Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2017 г. N 15АП-19018/16

город Ростов-на-Дону

28 марта 2017 г.

Дело N А53-19258/2016

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Цушко И.Э.,

при участии: от истца - Демченко Л.Ю. по доверенности от 10.11.2016;

от ответчика - Епихин Е.А. по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Электролайнпро"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.10.2016 по делу N А53-19258/2016

по иску министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области

к ЗАО "Электролайнпро"

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ГБУ Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании неустойки, принятое судьей Меленчуком И.С.,

УСТАНОВИЛ:

министерство жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области обратилось в арбитражный суд с иском к ответчику ЗАО "ЭлектролайнПро" о взыскании 276 964 795,30 руб. неустойки по государственному контракту N 12/12-ГК на выполнение строительно-монтажных (ремонтных) работ от 24.12.2012.

Решением суда от 24.10.2016 взыскано с ответчика 27 696 479,53 руб. пени.

В остальной части исковых требований отказано.

Суд признал исковые требования обоснованными, уменьшение взыскиваемой суммы связано с применением судом положений ст. 333 ГК РФ.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Жалоба мотивирована следующим.

В соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, переданной в производство работ подрядчику, была предусмотрена укладка трубы диаметром 630 мм ПЭ 10 SDR 17 c толщиной стенки 37,4 мм протяженностью 7616 м. Однако в сметной документации расценка на указанный материал отсутствует (применяется расценка на трубу с толщиной стенки 57,2 мм). Ответчик направлял 24.09.2013, 30.09.2013, 01.10.2013 истцу уведомления об обнаруженных несоответствиях проектно-сметной документации в указанной части. Истец на данные уведомления не отреагировал. Ответчик продолжил выполнение работ в соответствии с проектной документацией. 12.11.2013 ответчик направил истцу уведомление о готовности к сдаче выполненных работ. Истец данное уведомление проигнорировал, ответчик был вынужден приостановить работы по укладке трубы диаметром 630 мм ПЭ 10 SDR 17 c толщиной стенки 37,4 мм. 22.11.2013 ответчик повторно направил истцу акт о приемке выполненных работ N 13 от 25.11.2013 и справку о стоимости выполненных работ N 10 от 25.11.2013. В связи с отказом истца от приемки и оплаты выполненных работ ответчик обратился в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ (дело N А53-26867/13). 17.02.2014 ответчик направил истцу письмо с требованием устранить обстоятельства препятствующие дальнейшему выполнению работ и вызывающие их приостановку. Истцу было сообщено, что данные обстоятельства приводят к изменению сроков окончания работ по контракту. Спорные работы по укладке трубы диаметром 630 мм ПЭ 10 SDR 17 c толщиной стенки 37,4 мм приняты истцом только 04.12.2014. После этого было принято решении о продолжении укладки трубы диаметром 630 мм ПЭ 10 SDR 17 c толщиной стенки 37,4 мм. В связи с вышеизложенными обстоятельствами график выполнения работ был сдвинут на 1 год и 1 месяц.

Также заявитель указывает, что был вынужден приостановить работы в частности в связи с тем, что если бы ответчику пришлось извлекать уже уложенную в соответствии с проектом трубу с толщиной стенки 37,4 мм и укладывать трубу с толщиной стенки 57,2 мм, цена которой указана в сметной документации, это повлекло бы для подрядчика несопоставимые с ценой контракта убытки.

Кроме того, заявитель полагает чрезмерной взысканную неустойку, считает необходимым производить ее расчет на основании средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц по Южному федеральному округу (исходя из примененных в расчете заявителя процентных значений). Также расчет неустойки необходимо производить с учетом уменьшения сметной цены уложенной трубы, относительно первоначально ошибочно указанной в смете цены трубы.

В отзыве на жалобу истец возражал против ее удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 24.12.2012 Министерство жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области (государственный заказчик) и ЗАО "ЭлектролайнПро" (подрядчик), на основании результатов аукциона (протокол от 23.06.2014 N 0158200002012000028-2 от 11.12.2012) заключили государственный контракт N 12/12-ГК на выполнение строительно- монтажных (ремонтных) работ.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик на свой риск обязался выполнить по заданию государственного заказчика с использованием своих материалов, а государственный заказчик принять и оплатить строительно-монтажные работы по объекту: "Реконструкция объектов водоснабжения ГУ РО "УЭГВ" (1 этап)" согласно утверждённой проектно-сметной документации на условиях контракта.

