 257 283 руб., что подтверждается материалами дела. Помимо этого для надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту генподрядчик вынужден был заключить договор с Обществом с ограниченной ответственностью "Ваймуга" в связи с необходимостью выноса телефонного кабеля из пятна застройки, оплата по которому составила 6 507 000 руб.

Заказчик, в обоснование возражений по заявленным требованиям указывал, что выполненные работы являются дополнительными, в связи с чем оплате не подлежат. Относительно требования о расторжении контракта пояснил, что не представлены основания для его расторжения.

Отказывая в части требований о расторжении государственного контракта от 26 ноября 2013 г. N 0173200001413000795-0132642-02, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Порядок изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств определен статьей 451 ГК РФ, согласно которой существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда эти обстоятельства изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была бы вправе рассчитывать при заключении договора;

из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При наличии существенно изменившихся обстоятельств расторжение договора судебным решением по правилам статьи 451 ГК РФ возможно только в исключительных случаях.

Как правильно указал суд в решении, в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии указанных выше обстоятельств.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В связи с указанным, а также принимая во внимание тот факт, что при рассмотрении первоначального иска судом установлены основания для расторжения спорного государственного контракта по основаниям, изложенным истцом, суд первой инстанции правомерно посчитал требования генподрядчика о расторжении государственного контракта по иным основаниям необоснованными.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании задолженности в размере 25 257 283 руб. 76 коп., суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" установлено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из вышеуказанных норм следует, что основанием для оплаты является факт принятия работ, подтвержденным актом о приемке (в том числе односторонним актом). Для признания одностороннего акта надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, подрядчик должен представить доказательства уведомления заказчика о готовности объекта (результата работ) к приемке и направления указанного акта заказчику.

Как следует из материалов дела, акты сдачи-приемки выполненных работ, подтверждающие выполнение работ на спорную сумму в установленном договором порядке не подписаны, работы к приемке в надлежащем порядке не предъявлены.

Как правильно указал суд в решении, истцом не представлено доказательств направления ответчику актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, указанные акты представителями ответчика не подписаны, доказательств отказа от подписания актов в порядке ст. 753 ГК РФ также не представлено, таким образом отсутствуют доказательства выполнения работ на указанную сумму.

Доказательств предъявления указанных актов в материалы дела не представлено.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В силу ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В силу ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В нарушение указанных норм процессуального права истцом не представлены надлежащим образом оформленные акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, доказательства их направления в адрес ответчика, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что истец по встречному иску не представил доказательств в обоснование своих требований.

Также истцом по встречному иску было заявлено требование о взыскании убытков в виде компенсации произведенных затрат.

Как правильно установлено судом первой инстанции, представленные к оплате работы, заказчиком для выполнения подрядчику не поручались.

Генподрядчик в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса должен доказать наличие задание заказчика на выполнение работ.

Подрядчик в процессе выполнения работ по договору выполнил дополнительные работы без согласования в надлежащей письменной форме.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в п.10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший в соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

Доказательства поручения генподрядчику выполнения спорных работ не представлены.

Таким образом, заявленные к оплате работы выполнены без согласования с заказчиком в надлежащей письменной форме.

Ссылка заявителя жалобы на протоколы совместных совещаний, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку указанные документы не свидетельствуют о согласовании сторонами выполнения дополнительных работ в установленном контрактом порядке.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал требования истца по встречному иску о взыскании убытков необоснованными и не подлежащими удовлетворению, в связи с чем отказал в заявленных требованиях в указанной части.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии необходимости и возможности проведения экспертизы, поскольку суд для верного и объективного рассмотрения спора не усмотрел необходимости подтверждения факта выполнения Акционерным обществом "Компания "БАМАРД" дополнительных работ, а также определения стоимости выполненных дополнительных работ с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и существа спора.

Нарушений в действиях суда первой инстанции норм процессуального права в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы апелляционный суд не усматривает.

