Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2017 г. N 19АП-1458/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 31 августа 2017 г. N Ф10-4047/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

31 марта 2017 г.

Дело N А14-10200/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Колянчиковой Л.А.,
судей	Сурненкова А.А.,
	Кораблевой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Агафоновым А.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "РВК-Воронеж": Лепендина О.В., представитель по доверенности N 214 от 01.12.2016;

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Бокарев А.В., представитель по доверенности НЮ-9/106/Д от 27.07.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность "РВК-Воронеж" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.09.2016 г. по делу N А14-10200/2014 (судья Гашникова О.Н.), по иску общества с ограниченной ответственность "РВК-Воронеж" (ОГРН 1117746139499, ИНН 7726671234) к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) о взыскании 15 782 116 руб. 77 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственность "РВК-Воронеж" (далее - ООО "РВК-Воронеж", истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", ответчик) о взыскании 16 126 369 руб. 44 коп. задолженности по договору N 5924 на отпуск питьевой воды, прием, транспортировку сточных вод от 25.02.2009 г. за период с 18.10.2012 г. по 18.06.2014 г. (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 03.02.2015 г. иск удовлетворен.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 решение Арбитражного суда Воронежской области от 03.02.2015 г. в части взыскания 15 974 637 руб. 85 коп. оставлено без изменения, в части взыскания 151 731 руб. 59 коп. прекращено по п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25.12.2015 решение Арбитражного суда Воронежской области от 03.02.2015 г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 г. отменены в части взыскания 15 974 637, 85 рублей, дело направлено в Арбитражный суд Воронежской области для нового рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 26.09.2016 г. иск удовлетворен частично с ОАО "РЖД" в пользу ООО "РВК-Воронеж" взыскано 486 185, 13 руб. основного долга. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "РВК-Воронеж" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что способ расчета задолженности по методу учета пропускной способности в спорный период определен Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, и Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776, вступившими в действие с 17.09.2013, в связи с чем, в период с 18.10.2012 по 18.06.2014 подлежит применению метод расчета по пропускной способности в точке присоединения к системам водоснабжения и водоотведения. Судом неверно определено место присоединения к системам водоснабжения и водоотведения на трубопроводе диаметром 20 мм., установленном в помещении здания, принадлежащего ответчику, а не в месте присоединения трубопровода ответчика к централизованным системам водоснабжения и водоотведения.

Суд приобщил к материалам дела, поступившие от ООО "РВК-Воронеж", дополнительные пояснения по делу с приложенными копиями акта о разграничении эксплуатационной ответственности сетей водопровода и канализации N 843 от 25.08.2016 и расчета задолженности по пропускной способности с учетом трубопровода диаметром 90 мм. на 4 листах, от ОАО "РЖД" - письменные пояснения по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.01.2017 в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств, имеющих правовое значение для настоящего спора суд приобщил к материалам дела представленные ООО "РВК-Воронеж" копии акта от 23.12.2016 с возражениями на 6 листах, акта N 843 от 25.08.2016 с приложенной схемой водоснабжения и водоотведения и фотографий (12 шт.) и представленные ОАО "РЖД" пояснения по делу с приложенными копиями рабочего проекта установки прибора учета, технического акта от 30.12.2016, схемой водоснабжения, фотографиями места установки прибора учета холодной воды (8 шт.), письмами о принятии прибора учета в эксплуатацию, письмами от 09.01.2017 о признании подписанного акта разграничения эксплуатационной ответственности недействительным.

Судебное разбирательство неоднократно откладывалось для уточнения сторонами правовых позиций по делу.

В судебном заседании апелляционной инстанции 22.03.2017 объявлялся перерыв.