Согласно пункту 2.1 контракта, стоимость работ по контракту составляет 375 665 230 руб., включая НДС - 18 %. Как указано в пункте 2.3 контракта, стоимость работ по контракту, определённая в пункте 2.1., является окончательной в течение всего строительства (ремонта) объекта и изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить все работы по контракту в сроки, установленная графиком производства работ. Общая продолжительность строительства составляет 33 месяца (в соответствии с условиями аукциона) с даты заключения контракта. Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему по акту приёма-передачи технической документации и строительной площадки, с обязательным соблюдением технологии выполнения строительно-монтажных и иных работ и сдать объект в эксплуатацию до 01.10.2015 года.

Вместе с тем, в нарушение принятых на себя обязательств, истец допустил просрочку принятых на себя обязательств, в установленный контрактом срок работы по объекту не были завершены. Так, по состоянию на 01.10.2015 объём невыполненных работ по контракту составил 121 713 313 руб. Впоследствии подрядчиком по акту от 15.12.2015 N 67 были сданы и приняты заказчиком работы на сумму 30 844 999 руб., то есть с 16.12.2015 объём невыполненных работ по контракту составляет 90 868 314 руб.

Согласно пункту 6.4 контракта, за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию подрядчик уплачивает в областной бюджет пеню в размере 0,1 % от стоимости работ по контракту, указанной в пункте 2.1 контракта, за каждый день просрочки. При задержке срока сдачи объекта по вине подрядчика более чем на 30 дней подрядчик уплачивает пеню в размере 1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

В связи с просрочкой исполнения ответчиком своих обязательств истец начислил пеню на основании пункта 6.4 контракта за период с 01.10.2015 по 15.12.2015 (76 дней) на сумму 121 713 313 руб. исходя из ставки пени 1 % в день, что составило сумму пени 92 502 117,88 руб., а за период с 16.12.2015 по 05.07.2016 (203 дня) на оставшуюся сумму невыполненных работ 90 868 314 руб. (работы, недовыполненные по состоянию на 16.12.2015, что составило сумму пени 184 462 677,42 руб.

Таким образом, истцом предъявлена к взысканию пеня в общей сумме 276 964 795,30 руб.

В связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ по контракту, государственный заказчик направлял в адрес подрядчика претензии от 23.12.2015 N 16- 01/4537, от 27.05.2016 N 16-01/1954 N1658-ДП с требованием об уплате неустойки в добровольном порядке. Однако требования заказчика оставлены подрядчиком без удовлетворения.

Как верно указано судом первой инстанции, правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии со п.11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Истцом была начислена пеня в общей сумме 276 964 795,30 руб. за периоды с 01.10.2015 по 15.12.2015 (76 дней) на сумму 121 713 313 руб. исходя из ставки пени 1 % в день, что составило сумму пени 92 502 117,88 руб., а с 16.12.2015 по 05.07.2016 (203 дня) на оставшуюся сумму невыполненных работ 90 868 314 руб. (работы, недовыполненные по состоянию на 16.12.2015), что составило сумму пени 184 462 677,42 руб. за нарушение сроков окончания работ.

Неустойка начислена ответчиком за нарушение срока выполнения работ по контракту.

Факт нарушения сроков выполнения работ по контракту ответчиком не оспаривается.

Ответчик указал, что его вина в просрочке выполнения обязательств отсутствует, поскольку ответчик приостанавливал работы по контракту ввиду необходимости согласования проектно-сметной документации и невозможности выполнения работ.

Истец возражал против доводов ответчика, так как в проекте было указано верное значение параметров прокладываемой трубы, которая фактически и была уложена на объекте. Необходимость согласования иных параметров трубы отсутствовала.

Спор между сторонами имелся только по определению стоимости трубы, указанной в проекте, толщиной 37,4 мм, так как в смете были указаны расценки на иную трубу, с толщиной стенки 57,2 мм. При этом необходимость укладки на спорном участке трубы с толщиной стенки именно 37,4 мм. ответчиком и третьим лицом не оспаривается.

