Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2017 г. N 11АП-2675/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 3 августа 2017 г. N Ф06-23260/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

10 апреля 2017 г.

Дело N А55-5180/2016

Резолютивная часть постановления объявлена: 03 апреля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 10 апреля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Поповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврской Е.В.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Метида" - представителя Николаевой Т.В. (доверенность от 09.02.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителей Макридиной И.А. (доверенность от 30.03.2017 N 2564/8), Симоновой Т.А. (доверенность от 30.03.2017 N 2566/8),

от общества с ограниченной ответственностью "Метида-ОПТ" - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "Комфортный город" - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "Пиар-Групп" - представитель не явился, извещено,

от индивидуального предпринимателя Малыхина Андрея Владимировича - представитель не явился, извещен,

от индивидуального предпринимателя Шимченко Вячеслава Викторовича - представитель не явился, извещено,

от Пискарева Юлия Анатольевна - не явилась, извещена,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Метида"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 января 2017 года по делу N А55-5180/2016 (судья Рагуля Ю.Н.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Метида",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований

относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью "Метида-ОПТ",

общество с ограниченной ответственностью "Комфортный город",

общество с ограниченной ответственностью "Пиар-Групп",

индивидуальный предприниматель Малыхин Андрей Владимирович,

индивидуальный предприниматель Шимченко Вячеслав Викторович,

Пискарева Юлия Анатольевна,

о признании недействительным решения от 21.12.2015 по делу N 11724-15/8 о признании ООО "Метида" нарушившим п.п. 1, 2 ч.4 ст. 5 ФЗ "О рекламе",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Метида" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - ответчик) от 21.12.2015 года по делу N 11724-15/8.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Метида-ОПТ", общество с ограниченной ответственностью "Комфортный город", общество с ограниченной ответственностью "Пиар-Групп", индивидуальный предприниматель Малыхин Андрей Владимирович, индивидуальный предприниматель Шимченко Вячеслав Викторович, Пискарева Юлия Анатольевна (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12 января 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. Признать незаконным и отменить решение Комиссии Самарского УФАС России от 21 декабря 2015 г. по делу N 11724-15/8.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе ссылается на о, что распространенная заявителем реклама соответствует требованиям законодательства, не требует, не побуждает совершать какие-либо действия, а лишь содержит сведения об ассортименте товаров книжных магазинов "Метида" и проводящейся акции.

Податель жалобы полагает, что из анализа буквального смысла и содержания рекламы очевидно, что она может быть воспринята не иначе, как шутка.

Заявитель расценивает данный рекламный материал как креативный, юмористический способ поддержания рекламной компании, нестандартный шуточный маркетинговый ход, направленный на привлечение внимания потенциальных покупателей к продукции магазинов книжной сети "Метида".

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

Пискарева Ю.А. обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области с заявлением (вх.N 623-гр от 17.08.2015 г.), в котором сообщила о распространении рекламы, призывающей к насилию и жестокости.

К обращению приложена фотография рекламы, размещенной на рекламной конструкции на территории г.о.Тольятти, на которой рекламируется книжный магазин "Метида", а также товары, реализуемые ООО "Метида", а также в рекламе присутствует изображение "розг", рядом с которыми находится надпись "Ученические розги 99,9р. Внедряем знания...".

По результатам рассмотрения дела N 11724-15/8 Комиссия Самарского УФАС России признала ненадлежащей рекламу ООО "Метида", на рекламных конструкциях, размещенных на территории г. Самара, г. Тольятти, г. Сызрань по соответствующим адресам, указанным в приложении N 1 к договору N 20/15 от 11.08.2015 г., дополнительному соглашению N 1 к договору б/н от 24.07.2015 г., а также рекламу ООО "Метида", распространенную на радиостанциях "Европа Плюс", "Ретро Fm", "Дорожное радио Тольятти", "Дорожное радио Сызрань", "Дорожное радио", "Радио для друзей", "Русское радио", "Dfm", "Бизнес ФМ", "Радио 7", ООО "Радио Выбор", "Ваня", "Love Radio", "Ток РМ", "Август", "Юмор FM", "Маяк", "Эхо Москвы", "Радио-Любовь", "Дети ФМ", "Радио 106,9 Тольятти", "Радио Дача Тольятти", в которой присутствуют визуальное и звуковое изображение "розг", а также выражение "Учебники, тетради, канцтовары...Ученические розги 99,9р. Внедряем знания...", поскольку она нарушает требования п. 1, 2 ч. 4 ст. 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (решение от 21.12.2015 года по делу N N 11724-15/8).

Заявитель, полагая, что решение от 21.12.2015 года по делу N 11724-15/8 противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании отказано в удовлетворении заявления.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 33, ч.1 ст. 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно ст. 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Статьей 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Судом на основании анализа содержания размещенной заявителем информации, с учетом ее распространения на рекламных конструкциях, сделан правильный вывод, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

ООО "Метида" является рекламодателем указанной рекламы, то есть продавцом товара, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается следующими обстоятельствами:

1. Фактом распространения рекламы:

- на рекламных конструкциях, размещенных на территории г. Самара, г. Тольятти, г. Сызрань по соответствующим адресам, указанным в приложении N 1 к договору N 20/15 от 11.08.2015 г, дополнительному соглашению N 1 к договору б/н от 24.07.2015 г.;

- на радиостанциях "Европа Плюс", "Ретро Fm", "Дорожное радио Тольятти", "Дорожное радио Сызрань", "Дорожное радио", "Радио для друзей", "Русское радио", "Dfm", "Бизнес ФМ", "Радио 7", ООО "Радио Выбор", "Ваня", "Love Radio", "Ток РМ", "Август", "Юмор FM", "Маяк", "Эхо Москвы", "Радио-Любовь", "Дети ФМ", "Радио 106,9 Тольятти", "Радио Дача Тольятти", что подтверждается соответствующими договорами: N 145/15 от 12.08.2015 г. на оказание услуг по предоставлению эфирного времени, заключенным между ООО "Метида-ОПТ" (Заказчик) и АО "Медиа Плюс" (Исполнитель), N 01/05 от 26.01.2010 г. на оказание услуг по предоставлению эфирного времени, заключенным между ООО "Метида-ОПТ" (Заказчик) и ООО "Медиа Плюс Регион" (Исполнитель), N РК-65-С от 07.08.2014 г. об оказании рекламно-информационных услуг, заключенным между ИП Малыхиным А.В. (Заказчик) и ООО "Рикон" (Исполнитель), N РИ-058-1/Т от 07.08.2014 г. об оказании рекламных услуг, заключенного между ИП Малыхиным А.В. (Заказчик) и ООО "Радио Выбор" (Исполнитель), N 08/15 от 14.08.2013 г. на оказание услуг, заключенным между ИП Малыхиным А.В. (Заказчик) и ООО "Агентство Регион Медиа " (Исполнитель), б/н от 01.08.2015 г. оказания рекламных услуг, заключенным между ИП Малыхиным А.В. (Заказчик) и ООО "Рекламное агентство "Радио Мегаполис" (Исполнитель), N 51/08/12 от 21.08.2012 г., заключенным между ИП Малыхиным А.В. (Заказчик) и ООО "Реклама на радио" (Исполнитель), N РВ-071-1/Т от 15.08.2013 г. об оказании рекламных услуг, заключенным между ИП Шимченко В.В. (Заказчик) и ООО "Радио выбор" (Исполнитель), N 179/1 от 05.08.2014 г. оказания рекламных услуг, заключенного между ИП Шимченко В.В. (Заказчик) и ООО "Тольятти Медиа" (Исполнитель), б/н от 01.08.2015 г., заключенным между ИП Шимченко В.В. (Заказчик) и ООО "Лето" (Исполнитель);

2.Письменными пояснениями ООО "Метида" (вх.N 6281-з от 03.09.2015 г.);

3.Копией договора б/н от 05.08.2015 г. на изготовление и размещение информационно-рекламного материала, заключенного между ООО "Метида-ОПТ" (Заказчик) и ООО "Комфортный город" (Исполнитель) с приложением технического задания по изготовлению информационных материалов заказчика в г. Самара, дизайн-макета для изготовления афиш, платежным поручением N 1889 от 24.08.2015 г.;

4.Копией договора б/н от 01.04.2010 г. коммерческой концессии (франчайзинга), заключенного между ООО "Метида" (Правообладатель) и ООО "Метида-ОПТ" (Пользователь);

5.Копией договора б/н от 24.07.2015 г. на изготовление и размещение информационно-рекламного материала, заключенного между ИП Малыхиным А.В. (Заказчик) и ООО "Комфортный город" (Исполнитель) с приложением дополнительного соглашения N 1 к договору, в котором указана адресная программа размещения заказного рекламного материала, а также согласованным рекламным макетом;

6.Копией договора N 19/1/2010 от 16.03.2010 г. коммерческой концессии (франчайзинга), заключенного между ООО "Метида" (Правообладатель) и ИП Малыхиным А.В. (Пользователь);

7.Копией договора N 20/15 от 11.08.2015 г. оказания услуг, заключенного между ИП Шимченко В.В. (Заказчик) и ООО "Пиар-Групп" (Исполнитель) с приложением дополнительного соглашения N 1 к договору, в котором указана адресная программа размещения заказного рекламного материала, согласованным рекламным макетом, платежным поручением N 402 от 25.09.2015 г., актом выполненных работ N 000136 от 31.08.2015 г.;

8.Копией договора N 14/1/2008 от 01.04.2008 г. коммерческой концессии (франчайзинга), заключенного между ООО "Метида" (Правообладатель) и ИП Шимченко В.В. (Пользователь);

9.Копией фотографии рекламной конструкции с рекламой ООО "Метида".

Как пояснила представитель ООО "Метида" Николаева Т.В данная реклама размещена по заданию ООО "Метида" на законных основаниях, что подтверждается договорами на изготовление и размещение рекламы.

Кроме того, из письменных пояснений директора ООО "Метида" следует, что печать баннеров (афиш) с указанными рекламными материалами "Метида" осуществлялась ООО "Комфортный город" по договору б/н от 05.08.2015 г. с ООО "Метида-ОПТ". При этом изготовление афиш производилось с готовых оригинал-макетов, предоставленных заказчиком. Размещение рекламы осуществлялось на основании договоров оказания услуг по размещению рекламно-информационных материалов: договора б/н от 24.07.2015 г., заключенного между ООО "Комфортный город" и ИП Малыхиным А.В., договора N 20/15 от 11.08.2015 г. между ООО "Пиар-Групп" и ИП Шимченко В.В. Разработка концепции данной рекламы и утверждение дизайн-макетов рекламных образцов производились центральным отделом маркетинга ООО "Метида" в г.Самаре. Указанные лица (ИП Шимченко В.В., ИП Малыхин А.В.) являются "пользователями" исключительных прав, а именно: правом на товарный знак (знак обслуживания "МЕТИДА"), согласно договорам коммерческой концессии (франчайзинга), кроме того, указанные лица организуют деятельность книжных магазинов ООО "Метида" в г. Самара, г.Тольятти, и как заказчики размещения указанной рекламы действуют исключительно по поручению ООО "Метида". Аналогичная реклама ООО "Метида" размещалась также в виде аудиоролика на радиостанциях, место распространения: территория Самарской области, период с 15.08.2015 г. по 15.09.2015 г. Изготовление рекламного аудиоролика произведено самостоятельно силами маркетинговой службы ООО "Метида" в г. Самаре с привлечением к записи, озвучиванию и монтажу частных лиц. К размещению вышеуказанным медиаагентствам был передан готовый и утвержденный рекламный материал (аудиоролик). Рекламный аудиоролик аналогичен по своему содержанию и смыслу печатным рекламным материалам данной рекламной компании.

Самарским УФАС России изучен аудиоролик, представленный ООО "Метида", а также рекламный аудиоматериал, непосредственно размещенный в радиоэфирах, и представленный радиостанциями, которые размещали спорный рекламный материал, по итогам Самарское УФАС России пришло к выводам о том, что по содержанию рекламный ролик и печатный рекламный материал частично отличаются, а именно в аудиоролике на последней минуте присутствует звуковое сопровождение "взмах/удар розгами", что представляет собой непосредственную демонстрацию в действии рекламируемого товара - "ученические розги".

Возражения со стороны заявителя по факту размещения и принадлежности рекламы не заявлены.

При рассмотрении дела судом установлено, что для рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Самарской области с 2014 года осуществляет деятельность Экспертный Совет. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России. В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний.

Самарское УФАС для выяснения вопроса восприятия потребителями рекламы рекламного сообщения вынесло на заочное голосование членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России вопрос о наличии в рекламном сообщении: "Метида. Розги ученические", в котором, как указала Писарева Ю.А., содержится призыв к насилию и жестокости в отношении детей, признаков нарушения пункта 2 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", в связи с чем, членам Экспертного совета направлен запрос от 20.08.2015 года.

Голоса 15 членов Экспертного совета распределились следующим образом:

- 11 членов Экспертного совета согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит призывы к насилию и жестокости в отношении детей;

- 4 члена экспертного совета посчитали, что призыв к насилию и жестокости в отношении детей в рекламе отсутствует.

В частности, член Экспертного совета - Министр здравоохранения Самарской области считает, что "...указанная реклама содержит призыв к жестокости и насилию. Наряду с изображением розг данная реклама содержит надписи "розги ученические" и "внедряем знания". Таким образом, изображение розг (визуальная пропаганда жестокости) в сочетании с вышеуказанными языковыми конструкциями позволяет определить принадлежность рекламируемого товара к учебному процессу, в качестве объекта применения которого выступают обучающиеся, а также содержит побуждение лиц, принимающих участие в учебном процессе, к совершению недопустимых действий - порки - для "внедрения знаний". Следует отметить, что в соответствии Международной классификацией болезней (МКБ), применяемой с 01.01.1999 (пункт 4.3 приказа Минздрава России от 27.05.1997 N 170), в класс XIX "Травмы, отравления и другие последствия воздействия внешних причин смертности" (S00-T98), который позволяет систематизировать происшествия, условия и обстоятельства в качестве причины травмы, отравления и другого неблагоприятного воздействия, под рубрикой "Т74" включен синдром жестокого обращения (физическая жестокость, психологическая жестокость). Представляется, что в случае ссылки родителя на рассматриваемую рекламу она может формировать психологическую жестокость в сознании детей, так как однократное или хроническое психическое воздействие на ребенка или его отвержение со стороны родителей и других взрослых влечет у ребенка нарушение эмоционального развития, поведения и способности к социализации. Целями государственной политики в интересах детей является защита детей от факторов, негативно влияющих на их физическое, интеллектуальное, психическое, духовное и нравственное развитие (ст. 4 Федерального закона "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации"). В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" к информации, распространение которой среди детей определенных возрастных категорий ограничено, относится информация, вызывающая у детей страх, ужас или панику. Полагаю, что указанный рекламный плакат может негативно повлиять на психоэмоциональное состояние ребенка, вызывая в нем страх или панику быть наказанным с помощью розг".

Член Экспертного совета - руководитель правового обеспечения бизнеса Поволжского филиала ОАО "Мегафон" в своем ответе указал: "...на рекламном плакате продукции, реализуемой торговой маркой "Метида", изображены розги, рядом с изображением располагается надпись "Розги ученические 99,9", правее размещена надпись "Учебники, тетради, канцтовары...." и под общим изображением располагается предложение: "Метида. Внедряем знания". Реклама "розг ученических" в совокупности с лозунгом "Внедряем знания", может быть воспринята как призыв к непосредственному применению в отношении ребенка, в процессе обучения, ученических розг. Тем временем, розги представляют собой деревянные прутья и при применении с различной силой могут принести физические страдания ребенку различной степени. Чрезмерное использование розг ученических может стать составом преступления, предусмотренного ст. 156 УК РФ: ненадлежащее исполнении обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего родителем или иным лицом, соединенного с жестоким обращением с несовершеннолетним. Утверждение рекламодателя в СМИ о том, что призыв приобретать розги для "внедрения знаний" является шуткой, ни чем не подтверждается, да и понятие "шутка" имеет субъективные признаки и воспринимается каждым потребителем по своему. Свободное размещение такого рода рекламы, на наш взгляд, может сформировать у потребителей мнение о том, что применение физического насилия в процессе обучения является естественным и социально не порицаемым".

Как следует из материалов дела, большинство членов Экспертного совета считают, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в рекламе побуждения к совершению противоправных действий, а также призыва к насилию и жестокости. Итоги голосования отражены в протоколе заочного заседания членов Экспертного совета.

Судом правомерно отклонены ссылки заявителя на представленные им ответы ООО "Издательство Экзамен", ПФ ФГАУ "Федеральный институт развития образования", поскольку данные заключения сделаны по результатам анализа макета рекламного образца на 1 листе (т.3, л.д. 116-120), при этом копия этого макета к запросу ООО "Метида" не представлена, кроме того, рекламный материал состоял из 2-х изображений, а также аудиозаписи с аналогичным рекламным материалом и звуковым сопровождением.

Определением суда от 03.08.2016 по настоящему делу назначена судебная комплексная социально-психологическая экспертиза, перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Являются ли какие-либо изображения и/или выражения (словесные или звуковые) присутствующие в рекламных образцах N 1, 2, 3 отдельно или в совокупности изображением или описанием жестокости, физического и (или) психологического насилия?

2) Содержат ли рекламные образцы N 1, N2 и N 3 отдельно или в совокупности демонстрацию сцен насилия, жестокого обращения с другими людьми?

3) Могут ли какие-либо изображения и/или выражения (словесные или звуковые), присутствующие в рекламных образцах N 1, N 2 и N 3 отдельно или в совокупности сформировать установку и (или) стереотип агрессивного, насильственного поведения по отношению к другому человеку?

4) Способны ли изображения и/или выражения (словесные или звуковые), присутствующие в рекламных образцах N 1, N2 и N 3 отдельно или в совокупности побудить человека к совершению каких-либо действий насильственного характера (физическое и/или психическое насилие) и (или) жестокого обращения с другими людьми, в том числе бить кого-либо?

5) Способны ли какие-либо изображения и/или выражения (словесные или звуковые), присутствующие в рекламных образцах N 1, N2 и N 3 отдельно или в совокупности негативно повлиять на психоэмоциональное состояние ребёнка, вызвать у него страх или панику быть наказанным физически?

Из заключения комплексной социально-психологической экспертизы по делу N А55-5180/2016 Государственного бюджетного учреждения дополнительного профессионального образования Самарской области "Региональный социопсихологический центр" от 06.10.2016 (т.5, л.д.95-117) следует:

1) В отношении образцов N 1 и N 2, исходя из результатов проведенного анкетного опроса, нельзя однозначно ответить на поставленный вопрос - мнения респондентов разделились примерно поровну. Вместе с тем, следует учитывать, что мнение значительной доли участников опроса о том, что образцы N 1 и N 2 являются изображением жестокости, физического и (или) психологического насилия продиктовано их первичной эмоциональной реакцией на увиденное и не является их рациональной оценкой. Повторно увиденные изображения этими людьми перестают считаться изображениями жестокости и насилия.

В отношении образца N 3 большинство опрошенных с уверенностью указали, что изображением или описанием жестокости, физического и (или) психологического насилия он не является.

2) Анализ результатов анкетного опроса позволил сделать вывод о том, что подавляющее большинство людей не увидели в представленных образцах N 1, N 2 и N 3 демонстрации сцен насилия, жестокого обращения с другими людьми.

3) Из предоставленного экспертного заключения следует, что для того, чтобы сформировать установку и (или) стереотип в пользу агрессивного, насильственного поведения по отношению к другому человеку, необходимо организовать длительное внешнее целенаправленное и интенсивно воздействие на человека, причем обеспечив особое содержание этого воздействия. Должны использоваться убеждающие, внушающие сообщение использоваться побудительные к насильственным действиям формулировки осуществляться воздействие на систему не только личных, но и общественных ценностей.

Таких формулировок и такого воздействия в рекламных образцах N 1 2 и 3 выявлено не было. Массированное информационное воздействие необходимой интенсивности, длительности и широты охвата в рамках одной рекламной кампании обеспечить практически невозможно.

4) Проведенный экспертный анализ показал, что прямые призывы к действию и использованию розог в отношении кого-либо отсутствуют. Специальные приемы (глаголы в повелительном наклонении, прямые личные местоимения), используемые в рекламе для побуждения к действию и потенциально способные побудить человека к совершению каких-либо действий насильственного характера (физическое и/или психическое насилие) и (или) жестокого обращения с другими людьми в рекламных образцах не выявлены. Провокационный образ розог использован в рекламе для манипулятивного воздействия на потребителя основного ассортимента компании с целью привлечения внимания.

5) Для ответа на данный вопрос были проведены: 1) изучение особенностей формирования и изменения психоэмоциональных состояний; 2) исследование влияния изучаемых образцов на психоэмоциональное состояние детей школьного возраста; 3) опрос среди детей на осведомленность о том, что такое розги и для чего они использовались; 4) изучение структуры детских страхов.

В итоге, можно сделать вывод о том, что вероятность того, что изображения и/или выражения (словесные или звуковые) присутствующие в рекламных образцах N 1, 2 и 3 отдельно или в совокупности негативно повлияют на психоэмоциональное состояние ребенка, вызовут у него страх или панику быть наказанным физически незначительна.

