Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2017 г. N 09АП-11633/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 июля 2017 г. N Ф05-14291/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 апреля 2017 г.

Дело N А40-221384/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бешновой О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СтройАльянс", ООО "Йозеф Гартнер" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2017 по делу N А40-221384/15 по иску ООО "Йозеф Гартнер" (ИНН 7802459786) к ООО "СтройАльянс" о взыскании задолженности в размере 437 374,82 евро, неустойки в размере 47 586,38 евро с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, сумму неустойки с 27 апреля 2016 г. по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, по встречному иску о взыскании неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга

при участии в судебном заседании:

от истца: Зайцев Р.В. по доверенности от 29.07.16 г., Макешин М.Ю., Прокопенко С.В. по доверенности от 09.11.16 г.,

от ответчика: Малинин В.В., Аванесян А.А.по доверенности от 18.08.16 г.,

от Левковича И.: Лебедева Н.А. по доверенности от 07.02.17 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Йозеф Гартнер" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Расэн Строй" (далее - ответчик) о взыскании (с учетом принятого уточнения) с ответчика задолженности в размере 437 374,82 евро, неустойки в размере 71 554,52 евро, суммы неустойки с 26.01.2017 г. по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга.

Ответчик заявил встречные исковые требования о взыскании с ООО "Йозеф Гартнер" неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы 11.05.2016 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, суд взыскал по встречному иску с ООО "Йозеф Гартнер" в пользу ООО "Расэн Строй" неустойку в размере 987 632 евро в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день платежа, а также государственную пошлину в размере 200 000 руб., в остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 отменено в части отказа во взыскании 2 204 394,62 евро неустойки по встречному иску. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Расэн Строй" по встречному иску неустойка в размере 2 204 394,62 евро в рублях РФ по курсу Центрального Банка России на день платежа. В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 по делу N А40-221384/2015 оставлено без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2016 изменено наименование ООО "Расэн Строй" на ООО "СТРОЙАЛЬЯНС".

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.11.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца 437 374 евро 82 евроцента в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день платежа, а также государственную пошлину в размере 161 297 руб. 92 коп., в части взыскания неустойки отказал. В удовлетворении встречного искового заявления отказал в полном объеме.

Кроме того, определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2017 отказано в удовлетворение ходатайства Левковича И.С. о процессуальном правопреемстве по делу N А40-221384/15 с ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" на заявителя - Левковича И.С.

ООО "СТРОЙАЛЬЯНС", ООО "Йозеф Гартнер", не согласившись с решением суда первой инстанции, подали апелляционные жалобы.

ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" в своей апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции просило решение отменить в полном объеме, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречного искового заявления.

ООО "Йозеф Гартнер" в своей апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании неустойки по первоначальному иску отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

ООО "СТРОЙАЛЬЯНС", Левкович И.С., не согласившись с определением суда первой инстанции от 13.02.2013, подали апелляционные жалобы, в которых просили определение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении ходатайства Левковича И.С. о процессуальном правопреемстве по делу.

Законность и обоснованность судебных актов проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 3 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на несколько судебных актов по одному делу не исключается принятие одного судебного акта.

Относительно апелляционных жалоб на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2017 суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как видно из материалов дела, между истцом (Субподрядчик) и ответчиком (Генеральный подрядчик) был заключен договор N 20120229 от 29.02.2012.

Впоследствии к договору N 20120229 от 29.02.2012 сторонами также заключены дополнительные соглашения: N 1 без даты; N 2 от 10.08.2012 с приложением N 1; N 3 от 05.12.2012 с приложением N 1; N 5 от 09.07.2013 с приложением N 1.

Согласно пункту 1.1 договора и пункту 1.2 приложения N 1 к договору субподрядчик обязался в установленный договором срок по заданию генерального подрядчика выполнить работы по проекту, оказать услуги, осуществить поставки, а генеральный подрядчик обязался принять результат и оплатить субподрядчику выполненные работы.

Объект строительства - многофункциональный деловой комплекс "Меркурий Сити Тауэр", строительный адрес: Москва, ЦАО, район Пресненский, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 14.

Истец выполнял остекление здания на уровне этажей 65-66-75.

В соответствии с пунктом 5.1 договора генеральный подрядчик обязался выплатить субподрядчику цену договора за выполненные работы, обозначенные в приложении 3.

Цена договора является твердой и фиксированной в соответствии с объемом работ (приложение 4), не находится в зависимости от колебания курса обмена валют и включает в себя все прямые и косвенные издержки, понесенные в связи с исполнением работы, или же в связи с исполнением иных обязательств субподрядчика, предусмотренных в договоре (пункт 5.4 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 приложения 3 договор имеет паушальную, фиксированную цену. На цену договора не влияют никакие изменения в курсе обмена валют или в налогообложении. Цена договора включает в себя все налоги (включая НДС и другие налоги), пошлины, затраты, расходы, импортные и экспортные пошлины, гонорары и налоги за получения разрешения, штампы, сертификаты, стоимость копий чертежей и документов, имеющих отношение или необходимых в процессе получения разрешения, гонорары и выплаты любой природы, и является общей и исключительной компенсацией за выполнение всех обязательств, работ субподрядчика по данному договору.

Договором первоначальная цена работ предусматривалась 18 400 000 евро, затем в дополнительных соглашениях N 2 от 10.08.2012 и N 3 от 05.12.2012 в связи с увеличением объема работ сторонами согласовано увеличение цены договора на сумму 2 888 640 евро и 65 000 евро соответственно, в связи с чем стоимость работ составила 21 353 640 евро, но в дополнительном соглашении N 5 от 09.07.2013 стороны согласовали полностью или частично исключить часть отделочных работ, электрические компоненты UVT/HVT для раздвижных ворот, стеклянный пол, что привело к согласованию уменьшения цены договора на 1 601 000 евро, в связи с чем окончательная стоимость работ составила 19 752 640 евро.

Согласно пункту 2.1.1 приложения 3 цена договора разделяется на предоплату и ежемесячные платежи.

В соответствии с пунктом 11.1 договора субподрядчик предоставляет подрядчику акты для расчета ежемесячного промежуточного платежа (по форме КС-2 и КС-3) и другую сопутствующую документацию (акты, разбивки и т.п.) в период между 25-м днем текущего месяца и 1-м днем следующего месяца с приложением всей сопутствующей, подтверждающей объем выполнения работ.

В силу пункта 2.3.1 приложения 3 ежемесячные платежи основываются на фактическом выполнении работ. Субподрядчик предоставляет всю необходимую документацию в форме, устанавливаемой российскими правовыми нормами, для демонстрации действительной стоимости выполненных работ. Генеральный подрядчик может отказаться от выплаты всего или части ежемесячного платежа по следующим причинам: работы не соответствуют требованиям договора; неверная оценка выполненных работ; начало процессуальных действий в отношении субподрядчика, вытекающих из настоящего договора.

Фактически предметом спора по первоначальному иску является задолженность за выполненные в период с 30.09.2013 по 30.09.2014 работы согласно акту КС-2 от 30.09.2014, справке КС-3 от 30.09.2014 и акту N 1 от 30.09.2014 о практическом завершении работ.

Как указывает истец по первоначальному иску, сопроводительным письмом N GaRU-Rasen-140930 от 30.09.2014 акт КС-2 от 30.09.2014 и справка КС-3 от 30.09.2014 вручены ответчику 30.09.2014 с распиской работника Касымовой Д.С., а также направлены почтой с описью вложения и вручено ответчику 06.10.2014 согласно распечатки из сведений отслеживания почтовых отправлений с сайта Почта России.

Однако указанный акт КС-2, справка КС-3 не подписаны, возражений по актам не предоставлено, мотивированного отказа от подписания актов в адрес истца не направлено. Оплата выполненных работ в полном объеме не произведена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

С учетом указаний кассационного суда, суд первой инстанции при новом рассмотрении пришел к правомерному выводу о том, что акт КС-2 от 30.09.2014 на сумму 485 972,02 евро, справка КС-3 от 30.09.2014 на сумму 437 374,82 евро вручены ответчику, а также направлены 30.09.2014 по прежнему адресу госрегистрации ответчика (том 2 л.д. 67- 68) и 24.09.2015 по новому юридическому адресу (том 2 л.д. 92-94).

Ответчик при новом рассмотрении дела не доказал, что Касымова Д.С. не является сотрудником его организации, при том, что принимающее корреспонденцию лицо находилось в офисе ответчика и из обстановки явствует, что это полномочное лицо ответчика.

Также суд первой инстанции, выполняя указания кассационного суда, правомерно установил, что заявленная истцом к взысканию стоимость работ вместе с выплаченной ранее суммой не превышает согласованную сторонами стоимость работ по договору в сумме 19 752 640 евро.

Согласно п. 2.3.2 приложения 3 договора сумма гарантийных удержаний составила 10% от цены договора и удерживалась с каждого платежа, что указывалось отдельной строкой в каждом акте КС-2.

Из спорного акта видно, что стоимость выполненных работ и затрат за отчетный период составила 411 840,70 евро, плюс НДС 74 131,33 евро, а всего 485 972,02 евро. Удержания в размере 10% составили 48 597,20 евро. К оплате указано 437 374,82 евро. Согласованная сторонами стоимость работ по договору (19 752 640 евро) минус гарантийные удержания (10% от цены договора) и минус сумма выплат равна сумме долга (437 374,82 евро, в т.ч. НДС (18%)), которая является предметом спора по первоначальному иску.

Кроме того, факт выполнения работ по договору подтверждается также актом об окончательном завершении работ от 20.11.2015. Согласно пункту 2.1 договора, договор между генподрядчиком и субподрядчиком заключен в целях исполнения основного договора N 10/08/06 от 10.08.2006, заключенного между заказчиком и генподрядчиком. В качестве заказчика по строительству объекта выступает ЗАО "Меркурий Сити Тауэр". Заказчик подтвердил выполнение субподрядчиком всего объема работ и обязательств путем подписания акта N 2 об окончательном выполнении работ от 20.11.2015, включая устранение всех дефектов, подлежащих устранению в срок исполнения гарантийных обязательств (1 год). Материалами дела подтверждается отсутствие претензий заказчика, принявшего завершение работ по объекту и подписавшего акты.

Таким образом, каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ ответчиком в материалы дела не представлено, фактическое выполнение спорных работ подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств.

Поскольку доказательств оплаты задолженности в размере 437 374,82 евро ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца 437 374,82 евро задолженности.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Истцом на основании условий договора начислена неустойка в размере 71 554,52 евро за период просрочки с 30.10.2014 по 25.01.2017.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец обратился в суд спустя год, заявив требование о взыскание неустойки за данный период. Указанные действия истца, по мнению суда первой инстанции, не являются добросовестными, применительно к положениям ст. 10 ГК РФ, в связи с чем отказал в удовлетворении данной части первоначального иска.

Между тем суд апелляционной инстанции считает ошибочной квалификацию действий истца в качестве злоупотребления правом.

Заявленные истцом требования основаны на условиях заключенного сторонами договора, а потому не являются злоупотреблением правом, при этом действий, направленных исключительно на причинение вреда ответчику, истцом не совершено, и доказательств обратного не имеется. Истец, пользуясь своим правом, предусмотренным условиями договора, заявил о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 30.10.2014 по 25.01.2017 (818 дней).

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

По правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Перепроверив расчет неустойки, апелляционная коллегия считает его правильным.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки в сумме 71 554,52 евро является законным, обоснованным, и соответствующим условиям договора, заключенным сторонами, а также подтвержденным имеющимися в деле документами, не опровергнуто ответчиком в связи с чем подлежало удовлетворению. Доказательств злоупотребления правом в материалы дела не представлено.

В то же время требование истца о взыскании неустойки по день фактического исполнения (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ) (т. 24 л.д. 106) правомерно отклонено судом первой инстанции.

В соответствии с Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), учитывая назначение института неустойки и ее роль для надлежащего исполнения сторонами возникших гражданско-правовых обязательств, в п. 65 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу ст. 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ее сумма может быть ограничена. Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Однако в уточненных требованиях, истец не конкретизировал момент, связанный с окончанием периода начисления неустойки. Истец просил взыскать неустойку с 26.01.2017 по день фактического исполнения, однако не указал исполнения чего, обязательства или решения суда. В то же время пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 22 (в ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта", которым было предусмотрено право на взыскание неустойки или процентов за период по день фактического исполнения судебного акта утратил силу в связи с принятием постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств". В порядке ст. 49 АПК РФ уточнение исковых требований в апелляционной инстанции не допускается.