Довод о том, что приостановление выполнения работ было вызвано не только спором относительно стоимости трубы, но также и отказом истца принять выполненные работы по укладке трубы, а именно ответчик был вынужден приостановить работы в частности в связи с тем, что если бы ответчику пришлось извлекать уже уложенную в соответствии с проектом трубу с толщиной стенки 37,4 мм и укладывать трубу с толщиной стенки 57,2 мм, цена которой указана в сметной документации, это повлекло бы для подрядчика несопоставимые с ценой контракта убытки, апелляционным судом оценивается критически.

Ответчик указывает, что работы им приостановлены после направления истцу уведомления от 12.11.2013, письма от 22.11.2013 и претензии от 03.12.2013. После чего ответчик обратился в суд (06.12.2013) с иском о взыскании стоимости выполненных работ. 17.02.2014 ответчиком направлено истцу уведомление о приостановлении работ.

Вместе с тем, ни в рамках дела N А53-26867/13, ни в рамках настоящего дела предметом спора не являлась необходимость укладки именно предусмотренной проектом трубы с толщиной стенки 37,4 мм. Напротив, как указано в решении суда по делу N А53-26867/13 факт необходимости укладки на спорном участке работ именно трубы с толщиной стенки 37,4 мм министерством и ГБУ Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик" не оспаривался.

Следовательно, у ответчика отсутствовало основание для приостановления выполнения работ в связи с возможными убытками в результате возможной необходимости укладки иной трубы, а не трубы с толщиной стенки 37,4 мм. Спора между сторонами относительно подлежащей укладки трубы не имелось.

При этом в уведомлениях от 24.09.2013, 30.09.2013, 01.10.2013 (т. 1 л.д. 124, 126, 127) ответчик сообщал истцу именно о том, что в сметной документации расценка на трубу с толщиной стенки 37,4 мм. отсутствует, и в случае отсутствия корректировки проектно-сметной документации ответчик продолжит выполнение работ в соответствии с проектом.

В уведомлении ответчика N 858 от 17.02.2014 также указано на отсутствие в сметной документации расценки на трубу с толщиной стенки 37,4 мм. Из буквального толкования содержания данного уведомления не следует, наличие у ответчика сомнений относительно подлежащей укладке трубы.

Кроме того, уведомление N 858 о приостановке исполнения работ датировано 17.02.2014, изготовлено и направлено после подачи иска рамках дела N А53-26867/13 (06.12.2013), в рамках которого спор между сторонами имелся именно в отношении стоимости трубы.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что спор между сторонами имелся только по определению стоимости трубы, чем фактически и обосновывается ответчиком приостановление работ, является соответствующим материалам дела.

Вместе с тем, спор относительно стоимости трубы не препятствовал ответчику продолжить работы в соответствии с проектом.

Подрядчик в спорный период имел возможность и фактически выполнял иные работы по проекту.

В спорном договоре отсутствует условие о возможном невыполнении работ до принятия предыдущего этапа работ. Препятствием к признанию выполненных ответчиком работ по контракту явилось по сути неподписание в определённый период времени истцом актов приёмки части работ. Но это фактически не является препятствием к выполнению работ, так как работы были выполнены по проекту, без внесения в него изменений.

Таким образом, суд обосновано признал требования истца обоснованными по праву.

Приведенная ответчиком судебная практика принята по иным фактическим обстоятельствам.

Вместе с тем, суд первой инстанции отклонил довод ответчика о том, что пени необходимо исчислять от иной суммы контракта в связи с изменением цены используемой трубы.

Довод отклонен судом первой инстанции, поскольку дополнительное соглашение к спорному контракту заключено не было.

Апелляционный суд данный вывод суда первой инстанции не поддерживает и исходит из следующего.

В сметной документации указана расценка на трубу с толщиной стенки 57,2 мм., равная 3068,67 руб. за метр погонный. Расценка на трубу диаметром 630 мм ПЭ 10 SDR 17 c толщиной стенки 37,4 мм в смете не указана.

Фактически уложена и подлежала укладке в соответствии с проектом труба диаметром 630 мм ПЭ 10 SDR 17 c толщиной стенки 37,4 мм, что сторонами не оспаривается.

В рамках дела N А53-26867/13 между теми же сторонами судом установлена цена фактически уложенной и предусмотренной проектом трубы диаметром 630 мм ПЭ 10 SDR 17 c толщиной стенки 37,4 мм руб., равная 2832,62 руб. за 1 метр погонный.

Сторонами 04.12.2014, что подтверждается ответчиком в апелляционной жалобе и не оспорено истцом, было принято решение, в связи с результатами рассмотрения дела N А53-26867/13, об изменении сметы в части исключения трубы напорной размером 630*57,2 мм и включения трубы напорной размером 630*37,4 мм. Сторонами согласованы локальный сметный расчет N 1 от 17.03.2015, N 2 от 17.03.2015, N 17 от 14.12.2015, N 18 от 14.12.2015, N 19 от 20.07.2016, N 20 от 20.07.2016, акты внесения изменений в объемы и виды работ N 1 от 17.03.2015, N 2 от 17.03.2015, N 18 от 14.12.2015, N 19 от 29.07.2016, N 20 от 29.07.2016.

Решение по делу N А53-26867/13 вступило в законную силу 19.11.2014, т.е. до рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции по существу. Вышеуказанные акты и локальные сметные расчеты также согласованы сторонами до рассмотрения дела судом первой инстанции по существу. В отзывах на иск ответчик указывал на обстоятельства изменения сторонами цены уложенной трубы.

Таким образом, по результатам рассмотрения дела N А53-26867/13, стороны согласовали изменение сметной стоимости фактически уложенной и предусмотренной проектом трубы напорной размером 630*37,4 мм в размере 2832,62 руб. за 1 метр погонный.

С учетом применимых коэффициентов разница в цене контракта и, соответственно, применимой при расчете неустойки стоимости невыполненных работ, составит 9 701 131 руб. (7616*(3068,67-2832,62)*4,66*1,18*1,0117*0,97).

По состоянию на 01.10.2015 стоимость невыполненного объема работ составит 112 012 182 руб. (365 964 099 руб. - 253 951 917 руб., цена контракта и стоимость выполненных по состоянию на 01.10.2015 работ соответственно, с учетом уменьшения цены трубы).

По состоянию на 16.12.2015 стоимость невыполненного объема работ составит 81 467 184 руб. (112 012 182 руб. - 30 844 999 руб., где 30 844 999 руб. стоимость принятых по КС-3 N 22 от 15.12.2016 работ с учетом изменения стоимости трубы).

Апелляционный суд поддерживает довод истца о том, что в контррасчете ответчика разница в стоимости трубы завышена на 194 023 руб. непредвиденных затрат, поскольку оплата непредвиденных работ, выявленных в ходе строительства, осуществляется на основании акта о необходимости выполнения таких работ и отдельной сметой, подтверждающей затраты на их выполнение.

Таким образом размер пени подлежит расчету следующим образом 112 012 182 * 76 дн. (с 01.10.2015 по 15.12.2015)*процентная ставка неустойки

+

81 467 184 * 203 дн. (с 16.12.2015 по 05.07.2016)*процентная ставка неустойки.

Методологическую верность вышеприведенного расчета и арифметическую верность примененных выше значений, приведенные в пояснениях истца от 17.02.2017, стороны не оспаривают (пояснения истца от 07.02.2017, пояснения ответчика от 10.02.2017).

Ответчик настаивает на доводах об отсутствии его вины в просрочке исполнения обязательств и на снижении процентной ставки неустойки до средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц по Южному федеральному округу (исходя из примененных в расчете заявителя процентных значений).

Доводы об отсутствии вины ответчика в нарушении срока выполнения работ рассмотрены ранее и отклонены.

В части подлежащей применению процентной ставки при расчете неустойки апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о ее снижении до ставки равной 0,1% в соответствии со ст. 333 ГК РФ на основании следующего.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Наличие оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В соответствии с пунктом 42 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 ГК РФ) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу - на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что исключает для истца возможность неосновательного обогащения за счет ответчика путем взыскания неустойки в завышенном размере.

Принимая во внимание правовую природу неустойки, при определении размера неустойки суд учитывает все факторы, влияющие на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой возможных потерь, негативных последствий и действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Суд принимает во внимание часть вторую пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Ответчик ссылается на то, что начисленная неустойка превышает 50 % от цены контракта, что является несоразмерным последствиям для истца допущенной ответчиком просрочки, процентная ставка, в том числе примененная судом первой инстанции превышает процентную ставку по коммерческим кредитам.