Согласно ч.4 и 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Частью 3 ст. 86 АПК РФ предусмотрено, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных ч. 2 ст. 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Процессуальный закон относит вопросы достаточности, относимости, допустимости, достоверности, исследования и оценки доказательств к компетенции суда первой инстанции.

Суд, исследовав экспертное заключение от 06.10.2016, исходя из требований частей 1 и 2 ст. 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, правомерно указал на то, что экспертное заключение не может служить подтверждением доводов заявителя, поскольку указанное экспертное заключение не дает однозначного ответа о наличии или отсутствии в рекламных образцах: призыва к насилию и жестокости, побуждения к совершению противоправных действий.

При этих условиях, суд верно указал, что именно восприятие потребителя имеет решающее значение при интерпретации спорного рекламного сообщения, которое может восприниматься как призыв к насилию и жестокости, побуждать к совершению противоправных действий.

Заявителем в материалы дела представлены скриншоты страниц с сайта www.volgabrend.ru, согласно которым сеть магазинов "Метида" была участником премии "Волга Бренд 2016" лучших маркетинговых решений, и где заявителю присуждено 2 место в номинации "лучшее решение в наружной и печатной рекламе".

Цель маркетинга - привлекать новых клиентов, обещая им высшую потребительскую ценность, и сохранять старых клиентов, постоянно удовлетворяя их меняющиеся запросы.

Задача маркетинга - поддержать существующий уровень спроса, несмотря на меняющиеся потребительские предпочтения и усиливающуюся конкуренцию.

Согласно экономическому словарю, маркетинговое решение - одна или несколько альтернатив из множества возможных вариантов осуществления одного или совокупности маркетинговых мероприятий, необходимых для устойчивого формирования, развития и удовлетворения спроса на товары или услуги потребителей.

Один из способов продвижения продукта или услуги покупателям, формирования, удовлетворения спроса на товары является реклама, с помощью которой привлекается внимание потенциальных потребителей рекламы к рекламируемому товару с целью его реализации, обеспечивая коммерческих прибыль организации.

ООО "Метида" с помощью рекламы "розги ученические" привлекало внимание как к себе - сети книжных магазинов, так и к товарам рекламируемых и реализуемых Обществом. Данную рекламу увидело значительное количество населения Самарской области, а также рассматриваемая реклама вызвала большой интерес и обсуждение как рекламы, так и сети книжных магазинов "Метида".

Таким образом, цель проведенного маркетинга ООО "Метида" посредством распространения рекламы "розги ученические" была достигнута.

Согласно сведениям с сайта премии "Волга Бренд 2016" лица, являющиеся членами экспертного совета, которые оценивали рекламу, являются специалистами в области маркетинга, пиара.

Следовательно, члены экспертного совета, присудившие 2 место заявителю в номинации "лучшее решение в наружной и печатной рекламе", оценивали рекламу с точки зрения маркетингового решения, однако, данная реклама не рассматривалась с точки зрения её содержания, в том числе, на предмет наличия либо отсутствия в рекламе нарушения законодательства Российской Федерации, а именно, ФЗ "О рекламе".

Кроме того, реклама может быть признана креативной, лучшей в качестве продвижения товара, лучшей по любым другим характеристикам, однако, любая реклама должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации и присвоение того или иного статуса, премии не подтверждает и не доказывает, что реклама соответствует нормам российского законодательства.

Заявки на участие в конкурсе подаются по инициативе самих организаций, желающих принять участие, соответственно членами экспертного совета оценивается только та реклама, которая была заявлена участниками.

Пунктом 1 ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Противоправными являются действия, совершенные в нарушение закона, или посягающие на установленный законодательством порядок.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" реклама не должна призывать к насилию и жестокости.

Как следует из ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Недостоверной считается не только заведомо ложная, активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация, а также та информация, которая вводит потребителей в заблуждение, создает иллюзорное мнение относительно рекламируемого товара, работ либо услуг.

Ненадлежащей рекламой, согласно п.п.4 ст. 3 Закона о рекламе, является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции по результатам изучения содержания рекламного материала в совокупности с имеющимися выражениями и изображениями в нем, а именно: "Учебники, тетради, канцтовары, ранцы с большими скидками... Розги ученические 99.9...Внедряем знания", изображения "розг", а также аудиозаписи с аналогичным рекламным материалом и звуковым сопровождением "взмаха/удара розгами", приходит к аналогичному выводу о том, что:

Реклама продукции, реализуемой торговой маркой "Метида", в совокупности со всеми представленными в ней изображениями и выражениями, может быть воспринята как призыв к непосредственному применению в отношении ребенка в процессе обучения ученических розг.

Розги - пучок срезанных тонких веток, прутьев которые ранее использовался в качестве орудия телесного наказания - порки, при применении с различной силой могут принести страдания ребенку различной степени.

Изображение розг и звуковое сопровождение взмаха (удара) розгами (визуальная и звуковая пропаганда жестокости) в сочетание с выражением "Тетради, учебники, канцтовары, ранцы с большими скидками...Внедряем знания_" позволяет определить принадлежность рекламируемого товара к учебному процессу, к совершению недопустимых действий - порки - для "внедрения знаний".

При этом Самарским УФАС России установлено, что к предлагаемому ООО "Метида" к продаже товару - розгам ученическим прилагалась инструкция по применению, согласно которой розги могут использоваться для наказания в учебных целях, как средство воспитания.

Свободное размещение такого рода рекламы, является пропагандой насилия и жестокости, а именно может сформировать у потребителей рекламы мнение о том, что применение физического насилия в процессе обучения является естественным и социально не порицательным.

Пропаганда насилия и жестокости - распространение информации, направленное на формирование в сознании детей установок и (или) стереотипов агрессивного, насильственного поведения либо имеющее целью побудить или побуждающее их к актам противоправного насилия и (или) жестокого обращения с человеком или животным, в том числе путем романтизации или героизации насилия и жестокости, их оправдания, восхваления или представления как нормы поведения либо в качестве приемлемого и (или) предпочтительного способа разрешения конфликтов и жизненных проблем.

Данная реклама направлена на обозрение всему населению Самарской области, в связи с большим объемом рекламной компании и географией распространения рекламы, таким образом, данную рекламу увидело и услышало большое количество людей, в том числе и дети.

Таким образом, указанный рекламный материал прежде всего негативно влияет на психоэмоциональное состояние ребенка, вызывая в нем страх или панику быть наказанным с помощью розг, влияет на желание ребенка (подростка) к учебе.

В соответствии со ст. 34 Федерального закона "Об образовании в РФ" от 29.12.2012 г. N 273-ФЗ обучающимся предоставляются академические права, в том числе, на уважение человеческого достоинства, защиту от всех форм физического и психического насилия, оскорбления личности, охрану жизни и здоровья.

Статьей 17 Конвенции о правах ребенка провозглашено, что государства-участники поощряют разработку надлежащих принципов защиты ребенка от информации и материалов, наносящих вред его благополучию.

Пунктом 1 ст.4 Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" установлено, что целью государственной политики в интересах детей является, в том числе, защита детей от факторов, негативно влияющих на их физическое, интеллектуальное, психическое, духовное и нравственное развитие.

В соответствии с п. 1 ст. 14 названного Федерального закона органы государственной власти в Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, от пропаганды социального, расового, национального и религиозного неравенства, от информации порнографического характера, от информации, пропагандирующей нетрадиционные сексуальные отношения, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение.

Согласно п.2 указанной статьи в целях защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, Федеральным законом от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" устанавливаются требования к распространению среди детей информации, в том числе требования к осуществлению классификации информационной продукции, ее экспертизы, государственного надзора и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию.

Таким образом, вышеприведенными правовыми нормами в их взаимосвязи установлен запрет на распространение и необходимость ограничения доступа к сведениям, которые могут оказать негативное влияние на нравственное, духовное, психическое и физическое развитие, здоровье, жизнь несовершеннолетних.

Исходя из изложенного, судом сделан правильный вывод о том, что данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам побуждает к совершению противоправных действий, а также призывает к насилию и жестокости, указанная реклама нарушает п. 1, 2 ч. 4 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

С учетом наличия в рекламном сообщении "Ученических розг 99, 9 руб., в аудио ролике - характерного свиста тонкого прута по воздуху при замахе и резком опускании", уточняющей информации "Внедряем знания", визуального изображения пучка розг, фактически несет потребителям рекламы призыв к насилию и жестокости, побуждение к совершению противоправных действий. Подтверждением этого служат итоги заочного голосования членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России, которые высказали свое мнение по восприятию рекламы именно как потребители рекламы.