В судебном заседании апелляционной инстанции 31.03.2017 представитель ООО "РВК-Воронеж" заявил об отказе от исковых требований в части взыскания 3 384 746,52 руб. Ответчик не возражал против принятия судом отказа истца от части исковых требований.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции отказаться от иска полностью или частично.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Рассмотрев заявление истца об отказе от части иска, принимая во внимание, что оно не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, подано в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить данное заявление, принять отказ от исковых требований в части взыскания 3 384 746,52 руб., решение суда первой инстанции в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

В ходе судебного заседания представитель ООО "РВК-Воронеж" поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель ОАО "РЖД" с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, а также письменные пояснения по делу, заслушав представителя сторон, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении исковых требований в полном объеме с учетом принятия от истца отказа от части исковых требований.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.02.2009 г. между МУП "Водоканал Воронежа" (предприятие) и ОАО "РЖД" (абонент) заключен договор N 5924/1264 на отпуск питьевой воды, прием, транспортировку сточных вод, предметом которого является отпуск холодной питьевой воды из городского водопровода, прием, транспортировка сточных вод и покупка предоставляемых услуг абонентом (п. 1.1 договора).

Перечень объектов потребления с указанием адресов согласован МУП "Водоканал Воронежа" и ОАО "РЖД" в приложении N 1 к договору от 25.02.2009 г. К указанным объектам относится, в том числе путевая машинная станция (далее - ПМС) N 81 по адресу: ул. Р.Землячки, 39.

В соответствии с условиями договора предприятие обязалось обеспечивать подачу абоненту холодной питьевой воды и принимать его сточные воды в количестве, согласованном сторонами в приложении N 1 к договору (п.п. 2.1.1, 2.1.4 договора), а абонент, в свою очередь, принял на себя обязательство ежемесячно оплачивать оказанные услуги в порядке, предусмотренном разделом 5 договора.

Согласно п. 3.1.2 договора абонент принял на себя обязательство установить приборы учета, сдать их в эксплуатацию предприятию на своем вводе в месячный срок с момента подписания настоящего договора. Оборудование узла учета и его эксплуатации осуществляется за счет абонента. При изменении расхода воды, влекущем за собой необходимость замены приборов учета на другой калибр, заменить приборы учета другими приборами учета, калибр которых позволяет учитывать фактическое водопотребление.

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системе водоснабжения при скорости движения воды в них 1,2 м/с, при этом объем водоотведения принимается равным объемам водопотребления, в случаях: при отсутствии приборов учета или при уклонении от их установки, до приема прибора учета в эксплуатацию. После установки приборов учета перерасчет количества израсходованной воды и сброшенных сточных вод не производится.

В соответствии с п.п. 5.1, 5.2 договора расчетным периодом считается 30 календарных дней. Расчеты с абонентом по договору за отпущенную питьевую воду и принятые от него сточные воды, производится по тарифам, установленным в порядке, определяемом органами местного самоуправления. Тарифы применяются с даты, указанной в соответствующем постановлении (решении). Изменение тарифов в период действия договора не требует его перезаключения.

В силу п.п. 5.7, 5.8 договора по окончании расчетного периода предприятие предоставляет абоненту счет-фактуру. Окончательный расчет абонента за потребленную холодную воду и сточные воды производится по платежному требованию, предъявленному, на расчетный счет абонента на сумму, сложившуюся из расчета потребленной холодной воды и принятых сточных вод за вычетом производственных оплат за расчетный период в безакцептном порядке.

Настоящий договор действует с 01.04.2007 г. по 31.12.2010 г. и считается продленным, если за месяц до его окончания ни одна из сторон не заявит об отказе от договора (п. 8.1 договора).

31.05.2012 г. между МУП "Водоканал Воронежа" (предприятие), ООО "РВК-Воронеж" (организация) и ОАО "РЖД" (абонент) заключено соглашение о замене стороны в договоре, согласно которому стороны согласны, что с 01.06.2012 г. права и обязанности предприятия по договору N 5924/1264 на отпуск питьевой воды, прием, транспортировку сточных вод от 25.02.2009 г. переходят к организации в полном объеме за исключением прав и обязанностей, специально оговоренных в настоящем соглашении. Права и обязанности абонента остаются неизменными.

Таким образом, все права и обязанности МУП "Водоканал Воронежа" по договору N 5924 на отпуск питьевой воды, прием, транспортировку сточных вод от 25.02.2009 г. перешли к ООО "РВК-Воронеж".

Судом установлено, что ООО "РВК-Воронеж" на основании заключенного с муниципальным образованием "городской округ город Воронеж", МУП "Водоканал Воронежа" и МУП "ПУ Воронежводоканал" концессионного соглашения от 23.03.2013 г. осуществляет эксплуатацию и обслуживание имущества, необходимого для организации водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования "городской округ город Воронеж" (п. 1.1 соглашения).

18.09.2012 г. ООО "РВК-Воронеж" в целях реализации мероприятий по энергоснабжению и повышению энергоэффективности, с участием представителя ОАО "РЖД" - главного инженера Попова С.А. была произведена проверка водопроводной сети объекта - ПМС N 81, расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. Р.Землячки, 39, в ходе которой выявлено безучетное (в отсутствие допущенных в эксплуатацию приборов учета) пользование услугами водоснабжения, с точкой присоединения (водопроводный ввод) диаметром 100 мм.

По результатам проведенной проверки составлен соответствующий акт от 18.09.2012 г., ответчику предложено установить прибор учета в срок до 18.10.2012 г., а также разъяснены последствия невыполнения данного предписания в месячный срок.

Однако исполнения данного предписания со стороны ответчика в срок до 18.10.2012 г. не последовало.

18.06.2014 г. истцом с участием представителя ОАО "РЖД" главного инженера Попова С.А. также проведена проверка объекта по адресу г. Воронеж, ул. Землячки, д. 39 (ПМС N 81) и составлен соответствующий акт. Из данного акта следует, что на ввод ХВС диаметром 100 мм. установлен расходомер, который не принят в эксплуатацию ООО "РВК-Воронеж", поскольку нельзя поставить на ввод 100 мм. счетчик диаметром 20 мм. Прибор учета ООО "РВК-Воронеж" не опломбирован.

Истец во исполнение условий договора N 5924/1264 от 25.02.2009 г. в период с 18.10.2012 г. по 18.06.2014 г. оказал ответчику услуги по отпуску питьевой воды, приему, транспортировке сточных вод. Стоимость данных услуг по расчетам истца с учетом частичной оплаты составила 15 974 637 руб. 44 коп.

Расчет стоимости оказанных услуг произведен истцом на основании п.п. 16, 23 "Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод", утвержденных постановлением Правительства РФ N 776 от 04.09.2013 г., исходя из пропускной способности водопроводного ввода в точке присоединения к централизованным системам водопровода, при его полном сечении скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения нарушения.

Применяемые истцом при расчете тарифы утверждены приказами Управления по государственному регулированию тарифов Воронежской области N 52/18 от 30.11.2011 г., N 17/1 от 20.04.2012 г., N17/14 от 17.05.2013 г., N 54/7 от 19.12.2013 г.

Ссылаясь на наличие задолженности в размере 15 974 637 руб. 44 коп. и уклонение ответчика от ее оплаты, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично в сумму 486 185,13 рублей, в остальной части требований отказал. При этом суд области исходил из следующего.

Сторонами заключен договор N 5924 от 25.02.2009.

По своей правовой природе отношения сторон относятся к отношениям, регулируемым нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), к которым применяются положения о договоре об энергоснабжении.

В силу ст.ст.307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п. 3 ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Отношения абонентов и организаций водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов в спорный период регулировались, в том числе: "Правилами пользования системами коммунального водоснабжения в Российской Федерации", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167 (далее - Правила N 167); Федеральным законом от 07.12.2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Федеральный закон "О водоснабжении и водоотведении"); "Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 г. N 776 (далее - Правила N 776), вступившими в действие с 17.09.2013 г.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст. 544 ГК РФ).

Пунктом 11 Правил N 167 предусмотрено, что отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (ст. ст. 426, 539 - 548 ГК РФ), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

В п. 69 Правил N 167 указано, что оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами или договором.

Расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами N 167, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с п. 57, за исключением случаев, предусмотренных п. 55 названных Правил (п. 77 Правил N 167 - в редакции, действовавшей в спорный период).

В п. 57 Правил N 167 предусмотрен порядок расчета количества израсходованной питьевой воды в зависимости от пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 20 Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении" коммерческому учету подлежит количество воды, поданной (полученной) за определенный период абонентам по договорам водоснабжения; коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Из п. 14 Правил N 776 следует, что коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом в следующих случаях:

а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения;

б) в случае неисправности прибора учета;

в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

В соответствии с п. 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются:

а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения;

б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды;

в) метод гарантированного объема подачи воды;

г) метод суммирования объемов воды.

При этом согласно подп. "в" п. 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в, том числе, в случае отсутствия у абонента или транзитной организации приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, в случае, если в течение 60 дней со дня получения от организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, уведомления.

В силу статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Факт установки расходомера ПРЭМ-МФ-2.2А1-20 2011 на ввод ХВС диаметром 100 мм установлен материалами дела, в т.ч. актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 23.12.2011, двусторонним актом N 000397 от 18.06.2014 и не оспорен ответчиком.

По утверждению ответчика, прибор учета не принят истцом в эксплуатацию по причинам, не зависящим от действий ОАО "РЖД".

В обоснование данного обстоятельства ответчик представил суду следующие доказательства: копии рабочего проекта узла учета холодной воды ПМС-81, с отметкой о согласовании с инспекцией водных ресурсов (Блохинов А.В.), договоры подряда N ВПУ-111925 от 10.11.2011, акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 23.12.2011, акта о приемке-передаче объекта основных средств N 3 от 29.12.2012, счета от 13.04.2015.

Согласно пунктам 34, 36-38, 41 Правил N 167, действовавших на момент заключения договора и оборудования ответчиком узла учета, для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, внесенные в государственный реестр, по прямому назначению, указанному в их технических паспортах. С этой целью оборудуются узлы учета.

До начала разработки технической документации на проектирование узла учета абонент может получить в организации водопроводно-канализационного хозяйства исходные данные, а также рекомендации по типам и характеристикам средств измерений.

Исходные данные выдаются по заявке абонента в 10-дневный срок. Выбор средств измерений и схемы учета осуществляет абонент.

Проектирование, монтаж и эксплуатация узлов учета производятся в соответствии с требованиями нормативно-технических документов, настоящими Правилами и инструкциями изготовителей средств измерений.

Абонент до начала комплектации узла учета представляет техническую документацию (проект, рабочие чертежи, эскиз, схему) организации водопроводно-канализационного хозяйства, которая в течение не более 15 дней письменно сообщает о замечаниях либо их отсутствии. Непредставление письменного сообщения в указанный срок считается отсутствием замечаний. Приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Письмом исх.N 844 от 19.10.2012 (получено истцом 19.10.2012) ответчик сообщил о результатах обследования предприятия на предмет водопотребления, указав, что в ходе обследования установлены следующие объекты: АБК- 3 сливных бочка, 1 писсуар, 5 душевых сеток, 7 кранов; кран в колодце для дозаправки водой вагонов, водозаборная колонка, два пожарных гидранта. Водозаборная колонка демонтирована 19 сентября 2012 года, так как не используется предприятием. Кран в колодце для дозаправки водой вагонов предприятием не используется. В АБК установлен счетчик, но не опломбирован.

Ответчик сообщил, что проводится работа по трассированию линии подключения и нанесению ее на схеме в Управлении главного архитектора, для выполнения данной работы заключен договор с подрядной организацией. Данные работы будут выполнены в краткие сроки для дальнейшего узаконивания приборов учета. Далее ответчик просил разрешения на продолжение существующих договорных отношений до момента запуска в работу приборов учета или на опломбирование имеющихся потребителей и узла учета с последующим оформлением акта разграничения.

Оценив с учетом положений ст.71 АПК РФ данное доказательство, суд не находит оснований для однозначного вывода об обращении ответчика к истцу с заявлением о приемке в эксплуатацию узла учета на спорном вводе и опломбировке расходомера ПРЭМ-МФ-2.2А1-20.

Ответчик представил акт от 18.12.2011 (т.4 л.д.84) об опломбировке счетчика холодной воды, установленного на спорном объекте.

Полагая данное доказательство ненадлежащим, истец представил суду письмо исх.N 194 от 08.08.2016, где МУП "Водоканал Воронежа" сообщило, что указанный акт составлен не по форме, которая была утверждена в МУП "Водокнаал Воронежа", так как не содержит в текстовой части обязательного реквизита - наименование организации.

Кроме того, на основании имеющейся базы данных о сотрудниках, работающих в МУП "Водокнал Воронежа", сотрудник под фамилией, указанной в акте не состоял в штате предприятия.

С учетом изложенного, довод ответчика о направлении истцу всех необходимых документов для принятия в эксплуатацию прибора учета отклонен судом как несоответствующий материалам дела.

Как пояснил суду истец, узел учета не мог быть принят в эксплуатацию, поскольку оборудован ответчиком с нарушением п.39 Правил N 167: прибор учета установлен в одном помещении с транзитным трубопроводом. Рабочий проект узла учета холодной воды не отражает места размещения узла учета. Ответчиком не представлено доказательств его направления ресурсоснабжающей организации.

Заявка на ввод в эксплуатацию прибора учета в ООО "РВК-Воронеж" поступила 06.04.2015 письмом исх.N 54 от 03.04.2015.

Таким образом, необоснованного уклонения истца от принятия в эксплуатацию узла учета, оборудованного в соответствии с требованиями действовавшего в спорный период, законодательства судом не установлено.

В силу п.41 Правил N 167 средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию.

Неопломбированные средства измерения к эксплуатации не допускаются.

Судом установлено, что в период ответчиком осуществлялось водопотребление через водопроводный ввод, на котором установлен прибор учета, не принятый в эксплуатацию в установленном порядке.

Изложенные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что ответчиком допущено безучетное потребление холодной воды, что делает правомерным начисление стоимости оказанных в заявленный период услуг исходя из пропускной способности устройств и сооружений применительно к п. 4.3 договора, п.57 Правил N 167, п.16 Правил N 776.

Вместе с тем, использование истцом для расчета объема водопотребления диаметра вводной трубы в систему водопотребления ответчика 100 мм. суд области посчитал не соответствующим установленным обстоятельствам и материалам дела.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждено, что реальная пропускная способность устройств и сооружений, используемых для присоединения ответчика к централизованным системам водоснабжения соответствует диаметру прибора учета ПРЭМ МФ-2.2А1-20, установленного на идущей к ответчику трубе 20 мм., что отражено, в т.ч. в акте совместного обследования от 07.04.2016 и документально не оспорено истцом применительно к спорному периоду.

Довод ответчика о необходимости при расчете спорных объемов исходить из внутреннего диаметра ввода отклонен судом как не подтвержденный документально. О проведении экспертного исследования на предмет установления внутреннего диаметра труб суду не заявлено.

Довод ответчика о том, что расчет объема потребленной воды необходимо производить исходя из 22 рабочих дней и 8 часов работы отклоняется арбитражным судом, поскольку противоречит Правилам N 167 (п. 57) и Правилам N 776 (п. 16), согласно которым, в случае отсутствии у абонента приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, расчет объема потребленной воды исчисляется по пропускной способности устройств при их круглосуточном действии.

Ссылка истца на наличие на спорном водопроводе до установки прибора учета врезки диаметром 15 мм. не принята судом во внимание, как безотносительная к спорному периоду, поскольку в актах от 18.09.12 и 18.06.14 данная врезка не отражена и установлена актом от 07.04.16.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ответчика задолженности по договору N 5924 от 25.02.2009 за оказанные услуги по водоснабжению и водоотведению, оказанные в период с 18.10.2012 по 18.06.2014, в размере 486 185 руб. 13 коп.

В остальной части требования являются необоснованными.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из условий договора N 5924/1264 от 25.02.2009 г., ответчик принял на себя обязательство по установке приборов учета, сдаче их в эксплуатацию предприятию, на своем вводе в месячный срок с момента подписания настоящего договора.

ОАО "РЖД" обязанность по вводу в эксплуатацию прибора учета не исполнена, прибор учета на объекте ПМС N 81 по адресу г. Воронеж, ул. Землячки, д. 39 в эксплуатацию ООО "РВК-Воронеж" не сдан.

В период с 18.10.2012 по 13.08.2013 имел силу п. 57 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167. В нем указано, что в случаях самовольного пользования системами водоснабжения и канализации, количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.

При этом, самовольное пользование определено в п. 1 Правил N 167 "самовольное пользование" - пользование системами водоснабжения и канализации при отсутствии договора на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод, а также в случае нарушения условий договора абонентом.

Согласно п. 3.1.2 договора, заключенного между истцом и ответчиком, последний обязался установить приборы учета в месячный срок с момента подписания договора и сдать их в эксплуатацию.

Таким образом, в период с 18.10.2012 до 17.09.2013 должен применяться метод расчета по пропускной способности в точке присоединения к системам водоснабжения и водоотведения, что соответствует требованиям закона.

В период с 17.09.2013 по 18.06.2014 действовали Правила организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776. В пп. "в" п. 16 Правил N 776 указано, что при отсутствии у абонента приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке после даты, определенной в договоре, применяется метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду. Приборы учета должны быть установлены в месячный срок с момента подписания договора, как указывалось выше.

В этой связи, в период с 17.09.2013 по 18.06.2014 также должен применяться метод расчета по пропускной способности в точке присоединения к системам водоснабжения и водоотведения.

Факт неисполнения ответчиком условий договора подтверждается актом от 18.09.2012, подписанным сторонами, в том числе и представителем ОАО "РЖД" Поповым С.А. При повторной проверке 18.06.2014 прибор учета, введенный в эксплуатацию, также отсутствовал. Заявка на ввод в эксплуатацию прибора учета в ООО "РВК-Воронеж" поступила лишь 06.04.2015 письмом от 03.04.2015 N 54, спустя 3 года с момента обнаружения нарушения.

ООО "РВК-Воронеж" письмом от 12.11.2012 N 6359/12 напомнило ОАО "РЖД" о необходимости для ввода прибора учета в эксплуатацию представить недостающие документы, т.е. схему водоснабжения и водоотведения с актом разграничения ответственности, правоустанавливающие документы, а также баланс водоснабжения с учетом субабонентов, которые подключены к ответчику. Документы ответчиком не предоставлены. Заявка на ввод в эксплуатацию прибора учета в ООО "РВК-Воронеж" поступила лишь 06.04.2015 письмом от 03.04.2015 N 54, другие необходимые документы согласно действующим Правилам не поступали. Вызов работников истца для принятия участия в вводе в эксплуатацию прибора учета в порядке установленном п. 41 Правил N 167 в ООО "РВК-Воронеж" также не поступал.

Судом первой инстанции неверно применена норма об исчислении потребления ответчиком объема водного ресурса, исходя из диаметра устройства ПРЭМ МФ 2.2-А1-20 2011, заводской номер 020004261, d-20 мм., расположенного внутри помещения ответчика в здании N 39 по ул. Землячки, на котором установлен прибор учета, не принятый в эксплуатацию. Здание по адресу г. Воронеж, ул. Землячки, 39 принадлежит ответчику. Определение точки подключения внутри здания неверно. Ответчик может самостоятельно осуществлять перестройку, демонтаж водопровода, осуществлять врезки и любым другим образом воздействовать на водопровод, находящийся в его здании. Суд области исходил из того, что реальная пропускная способность устройств и сооружений, используемых для присоединения ответчика к централизованным системам водоснабжения соответствует диаметру прибора учета ПРЭМ МФ 2.2-А1-20 2011, заводской номер 020004261, d-20 мм.

Между тем, в акте совместного обследования от 07.04.2016 отражено и ответчиком не оспаривается, что в ходе обследования объекта по ул. Землячки, 39 проводимого в период с 31.03.2016 по 07.04.2016, было выявлено, что объект ответчика подключен к централизованным сетям водоснабжения через водопроводную трубу диаметром 100 мм., которая, проходя через фундамент дома N 39 по ул. Землячки, сужается и по выходу из фундамента дома диаметр его составляет 90 мм., затем трубопровод продолжает сужаться далее до ввода в помещение ответчика, где разветвляется. На одном из ответвлений установлен прибор учета, не введенный в эксплуатацию, на другом ответвлении обнаружен кран, который 07.04.2016 был демонтирован силами ответчика. Далее водопровод выходит из здания ответчика и запитывает жилые дома.

Также в судебном заседании апелляционной инстанции 16.11.2016 г. обозревался акт совместного обследования от 07.04.2016, из которого усматривается, что в колодце, от которого запитан объект по ул. Землячки, д. 39, выходит труба в сторону ул. Землячки, д. 39 на территории ответчика диаметром 100 мм, затем она расширяется до диаметра 115 мм, а перед наружной стеной дома N 39 труба сужается до диаметра 90 мм. и в здание ответчика заходит труба 90 мм.

В силу п. 3 ст. 539 ГК РФ, к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

П. 14 Постановления Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 (ред. от 25.06.2012) (Начало действия редакции - 10.07.2012, окончание действия редакции - 13.08.2013) "Об утверждении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", установлено, что к договору прилагается акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям и сооружениям на них. Разграничение может быть установлено по колодцу (или камере), к которому подключены устройства и сооружения для присоединения абонента к коммунальной водопроводной или канализационной сети. При отсутствии такого акта граница эксплуатационной ответственности устанавливается по балансовой принадлежности.

В Правилах пользования системами коммунального водоснабжения и канализации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 (ред. от 25.06.2012), приведены понятия границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. В частности, границей балансовой принадлежности названа линия раздела элементов систем водоснабжения и (или) канализации и сооружений на них между владельцами по признаку собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Границей эксплуатационной ответственности признается линия раздела элементов систем водоснабжения и (или) канализации (водопроводных и канализационных сетей и сооружений на них) по признаку обязанностей (ответственности) за эксплуатацию элементов систем водоснабжения и (или) канализации, устанавливаемая соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения граница эксплуатационной ответственности определяется по границе балансовой принадлежности.

Согласно п. 31 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (с периодом действия с 14.08.2013 (за исключением отдельных положений), окончание действия редакции -28.02.2014), а также в ред. от 30.12.2013), к договору холодного водоснабжения, договору водоотведения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения прилагаются акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Постановление Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" также приведены понятия границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности также определяет, что граница балансовой принадлежности - линия раздела объектов централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе водопроводных и (или) канализационных сетей, между владельцами по признаку собственности или владения на ином законном основании; а границу эксплуатационной ответственности - как линию раздела объектов централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе водопроводных и (или) канализационных сетей, по признаку обязанностей (ответственности) по эксплуатации этих систем или сетей, устанавливаемая в договоре холодного водоснабжения, договоре водоотведения или едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке холодной воды, договоре по транспортировке сточных вод;

Местом исполнения ОВКХ своих обязательств по договору холодного водоснабжения является точка, расположенная на границе эксплуатационной ответственности абонента и ОВКХ, если иное не предусмотрено договором холодного водоснабжения, (п. 5 ст. 20 Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ, "О водоснабжении и водоотведении").

Таким образом, при возникновении разногласий относительно определения границы эксплуатационной ответственности следует исходить из признака собственности или владения на ином законном основании. При этом в Определении Верховного суда N 310-7С15-10224 от 27.07.2015 также указано: "Из пунктов 20, 32 Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644) следует, что при отсутствии согласования сторонами условий об эксплуатационной ответственности, ее граница устанавливается по балансовой принадлежности смежных сетей сторон, которая определяется по признаку собственности (законного владения).

Фактически точка подключения к централизованным системам водоснабжения определена актами, подписанными представителями истца и ответчика от 18.09.2012 и 18.06.2014, а также схемой на планшете г. Воронеж, из которых следует, что водопроводный ввод в здание по адресу: г. Воронеж, ул. Землячки, 39 имеет диаметр 100 мм.

В ноябре 2016 г. ООО "РВК-Воронеж" (организация водопроводно-канализационного хозяйства - организация) ВКХ и ОАО "РЖД" (Абонент) подписан акт о разграничении эксплуатационной ответственности сетей водопровода и канализации N 843 от 25.08.2016 г. по адресу: ул. Землячки, д. 39, которым стороны установили, что границей раздела эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям является водопроводная камера без отметки, расположенная на водопроводной линии d - 1000 мм, по канализационным сетям: для организации ВКХ - канализационный колодец с отметкой 109.94/107.22, расположенный на канализационной линии d-800 мм; для Абонента - канализационный колодец с отметкой 110.25/107.12, расположенный на канализационной линии d-250 мм.

Согласно указанному акту труба водопроводного ввода диаметром 100 мм. остается в эксплуатационной ответственности Абонента. Данный акт о разграничении эксплуатационной ответственности сетей водопровода и канализации N 843 от 25.08.2016 г. по адресу: ул. Землячки, д. 39 представлен в суд апелляционной инстанции. Сведения о подписании сторонами актов от 18.09.2012 и 18.06.2014, данные схемы на планшете г. Воронеж о водопроводном вводе в здание по адресу: г. Воронеж, ул. Землячки, 39 диаметром 100 мм. нашли свое подтверждение в указанном акте о разграничении эксплуатационной ответственности сетей водопровода и канализации.

Таким образом, расчет объема поставленного ресурса должен осуществляться по водопроводному вводу диаметром 100 мм., то есть по признаку балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Имеющийся узел учета не мог быть принят в эксплуатацию, поскольку он установлен в нарушение п. 39 Правил N 167 в одном помещении с транзитным трубопроводом, а также как не соответствующий требованиям Проекта, в том числе разделу "Антивандальные мероприятия" - не оборудован запирающимися на замок шкафами. Рабочий проект узла учета холодной воды, не отражающий места размещения узла учета не мог и не должен быть согласован. Кроме того, ответчиком не представлены доказательства направления проекта ресурсоснабжающей организации, получения от нее ответа.

Суд учитывает, что возможность потребления ресурса у ответчика существовала не только через энергопринимающие устройства, подключенные через не введенный в эксплуатацию прибор учета диаметром 20 мм, но и через кран, установленный до прибора учета на трубе диаметром 90 мм., что подтверждается актом от 07.04.2016 г.

Расчет объема потребленного ресурса по пропускной способности водопроводного ввода диаметром 100 мм. ООО "РВК-Воронеж" произвело за вычетом объемов оплаченного ответчиком ресурса и ресурса, потребленного домами, подключенными после объекта ответчика.

В связи с тем, что акт о разграничении эксплуатационной ответственности сетей водопровода и канализации N 843 от 25.08.2016 г. подписан только в 2016 г., а в судебном заседании 16.11.2016 г. установлено, что водопроводный ввод диаметром 100 мм, расширяясь и сужаясь, входит в здание ответчика и на выходе из здания на территорию ответчика диаметр трубопровода составляет 90 мм., истец представил расчет объема потребленного ресурса в спорный период по диаметру трубы 90 мм.

Тем не менее, правильность осуществления расчета объема потребленного ресурса по диаметру водопроводного ввода 100 мм. подтверждается актом N 843 от 25.08.2016 г. о разграничении эксплуатационной ответственности сетей водопровода и канализации, которым ответчик принимает в эксплуатацию трубу диаметром 100 мм.

Одновременно истец заявил об отказе от иска в части взыскания с ответчика 3 384 746, 52 рублей задолженности в связи с перерасчетом по диаметру трубопровода 90 мм., что является правом истца, права ответчика не нарушаются. Судом данный отказ истца от части исковых требований принят, производство по делу в указанной части прекращено.

В этой связи, решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.09.2016 г. по делу N А14-10200/2014 следует отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, в остальной части подлежит оставлению без изменения. Взыскать с ОАО "РЖД" в пользу ООО "РВК-Воронеж" 12 589 891,33 рублей суммы задолженности (12 103 706, 20 + 486 185, 13).

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с отказом истца от части исковых требований с учетом рассмотрения дела судом апелляционной инстанции и удовлетворения исковых требований ООО "РВК-Воронеж" государственная пошлина за подачу искового заявления и рассмотрение апелляционной жалобы в размере 83 440,36 руб. относится на ответчика, из которых 4 364,35 руб. государственной пошлины взыскивается с ответчика в пользу истца, а 79 076,01 руб. государственной пошлины взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 16, ст. 49, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Принять от общества с ограниченной ответственность "РВК-Воронеж" отказ от иска в части взыскания с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 3 384 746,52 рублей основного долга.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.09.2016 г. по делу N А14-10200/2014 в части отказа истца от исковых требований к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" во взыскания 3 384 746,52 рублей отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 26.09.2016 г. по делу N А14-10200/2014 в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить, в части взыскания 486 185, 13 рублей решение оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) в пользу общества с ограниченной ответственность "РВК-Воронеж" (ОГРН 1117746139499, ИНН 7726671234) задолженность 12 589 891,33 (12 103 706, 20 + 486 185, 13) рублей, расходы по оплате государственной пошлины 4 364,35 руб. за подачу искового заявления и рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) в доход федерального бюджета 79 076,01 руб. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А. Колянчикова

Судьи

А.А. Сурненков Г.Н. Кораблева