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия как Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего на дату заключения контракта), так и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (введённого в действие 01.01.2014), и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 N 12945/13 по делу N А68-7334/2012.

В рассматриваемом споре суд, учитывая значительный размер применённой контрактной неустойки 1 %, которая существенно превышает размер ставки рефинансирования Банка России, не соответствует средней ставке по коммерческим кредитам; принимая во внимание, что сумма пени несоразмерна стоимости невыполненных работ - сумма пени составляет более 50 % от цены контракта, а также непредставление истцом доказательств наличия дополнительных убытков, пришел к выводу, что основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации имеются.

На основании вышеизложенного, суд удовлетворяет ходатайство ответчика о снижении размера пени и снижает в 10 раз сумму неустойки из расчета 0,1 % от цены контракта в день.

Оснований для дополнительного снижения применимой процентной ставки апелляционный суд не усматривает. Ответчик не доказал исключительность рассматриваемого случая (ч. 2 ст. 333 ГК РФ). Для снижения неустойки ниже обычно применимого размера процентной ставки ответчик, по мнению суда, безусловно должен доказать получение истцом необоснованной выгоды. Таких доказательств ответчиком не представлено. При этом ответчиком допущена существенная просрочка исполнения обязательств по государственному контракту. Кроме того, применимая при расчете неустойки процентная ставка снижается судом в 10 раз, что безусловно учитывает интересы ответчика. Размер неустойки в данном случае обусловлен не чрезмерностью примененной судом процентной ставки, а длительностью неисполнения обязательств и суммы неисполненных обязательств. Кроме того при снижении процентной ставки суд учитывает первоначально установленную договором ставку, согласованную ответчиком в рамках свободы договора. Действуя добросовестно, последний мог и должен был осознавать последствия неисполнения обязательств и рассчитывать соответствующие риски предпринимательской деятельности при заключении контракта.

Таким образом, подлежащая взысканию с ответчика неустойка равна 25 050 764,18 руб.:

112 012 182 * 76 дн. (с 01.10.2015 по 15.12.2015)*0,1%

+

81 467 184 * 203 дн. (с 16.12.2015 по 05.07.2016)*0,1%.

Решение суда в части размера взыскиваемой неустойки и распределения судебных расходов надлежит изменить.

При распределении судебных расходов по делу апелляционный суд исходит из следующего.

Цена иска 276 964 795,3 руб.

Расчет неустойки осуществлен истцом следующим образом.

За период с 01.10.2015 по 15.12.2015 (76 дней) на сумму 121 713 313 руб. исходя из ставки пени 1 % в день, что составило сумму пени 92 502 117,88 руб.

За период с 16.12.2015 по 05.07.2016 (203 дня) на оставшуюся сумму невыполненных работ 90 868 314 руб. (работы, недовыполненные по состоянию на 16.12.2015), что составило сумму пени 184 462 677,42 руб.

Таким образом, истцом предъявлена к взысканию пеня в общей сумме 276 964 795,30 руб.

Апелляционный суд признал расчет истца необоснованным в части размера неисполненного обязательства.

По расчету суда сумма неустойки (без применения положения ст. 333 ГК РФ) составила 250 507 641,8 руб.

Таким образом, требования истца признаны обоснованными в части 250 507 641,8 руб. т.е. 90,4474669 %.

Уменьшение неустойки до 25 050 764,18 руб. осуществлено судом на основании ст. 333 ГК РФ. Следовательно иск фактически признан обоснованным на 90,4474669 %.

С ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 180 894,93 руб. (90,4474669 % государственной пошлины по иску), истец от оплаты государственной пошлины освобожден в силу закона.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2016 по делу N А53-19258/2016 изменить.

Изложить абзацы 1-3 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "ЭлектролайнПро" (ОГРН 1107746096314, ИНН 7734630312) в пользу Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области (ОГРН 1026103170433, ИНН 6163053257) 25 050 764,18 руб. пени.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "ЭлектролайнПро" (ОГРН 1107746096314, ИНН 7734630312) в доход федерального бюджета 180 894,93 руб. государственной пошлины".

Взыскать с Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области (ОГРН 1026103170433, ИНН 6163053257) в пользу закрытого акционерного общества "ЭлектролайнПро" (ОГРН 1107746096314, ИНН 7734630312) 286,6 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Ильина