Следовательно, указанное выше рекламное сообщение побуждает к совершению противоправных действий, к насилию и жестокости, то есть противоречит требованиям п. 1, 2 ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 4 ст.5 Федерального закона "О рекламе".

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламодателем рекламного сообщения является ООО "Метида".

При таких обстоятельствах суд верно указал, что рекламное сообщение ООО "Метида", на рекламных конструкциях, размещенных на территории г. Самара, г. Тольятти, г. Сызрань по соответствующим адресам, указанным в приложении N 1 к договору N 20/15 от 11.08.2015 г., дополнительному соглашению N 1 к договору б/н от 24.07.2015 г., а также рекламу ООО "Метида", распространенную на радиостанциях "Европа Плюс", "Ретро Fm", "Дорожное радио Тольятти", "Дорожное радио Сызрань", "Дорожное радио", "Радио для друзей", "Русское радио", "Dfm", "Бизнес ФМ", "Радио 7", ООО "Радио Выбор", "Ваня", "Love Radio", "Ток РМ", "Август", "Юмор FM", "Маяк", "Эхо Москвы", "Радио-Любовь", "Дети ФМ", "Радио 106,9 Тольятти", "Радио Дача Тольятти", противоречит требованиям пунктов 1, 2 части 4 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Факт нарушения ООО "Метида" требований п.в 1, 2 ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" установлен решением от 21.12.2015 года по делу N N 11724-15/8 Комиссии Самарского УФАС России.

Судом правомерно учтено, что решением по делу N 12-252/16 (решение Октябрьского районного суда г.Самары от 20.04.2016) оставлена без удовлетворения жалоба директора ООО "Метида" Мнацаканяна А.Э. на постановление по делу об административном правонарушении N882-11724-15/8 от 29.01.2016, вынесенное УФАС по Самарской области в отношении директора ООО "Метида" Мнацаканяна А.Э., которым должностное лицо привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ по тем же обстоятельствам, явившимся основанием для привлечения к ответственности ООО "Метида" (т.3, л.д. 109-112).

Судом установлено, что реклама продукции, реализуемой торговой маркой "Метида", в совокупности со всеми представленными в ней изображениями и выражениями, может быть воспринята как призыв к непосредственному применению в отношении ребенка в процессе обучения ученических розг.

Свободное размещение такого рода рекламы, может являться пропагандой насилия и жестокости, а именно сформировать у потребителей рекламы мнение о том, что применение физического насилия в процессе обучения является естественным и социально не порицательным.

Данная реклама направлена на обозрение всему населению Самарской области, в связи с большим объемом рекламной компании и географией распространения рекламы, можно сказать, что данную рекламу увидело большое количество людей, в том числе и дети. В связи с тем, что кроме общеобразовательных школ, в которой обучение начинается с возраста от 6 лет в настоящее время существуют и другие учебные дошкольные учреждения, например детские сады, школы искусств, музыкальные школы, школы по изучению иностранных языков, различные кружки в которых обучение начинается с более раннего возраста.

Таким образом, указанный рекламный материал прежде всего негативно влияет на психоэмоциональное состояние ребенка, вызывая в нем страх или панику быть наказанным с помощью розг, влияет на желание ребенка (подростка) к учебе, данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам побуждает к совершению противоправных действий, а также призывает к насилию и жестокости, и содержит нарушение п. 1,2 ч. 4 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

В соответствии со ст. 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Должностное лицо - лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями. Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководителя и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую ответственность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

Мнацаканян А.Э. являлся должностным лицом ООО "Метида", был наделен распорядительными полномочиями.

За данное административное правонарушение ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, директору Общества назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 8 000 рублей.

Решением Самарского областного суда N 21-1514/2016 от 14.07.2016 по делу N 21-1514/2016, решение Октябрьского районного суда г. Самары и постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в отношении должностного лица - директора ООО "Метида" Мнацаканяна АЭ - оставлено без изменения, а жалоба Мнацаканяна А.Э. - без удовлетворения.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд правомерно отказал ООО "Метида" в удовлетворении требования о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 21.12.2015 года по делу N 11724-15/8.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 12 января 2017 года по делу N А55-5180/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Метида" излишне уплаченную по платежному поручению от 08.02.2017 года N 93 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С. Драгоценнова

Судьи

Е.Г. Попова В.С. Семушкин