Довод жалобы о необходимости назначения строительно-технической экспертизы в отношении спорных работ на сумму 25 257 283,76 руб., которые не являются дополнительными, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Согласно позиции ЗАО "Компания "БАМАРД", изложенной в апелляционной жалобе, в соответствии с п.п.18.1 и 18.2 Контракта права и обязанности государственного заказчика по Контракту, в том числе по приемке выполненных работ, подписанию Акта о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ и затрат и других документов в рамках исполнения Контракта выполняются от лица государственного заказчика - организацией, с которой заключен государственных контракт на строительство объекта с осуществлением функций технического заказчика, то есть Техническим заказчиком.

Однако данная позиция ЗАО "Компания "БАМАРД" не соответствует действительности.

Так в соответствии с п. 18.2 Контракта Акт о недостатках, обнаруженных в гарантийный срок, Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справка о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) и другие документы в рамках исполнения Контракта подписываются Государственным заказчиком, Техническим заказчиком и Генподрядчиком.

Таким образом, вопреки доводам ЗАО "Компания "БАМАРД", из п. 18.2 Контракта следует, что документы по приемке выполненных работ подписываются, в том числе, со стороны Государственного заказчика.

При этом, суд отмечает, что на копиях Актов о приемке выполненных работ и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по ранее принятым и оплаченным работам по Контракту присутствует подпись представителя Департамента, то есть все работы по Контракту принимались при участии Департамента.

Кроме того, правоотношения сторон по осуществлению технического надзора за строительством объекта определены статьей 749 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей участие инженера (инженерной организации) в осуществлении прав и выполнении обязанностей заказчика.

Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Таким образом, для определения функций Технического заказчика необходимо руководствоваться исключительно договорными условиями, согласованными сторонами.

Согласно п. 18.1 Контракта права и обязанности Государственного заказчика по Контракту, за исключением, указанных в п.п.6.1, 6.4, 6.12, 6.15, 6.16, 6.18, 6.19, 19.1 Контракта, а также в статьях 12 и 14 Контракта, выполняются от лица Государственного заказчика организацией, с которой заключен государственный контракт на строительство Объекта с осуществлением функций технического заказчика - Техническим заказчиком.

В соответствии с п.6.1 Контакта Департамент обязался осуществлять приемку выполненных Генподрядчиком Работ в порядке, установленном п.п.5.1-5.2 Контракта и их оплату в порядке, установленном Контрактом.

При этом согласно п.5.1.4 Контракта Департамент обязан в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня представления Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), представленных в порядке, установленном п.5.1.3 Контракта, подписать их или направить Генеральному подрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин.

Из буквального содержания п.5.1.4 Контракта следует, что приемка выполненных работ по Контракту ставится в зависимость от представления именно в адрес Департамента необходимых документов.

Таким образом, вопреки доводам ЗАО "Компания "БАМАРД", условиями Контракта установлено, что приемка выполненных работ также осуществляется непосредственно Департаментом.

При этом финансирование работ по Контракту происходит за счет бюджетных средств.

Технический заказчик является коммерческим юридическим лицом, отношения с которым у государственного заказчика возникают на основании государственного контракта, заключенного в порядке Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, наличие технического заказчика не может подменять собой функции государственного заказчика по приемке и оплате работ, то есть приемка работ не может зависеть от воли третьего лица, минуя волю государственного заказчика как распорядителя бюджетных средств.

Учитывая изложенное, факт направления ЗАО "Компания "БАМАРД" Акта о приемки выполненных работ на спорную сумму в адрес Технического заказчика не может подменять собой осуществление сдачи спорных работ Департаменту.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ЗАО "Компания "БАМАРД" в адрес Департамента Акт о приемке выполненных работ и Справку о стоимости выполненных работ и затрат на спорную сумму, в том числе подписанные в одностороннем порядке, не направляло, за приемкой спорных работ не обращалось. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

При этом, для установления факта того, что ЗАО "Компания "БАМАРД" не обращалось за приемкой спорных работ в адрес Департамента, специальных познаний в области строительства не требуется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы АО "Компания "БАМАРД" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2016 года по делу N А40-84222/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова