Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2017 г. N 09АП-11179/17

г. Москва

18 апреля 2017 г.

Дело N А40-161882/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Лепихина Д.Е., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2017 по делу N А40-161882/16, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ПАО "Ростелеком"

к ФАС России

Третье лицо: "Директ ИНФО"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Жуков А.Ю. по доверенности от 09.06.2014;
от ответчика:	Селезнев А.А. по доверенности от 06.06.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Ростелеком" (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 18.07.2016 г. по делу N 223-ФЗ-359/16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права, указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба жалобу ООО "Директ ИНФО" (далее -Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Ростелеком" (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на проведение исследовательских и консалтинговых работ по теме: "Мониторинг рынков телекоммуникационных услуг в России" (извещение N 31603816923) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

По итогам рассмотрения поступившей жалобы, Решением N 223-ФЗ-359/16 жалоба ООО "Директ ИНФО" признана обоснованной в части установления Заказчиком ненадлежащего порядка оценки по критериям "опыт оказания услуг", "квалификация персонала", Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона о закупках).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Ростелеком", утвержденным решением Совета директоров ПАО "Ростелеком" (протокол от 27 ноября 2015 г. N 12) (далее - Положение о закупке). 1. В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - Г:ИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

При этом в силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Перечень оснований для обращения с жалобой в ФАС России, установленный Законом о закупках, не является закрытым и не должен ограничивать права на административную защиту путем подачи жалобы в ФАС России.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно позиции заявителя, в его действиях отсутствуют нарушения пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об обратном ввиду следующего.

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 16 "Информационной карты" Документации установлен порядок, критерии оценки и сопоставления заявок, величины значимости критериев, в том числе: "К1. Наличие у Претендента опыта оказания аналогичных услуг* по любым из ниже перечисленных тем за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки. * Аналогичными считаются услуги по исследованию и анализу рынка услуг связи по следующим темам:

Рынок услуг фиксированной телефонной связи

Рынок межоператорских услуг Рынок услуг сети передачи данных Рынок услуг платного телевидения

Рынок услуг IP VPN корпоративным пользователям

Рынок услуг аренды каналов".

Вместе с тем, абзацем 5 Пункта 16 "Информационной карты" Документации установлено: "К1. Наличие у Претендента опыта оказания аналогичных услуг по любым темам, указанным в Техническом задании за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки".

Согласно "Техническому заданию" Документации предусмотрено 12 рынков оказания услуг, в том числе не предусмотрены пунктом 16 "Информационной карты" Документации.

Соответственно, в Документации не установлено точное количество рынков, что не позволяет участникам Запроса предложений определить, опыт оказания на каких рынках услуг необходимо представить в составе Заявки для получения максимального балла и какой опыт будет оцениваться комиссией Заказчика.

Пунктом 16 "Информационной карты" Документации установлены критерий: "КЗ. Общее количество сотрудников в штате Претендента, которые планируются к проведению исследования, с опытом проведения исследовательских и консалтинговых работ по аналогичным услугам* (не менее 1 успешного проекта у каждого сотрудника за последний год, предшествующий дате размещения извещения о проведении закупки, подтвержденного копией договора и актом приемки)".

Вместе с тем, абзацем 9 Пункта 16 "Информационной карты" Документации установлено: "КЗ. Общее количество сотрудников в штате Претендента, которые планируются к проведению исследования, с опытом проведения исследовательских и консалтинговых работ (не менее 1 успешного проекта у каждого сотрудника за последний год, предшествующий дате размещения извещения о проведении закупки, подтвержденного копией договора и актом приемки)".

Следовательно, данные положения Документации не позволяют однозначно определить каким опытом необходимо обладать участнику для получения максимального балла при оценки по критерию "опыт оказания услуг" и какой опыт сотрудников будет оцениваться комиссией Заказчика.

Кроме того, установление обязательного требование в Документации о наличии работников в штате ограничивает количество участников, поскольку Заказчик не учитывает иные формы организации отношений между сотрудниками и работодателем.

Как правомерно указал суд первой инстанции,установление в Документации вышеуказанных критериев, порядка их оценки, а также установленных требований в рамках оценки нарушает требования части 1 статьи 2, пунктов 12,13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, в нарушение пунктов 12,13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии опенки и сопоставления заявок и порядок и предмет опенки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках правомерно отклонен судом первой инстанции, как несостоятельный в связи со следующим.

В силу пункта 37 "Информационной карты" Документации Заказчик вправе запросить представление не представленных, представленных не в полном объеме или в не читаемом виде документов, подлежащих предоставлению в соответствии с настоящей Документацией.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе предложений с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, при этом право предоставлять недостающие документы может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Кроме того, подпунктом 4 пункта 30 "Информационной карты" Документации установлено требование к оформлению заявки участника, в том числе: "Заявка и документы, входящие в состав Заявки, должны быть чётко напечатаны, подчистки, дописки, исправления не допускаются, за исключением тех случаев, когда подчистка, дописка, исправления заверены расположенной рядом с каждой из них рукописной надписью "исправленному верить", подписью Претендента или уполномоченного представителя Претендента, если Претендентом является физическое лицо или индивидуальный предприниматель, либо подписью уполномоченного представителя Претендента и печатью Претендента, если Претендентом является юридическое лицо ".

На основании пункта 16 "Информационной карты" Документации также предусмотрено, что справка по форме 8 раздела III "формы для заполнения претендентами закупки", заверенная печатью и подписью уполномоченного сотрудника, Справка по форме 9 раздела III "формы для заполнения претендентами закупки", копия сертификата соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO 9001 заверяются печатью и подписью уполномоченного лица претендента.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14- ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" Общество вправе иметь печать, штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства индивидуализации. Федеральным законом может быть предусмотрена обязанность общества использовать печать, сведения о наличии печати должны содержаться в уставе.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что Заказчиком неправомерно установлено требование об обязательном заверении печатью участника копий документов, так как в соответствии с Законодательством Российской Федерации наличие печати не является обязательным требованием.

Принимая во внимание изложенное, установление вышеуказанных требований к участникам Запроса предложений в качестве обязательных, а также отказ в допуске к участию в Запросе предложений в связи с несоответствием таким требованиям противоречит подпункту 2.3.2.2. пункта 2.3.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках основан на неправильном толковании норм материального права.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

В соответствии с пунктом 16 "Информационной карты" Документации участнику необходимо в составе заявки представить копию сертификата системы менеджмента качества (серии ГОСТ Р ИСО 9001).

Указанное требование не позволяет участникам закупки предоставить необходимые документы в силу неясности требования, так как Заказчиком в положении Документации не установлено требование к области работ на которую необходимо представить вышеуказанный сертификат.

Таким образом, заказчику предоставлено право на формирование документации с учетом собственных потребностей, которому корреспондирует обязанность по соблюдению императивных норм Закона о закупках.

Требование о наличии перечня документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, обусловлено необходимостью соблюдения интересов и Заказчика в части поставки товара, соответствующего его потребностям, и участника закупки в части добросовестной конкуренции при проведении закупки.

Вместе с тем, Заказчиком в положения Документации не раскрыт перечень сертификатов которым должно соответствовать качество поставляемого товара, а также на которые необходимо представить сертификаты соответствия в составе заявки, что не позволяет участникам Запроса предложений сформировать заявку на участие в полном объеме в соответствии с требованиями Документации, Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, заявки участников подлежат оценке, в том числе, на предмет соответствия вышеуказанным требованиям, однако, формирую таким образом положения Документации Заказчик обеспечивает себе возможность субъективной оценки поступивших предложений от участников, ввиду отсутствия однозначных требований к ним.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупах целями регулирования данного Федерального закона являются помимо удовлетворения потребностей в товарах, работах, услугах соответствующих юридических лиц, является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Несмотря на то, что Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, данным Законом запрещены дискриминация и необоснованные ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Установление данного требований противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемые решение и предписание соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, довод заявителя о нарушении порядка рассмотрения жалобы и вынесения ответчиком решения противоречит материалам дела.

Так, как следует из оспариваемого решения от 18.07.2016 N 223-ФЗ-359/16 заказчик уведомленный надлежащим образом письмом на заседание комиссии не явился.

В материалы дела представлено письмо от 13.07.2016 N РП/47761/16, которым ФАС России сообщала, что рассмотрение жалоб ЗАО "ИКС-холдниг" и ООО "Директ ИНФО" состоится 18.07.2016 в 15:00.

Кроме того в материалы дела представлены сведения об опубликовании информации о рассмотрении жалоб ЗАО "ИКС-холдниг" и ООО "Директ ИНФО" на сайте ФАС России (скриншоты сайта имеются в материалах дела).

Апелляционная коллегия считает, что в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт направления антимонопольным органом в адрес заявителя уведомления о рассмотрении жалобы ООО "Директ ИНФО" в полном соответствии с требованиями ч. 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Вопреки выводам суда первой инстанции, неявка лица при наличии направленного в его адрес уведомления, предусмотренного ч. 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, при отсутствии доказательств, свидетельствующих о получении этого уведомления адресатом, не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

На основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.01.2017 по делу N А40-161882/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Д.Е. Лепихин