В то же время отказ истцу в иске в этой части не препятствует последнему заявить самостоятельное требование о взыскании неустойки.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Материалами дела подтверждаются обстоятельства ненадлежащего и несвоевременного исполнения генподрядчиком своих обязательств: нарушения срока передачи стройплощадки (предусмотрен срок 47 календарных дней с 29.02.2012 по 15.04.2012 (том 4 л.д. 38; том 9 л.д. 34), фактически процедура передачи монтажных горизонтов от генподрядчика к субподрядчику происходила в период с 24.09.2012 по 05.06.2014 (том 9 л.д. 116-117; том 10 л.д. 1-73), период просрочки кредитора совокупно составил 780 календарных дней (с 16.04.2012 по 05.06.2014); нарушения срока передачи проектной документации на 514 календарных дней, то есть с 29.02.2012 по 26.07.2013 (том 9 л.д. 8-9; том 10 л.д. 113-146; том 11 л.д. 1-29); длительного неустранения генподрядчиком дефектов в бетоне, что препятствовало продолжению работ субподрядчика (том 8 л.д. 224-242, том 9 л.д. 114, 115; том 10 л.д. 81, 88, 93, 98-112) и иные препятствия (том 11 л.д. 50-51; том 13 л.д. 32-49, 50-60, 62-63, том 14 л.д. 1-14 и т.д.); в период с марта 2013 по август 2013 включительно у субподрядчика отсутствовала возможность использовать подъемное оборудование для доставки к месту монтажа крупногабаритных элементов фасадов из-за досрочного демонтажа генподрядчиком обоих башенных кранов (том 8 л.д. 243-245; том 9 л.д. 10- 11; том 10 л.д. 107-108: том 11 л.д. 30-43; том 14 л.д. 11-12 и т.д.); имели место несоответствия передаваемой генподрядчиком истцу технической документации фактически произведенным самим ответчиком работам (том 13 л.д. 90-91, 98, 125-137; том 14 л.д. 1-2, 6) и техническая невозможность увязки монтажных уровней субподрядчика с фасадом до уровней 65-66, установку которого производил другой субподрядчик (том 11 л.д. 50-51; том 13 л.д. 92-96), а также препятствия в виде неудовлетворительных погодных условий из-за вынужденного перенесения сроков монтажа на зимне-весенний период, что значительно затрудняло или делало невозможной работу альпинистов-монтажников (том 5 л.д. 102-114; том 13 л.д. 45-55 и т.д.).

Указанные обстоятельства объективно лишили истца возможности нормального планирования своих действий по надлежащему исполнению условий договора и возможности выполнения работ в срок.

Кроме того, материалами дела подтверждаются просрочки выполнения работ по вине сторонних третьих лиц, за действия которых истец не отвечает (повреждения 33 стеклопакетов окалиной сварки в результате установки части металлоконструкций лифта на этажах с 70.1 по 70.4 другим субподрядчиком согласно актам за период с 15.10.2013 по 23.10.2013, (том 13 л.д. 117- 123), а также повреждения третьими лицами смонтированных истцом стеклопакетов при демонтаже башенных кранов (том 13 л.д. 109-113; 115-116; 124; том 14 л.д. 9 и т.д.), что потребовало повторного изготовления и поставки новых стеклопакетов из Германии и Швейцарии с проведением таможенных операций.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии вины субподрядчика.

В судебном заседании апелляционного суда представителем ООО "СтройАльянс" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы по делу в целях установления факта выполнения или не выполнения ООО "Йозеф Гартнер" новых работ, указанных в акте КС-2 от 30.09.2014.

Рассмотрев заявленное ходатайство, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении ввиду отсутствия правовых оснований для назначения экспертизы, предусмотренных ст. 82 АПК РФ.

Так, согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Данная норма не носит императивного характера, и принятие решения о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Основания для обязательного назначения экспертизы, предусмотренные названной нормой процессуального закона, отсутствуют и не были приведены заявителем.

Апелляционный суд не принимает довод ООО "СтройАльянс" о том, что суд первой инстанции незаконно не привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" и ООО "ТиссенКрупп Элеватор" в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Привлечение третьего лица на основании приведенной нормы является правом, а не обязанностью суда.

Судом первой инстанции не сделано каких-либо выводов о правах и обязанностях данных лиц, поэтому оспоренный судебный акт не может повлиять на их права и законные интересы, что исключает необходимость их привлечения к участию в настоящем деле.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению с удовлетворением первоначального искового заявления в части взыскания неустойки в размере 71 554,52 евро.

В остальной части судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Относительно апелляционных жалоб на определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2017 суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В суде первой инстанции Левковичем И.С. заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве с ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" на заявителя - Левковича Игоря Степановича.

Между ООО "СтройАльянс" (далее - Цедент) и Левковичем Игорем Степанович (далее - Цессионарий) заключен договор N 15 возмездной уступки прав требований (цессии) от 17.10.2016 (далее - договор цессии), по условиям которого на дату заключения договора Цеденту принадлежат следующие права требования к обществу с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" (ОГРН 1097847016167/ ИНН 7802459786, Адрес места нахождения: 194044, г. Санкт- Петербург, Финляндский проспект, д. 4, лит. А) (далее - "права требования"): неустойка, пени и штрафы, которые предусмотрены п. 3.3.1 приложения 3 "Коммерческие условия" к договору N 20120229 от 29.02.2012 г. и связаны с нарушением ООО "Йозеф Гартнер", принятых на себя обязательств по договору N 20120229 от 29.02.2012 г., в том числе неустойка в размере 7 980 066, 56 евро в рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа, которая была рассчитана за период с 29.01.2014 г. по 26.04.2016 г. по делу N А40-221384/15-83-1856.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве, суд первой инстанции со ссылкой на то, что оплата стоимости уступленных прав по договору цессии поставлена в зависимость от совершения действий по оплате задолженности должником ООО "Йозеф Гартнер" указал, что договор цессии фактически не осуществлялся, т.е. по своей сути является безвозмездным, поскольку денежные средства по нему не перечислялись.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, поскольку Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 Информационного письма от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при оценке договора об уступке права (требования) такой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Квалификация договора об уступке права (требования) как договора дарения возможна лишь при установлении очевидного намерения безвозмездно передать право (требование). Гражданское законодательство исходит из презумпции возмездности договора (пункт 3 статьи 423 ГК РФ).

Таким образом, с учетом вышеуказанных разъяснений у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания договора цессии безвозмездным.

Вместе с тем, данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного судебного акта (определения об отказе в процессуальном правопреемстве).

Согласно абзацу 13 пункта 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса РФ" последствием уступки права (требования) является замена кредитора в конкретном обязательстве, в содержание которого входит уступленное право (требование). Уступка права (требования) по обязательству, в котором каждая из сторон является и кредитором и должником, не может привести к переводу соответствующих обязанностей, лежащих на цеденте как стороне договора, на цессионария. Для перевода таких обязанностей необходимо совершение сделки по переводу долга.

Являясь истцом по встречному иску - кредитором, ООО "СтройАльянс" одновременно является и ответчиком по первоначальному истку, то есть должником.

Таким образом, кредитору при уступке права требования по взаимному обязательству необходимо получить согласие должника. Истец (ООО "Йозеф Гартнер") своего согласия на перевод долга не давал, напротив, возражал против замены ответчика. В связи с этим оснований для процессуального правопреемства в настоящем случае не имеется.

Кроме того, как установлено судами первой и апелляционной инстанции, у ООО "Расен Строй" (правопредшественник ООО "СТРОЙАЛЬЯНС") отсутствовало право, которое могло быть уступлено. Выполняя указания суда кассационной инстанции, суды первой и апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела установили, что у ООО "Йозеф Гартнер" отсутствует задолженность перед ООО "Расен Строй", в том числе неустойка за просрочку выполнения работ, которая могла быть передана новому кредитору. Таким образом, не могло быть передано несуществующее право, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что уступка права не состоялась, в связи с чем процессуальное правопреемство по указанному основанию не допустимо.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" и Левковича И.С. - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на сторон в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы отказать.

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2017 по делу N А40-221384/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2017 по делу N А40-221384/2015 изменить в части отказа во взыскании 71 554,52 евро по первоначальному иску и исковые требования в этой части удовлетворить, взыскать с ООО "СтройАльянс" в пользу ООО "Йозеф Гартнер" 71 554,52 евро неустойки, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2017 по делу N А40-221384/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СтройАльянс" в пользу ООО "Йозеф Гартнер" государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров