Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2017 г. N 18АП-1586/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23 августа 2017 г. N Ф09-4567/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

25 апреля 2017 г.

Дело N А47-9924/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фотиной О.Б.,

судей Деевой Г.А., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Спириной О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОренСтройМастер" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.12.2016 по делу N А47-9924/2013 (судья Лезина Л.В.).

Общество с ограниченной ответственностью "ОренСтройМастер" (далее - ООО "ОренСтройМастер", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Полухину Вячеславу Сергеевичу (далее - ИП Полухин В.С., ответчик) о взыскании 731 775 руб. - основного долга по договору подряда от 23.11.2012 N 17, 207 274,47 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2013 по 20.10.2016 (с учетом уточнения исковых требований).

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 344 967 руб. убытков (с учетом уточнения исковых требований и отказа от требования об уменьшении цены работ по договору).

Определениями суда первой инстанции от 04.02.2014, 08.05.2014, 19.06.2014, 15.09.2014, 08.12.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: Козлов Иван Прокофьевич, общество с ограниченной ответственностью "Березки", Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Оренбургской области, индивидуальный предприниматель Куц Андрей Владимирович, Министерство природных ресурсов по Оренбургской области, Администрация города Оренбурга, Жарков Андрей Николаевич, Степанов Алексей Николаевич и Абубакиров Рафик Сергеевич.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 26.12.2016 исковые требования ООО "ОренСтройМастер" удовлетворены в части взыскания 144 629,66 руб. основного долга и 40 966,19 руб. процентов, встречный иск ИП Полухина В.С. удовлетворен в части взыскания 55 213,89 руб. убытков, распределены судебные расходы. В результате произведенного судом зачета первоначальных и встречных требований с ответчика в пользу истца взыскано 89 415,77 руб. основного долга и 40 966,19 руб. процентов, с истца в пользу ответчика взыскано 21 106,10 руб. судебных издержек на экспертизу и 1 584,39 руб. судебных расходов по государственной пошлине по встречному иску, а также с истца в доход федерального бюджета взыскано 17 476,15 руб. государственной пошлины по первоначальному иску.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное исследование судом обстоятельств дела и неправильную оценку собранных по делу доказательств, в том числе полученных по делу экспертных заключений. По мнению истца, суд не дал надлежащей оценки непоследовательной позиции ответчика, не принял во внимание доказательства, представленные истцом в опровержение встречного иска. Апеллянт считает, что встречные исковые требования ответчика не подлежали удовлетворению судом ни в части, ни в полном объеме, так как являются недоказанными. Истец в жалобе также указывает на то, что частично удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции не учел, что с момента выполнения работ прошло более 3 лет, в течение которых ответчик пользовался результатами подрядных работ, имеющими для него потребительскую ценность, извлекал выгоду из сдачи помещений в аренду. Кроме того, истец находит необоснованным взыскание с него государственной пошлины в доход федерального бюджета в размере 17 476,15 руб., тогда как с ответчика государственная пошлина взыскана в размере 4 304,85 руб.

Стороны, третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, их представители в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, и было правильно установлено арбитражным судом первой инстанции, ИП Полухиным В.С. (заказчиком) и ООО "ОренСтройМастер" (подрядчиком) подписан договор N 17 от 23.11.2012, согласно которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика капитальный ремонт помещений, в объемах, установленных в приложении N 1 к договору, Детского оздоровительного лагеря "Березки": административно-бытового корпуса, назначение: нежилое, трех этажный (подземных этажей-1), общая площадь 1496,9 кв.м, N 53:401:002:000431080, лит. А2, адрес объекта: Оренбургская область, г.Оренбург, зона отдыха "Дубки", условный номер 56-56-01\045\2010-288 на основании свидетельства о государственной регистрации права серии 56-АБ 479074 от 07.09.2011 сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.1.2 договора ремонт выполняется материалами заказчика, заказчик передает подрядчику, в течение двух дней, с момента предоставления заявки, материалы, необходимые для выполнения работы по договору подряда, по накладным, подписываемым обеими сторонами.

Стороны согласовали срок действия договора: начальный срок - 26.11.2012, конечный срок - 20.02.2013 (п.1.5 договора). В случае приостановления работ, вследствие непредставления заказчиком необходимых материалов, в установленный срок, срок выполнения работ продляется на срок задержки выдачи материалов.

Цена подлежащей выполнению работы по договору определяется по смете (приложение N 2 к договору) и составляет 1 306 800 руб. Смета приобретает силу и становится неотъемлемой частью договора с момента утверждения ее подрядчиком.

Согласно п.2.3 договора оплата услуг по договору производится из фактически выполненного объема работ, согласно актам КС-2, КС-3, подписанным сторонами договора один раз в месяц, не позднее 25 числа месяца, в течение 5 банковских дней со дня подписания акта.

Окончательный расчет производится после окончательной сдачи работ подрядчиком заказчику при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованные сроки, установленные договором или досрочно с согласия заказчика, согласно актам КС-11, подписанным сторонами в течение 10 дней после принятия работ (п.2.4 договора).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные настоящим договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) по акту сдачи-приемки (приложение N 3 к договору акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п.4.1 договора).

Предъявляя исковые требования, истец сослался на то, что при заключении договора заказчику был предложен на согласование локальный сметный расчет об объемах и ценах на сумму 2 250 864 руб., в связи с тем, что заказчика не устроила цена работ в его адрес по электронной почте направлялись для согласования ведомости объемов работ на сумму 2 250 580 руб. (т.2, л.д. 181-182; т.3, л.д. 125), 1 462 900 руб. (т.3, л.д. 114-115; т. 2, л.д. 181).

В соответствии с протоколом разногласий заказчиком предложена ведомость работ на общую сумму 986 900 руб., однако поскольку в предложенную ведомость объемов работ включены работы по монтажу дверей на сумму 170 000 руб. и монтаж электрики на сумму 150 000 руб. стоимость работ составила 1 306 800 руб.

В подтверждение факта выполнения работ по договору, истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2, справки формы КС-3, подписанные в одностороннем порядке.

Промежуточные акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.03.2013, от 24.04.2013, от 14.05.2013, от 27.05.2013 направлялись ООО "ОренСтройМастер" в адрес ИП Полухина В.С., что подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон (письма N 20 от 31.05.2013, N 23 от 11.06.2013 с описью вложения).

В данных документах указаны работы и их стоимость нарастающим итогом, в связи с тем, что ответчик не подписывал предыдущие выставленные и направленные в его адрес акты. Окончательный акт выполненных работ, направленный ответчику, был составлен на сумму 1 238 800 руб.

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ по платежным поручениям N 509 от 23.05.2013, N 478 от 17.05.2013, N 420 от 30.04.2013, N 411 от 26.04.2013, N 97 от 07.02.2013, N 1250 от 27.12.2012 на общую сумму 507 025 руб. (т.1, л.д. 107-112).

Задолженность ответчика по расчету истца составила 731 775 руб.

ИП Полухин В.С. телеграммами (т.1, л.д. 37) уведомил ООО "ОренСтройМастер" о необходимости явки представителей подрядчика на объект 05.06.2013 в 12 час. для устранения последствий некачественного ремонта, затопления, указав, что в случае неявки работу выполнит другой подрядчик, а также на 25.06.2013 в 10 час. для осмотра недостатков строительства и последствий затопления и составления акта.

По факту приглашения на устранение аварии залива 3 комнат из-за некачественного монтажа труб водоснабжения письмом от 06.06.2013 N 22 (т.1, л.д. 31) ООО "ОренСтройМастер" сообщило ИП Полухину В.С., что в договоре отсутствуют работы, связанные с монтажом труб водоснабжения и канализации, и, соответственно, ООО "ОренСтройМастер" не может являться виновником залива.

Заказчиком в адрес подрядчика также была направлена предварительная претензия с указанием на необходимость направить представителей 15.06.2013 в 10 час. для принятия выполненных работ и проведения переговоров о снижении стоимости выполненных ООО "ОренСтройМастер", а также проведении независимой экспертизы качества выполненных работ для решения вопроса об оплате выполненных работ (т.1, л.д. 91-92).

Письмом от 24.06.2013 N 25 (т.1, л.д. 93) ООО "ОренСтройМастер" сообщило, что для возможности организации встречи и подписания актов КС-2, КС-3 необходимо заказать и передать пропуска на работников и подрядчика и автотранспорт.

ООО "ОренСтройМастер" направило в адрес ИП Полухина В.С. письмо N 24 от 24.06.2013 (т.1, л.д. 38) с требованием об оплате задолженности за выполненные работы по договору в срок до 28.06.2013, при этом указав, что в случае неудовлетворения требования будет вынуждено обратиться в суд о взыскании суммы задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами. Указанное письмо получено ИП Полухиным В.С. 25.06.2013, что подтверждается почтовой квитанцией "Регион Курьер" (т. 1, л.д. 39), однако оставлено без ответа и удовлетворения.

В соответствии с п.2.5 договора, в случае подписания актов выполненных работ и отсутствия оплаты в установленные сроки подрядчик вправе приостановить работы до получения оплаты и вправе в соответствии с частью 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, потребовать уплаты процентов за неправомерное удержание чужих денежных средств, в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки от суммы неисполненных обязательств по договору подряда, за каждый день просрочки.

Ссылаясь на то, что ответчиком обязательства по оплате выполненных работ исполнены ненадлежащим образом, часть работ не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании задолженности за выполненные по договору работы и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Предъявляя встречный иск, ответчик указал на то, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ с учетом их объема и качества значительно меньше, чем предъявлено истцом к оплате, кроме того, ненадлежащим выполнением истцом обязательств по договору ответчику были причинены убытки, подлежащие возмещению.

Принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований сторон, арбитражный суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Исследовав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором N 17 от 23.11.2012, суд первой инстанции правильно квалифицировал их как правоотношения по договору строительного подряда, подпадающие под действие норм о подряде, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проанализировав условия договора подряда N 17 от 23.11.2012 в соответствии со ст.432, 702, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о заключенности указанного договора ввиду согласования сторонами всех условий, существенных для данного вида договоров.

Согласно ст. 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что акты формы КС-2 на общую сумму 1 238 800 руб. предъявлены ответчику, однако он от подписи данных актов он отказался. Повторно акты направлялись ответчику письмами N 20 от 31.05.2015, N 23 от 11.06.2013 (т.1, л.д. 29, 33), однако мотивированный отказ от подписания актов истцу представлен не был.

Учитывая, что ответчик уклонился от принятия работ и подписания актов, подрядчик осуществил одностороннюю сдачу выполненных работ.

В силу ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п.6 ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Под невозможностью устранить недостатки заказчиком подразумеваются случаи, когда не только он сам или подрядчик не могут произвести соответствующие работы, но и те, при которых ему не удается найти третью сторону, готовую принять на себя устранение недостатков.

При этом сложившаяся судебная практика исходит из того, что сам по себе факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа заказчика от оплаты работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

В соответствии с пунктом 4.6 заключенного сторонами договора, при немотивированном уклонении заказчика от принятия выполненной работы (результата работы) подрядчик вправе по истечение 5 календарных дней со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, приостановить работы до принятия их результата. Если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для обычного использования по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком оборудования или иного имущества, подрядчик вправе требовать оплаты фактически выполненной им работы (п.4.7 договора).

Установив, что возражения ответчика и его отказ от подписания промежуточных актов и окончательных актов и справок форм КС-2, КС-3, мотивированы завышением стоимости работ и их ненадлежащим качеством, суд первой инстанции, в соответствии с требованиями п.5 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч.1 ст.82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил по делу судебную комиссионную строительную экспертизу.

В соответствии с представленным в материалы дела экспертным заключением от 02.02.2015 N 326-АНО-2014 (т. 7, л.д. 83-204) на основе результатов, полученных при детальном обследовании, в процессе исследования экспертами определены виды и объемы выполненных работ при капитальном ремонте помещений дома отдыха Березки, результаты проделанной работы сведены в таблицы N 1, N 2 заключения.

По данным локальных сметных расчетов N 1, N 2 стоимость работ фактически выполненных при капитальном ремонте дома отдыха "Березки" по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, зона отдыха "Дубки" в ценах на 3 квартал 2012 года без учета стоимости материалов по второму этажу, с учетом округления и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) составляет 642 112 руб., по третьему этажу - 638 474 руб.

Общая стоимость работ, фактически выполненных при капитальном ремонте дома отдыха "Березки" по адресу: Оренбургская область, г.Оренбург, зона отдыха "Дубки" в ценах на 3 квартал 2012 года без учета стоимости материалов по второму и третьему этажам составляет 1 280 586 руб. В экспертном заключении экспертами сделан вывод о том, что стоимость некачественно выполненных работ при капитальном ремонте и помещений Детского оздоровительного лагеря "Березки" по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, зона отдыха "Дубки" в ценах на 3 квартал 2012 года без учета стоимости материалов, с учетом округления и НДС должна быть снижена на сумму 536 300 руб.

Кроме того, по данным локального сметного расчета N 3, стоимость некачественно выполненных работ при капитальном ремонте помещений Детского оздоровительного лагеря "Березки" по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, зона отдыха "Дубки", с учетом округления НДС составляет 156 545 руб.

На основании ч.1 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 24.04.2015 по делу назначена дополнительная судебная строительная экспертиза. Из представленного заключения не следует, что истцом при выполнении соответствующих работ нарушены какие-либо нормы и правила, рекомендации экспертов о наиболее целесообразном способе установки о наличии таких нарушений не свидетельствуют.

Исследовав в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертные заключения, пояснения истца в отношении выполненных ООО "ОренСтройМастер" и невыполнении части работ, указанных в экспертном заключении, суд первой инстанции пришел в решении к правильному выводу о том, что в работах, произведенных при капитальном ремонте и помещений Детского оздоровительного лагеря "Березки" по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, зона отдыха "Дубки", оцененных на сумму 1 280 586 руб., имеются работы, которые не выполнялись ООО "ОренСтройМастер" на сумму 234 440 руб. 08 коп., следовательно, ООО "ОренСтройМастер" фактически выполнено работ на сумму 1 046 145 руб. 92 коп. (1 280 586 руб. - 234 440 руб.).

Кроме того, анализируя указанное экспертное заключение в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, суд также правильно указал, что с учетом возражений истца относительно предъявления к возмещению стоимости некачественно выполненных работ, поскольку стоимость некачественно выполненных работ без учета стоимости материалов должна быть снижена на общую сумму 536 300 руб., учитывая, что некачественно выполненные работы, не относящихся к выполненным работам подрядчика - ООО "ОренСтройМастер", составляют сумму 141 808 руб. 74 коп., следовательно, разница между суммой некачественно выполненных работ и работ, не относящихся к работам, выполненными истцом, составляет 394 491 руб. 26 коп.

Таким образом, факт выполнения истцом работ подтверждается материалами дела, ответчиком посредством предоставления иных относимых, допустимых и достоверных доказательств не оспорен. Также ответчиком не представлено доказательств, что выявленные недостатки работ носят существенный характер, исключающий использование результатов работ по назначению.

С учетом произведенных ответчиком оплат по договору в размере 507 025 руб., а также разницы между суммой некачественно выполненных работ и работ, не относящихся к работам, выполненными истцом по первоначальному иску в сумме 394 491 руб. 26 коп., сумма основного долга ответчика перед истцом составляет 144 629 руб. 66 коп. (1 046 145 руб. 92 коп. - 507 025 руб. - 394 491 руб. 26 коп.).

При таких обстоятельствах первоначальный иск обоснованно удовлетворен судом в части взыскания 144 629 руб. 66 коп. долга и 40 966 руб. 19 коп. процентов.

Взыскивая проценты в указанном размере, суд верно руководствовался положениями ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

При этом указанная норма, в редакции, действовавшей в период начисления процентов с 02.07.2013 по 31.05.2015, предусматривала, что размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно указанию Центрального банка Российской Федерации от 13.09.2012 N 2873-У "О размере ставки рефинансирования Банка России" ставка рефинансирования, действующая с 14.09.2012, установлена в размере 8,25 процента годовых.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" пункт 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации изложен в редакции (вступившей в силу с 01.06.2015), в соответствии с которой размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Официально опубликованная Банком России средняя ставка банковского процента по вкладам физических лиц по Приволжскому федеральному округу, являющемуся местом нахождения истца, с 01.06.2015 составляла 11,15 процента годовых, с 15.06.2015 - 11,16 процента годовых, с 15.07.2015 - 10,14 процента годовых, с 17.08.2015 - 10,12 процента годовых, с 15.09.2015 - 9,59 процента годовых, с 15.10.2015 - 9,24 процента годовых, с 17.11.2015 - 9,15 процента годовых, 15.12.2015 - 7,07 процента годовых, 13.01.2016 - 7,07 процента годовых, 25.01.2016 - 7,57 процента годовых, 19.02.2016 - 8,69 процента годовых, с 17.03.2016 - 8,29 процента годовых, с 15.04.2016 - 7,76 процента годовых, с 19.05.2016 - 7,53 процента годовых, с 16.06.2016 - 7,82 процента годовых, с 15.07.2016 - 7,10 процента годовых.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 01.08.2016, размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

С 01 января 2016 года значение ставки рефинансирования приравнено к значению ключевой ставки Банка России (Указание Банка России от 11.12.2015 N 3894-У). С 14.06.2016 ключевая ставка составляет 10,50 (информация Банка России от 10.06.2016).

Согласно расчету истца, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2013 по 31.05.2015 определены им исходя из ставки 8,25%, за период с 01.06.2015 по 14.07.2016 - исходя из ставок по Приволжскому федеральному округу, а за период с 01.08.2016 по 20.10.2016 - по ключевой ставке; при этом истец начисляет проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму основного долга в размере 731 775 руб.

Судом первой инстанции произведен перерасчет процентов, с учетом частичного удовлетворения иска о взыскании основного долга, проценты начислены на сумму долга в размере 144 629 руб. 66 коп., за 1207 дней просрочки, их размер составил 40 966 руб. 19 коп. Данный расчет является правильным.

Доказательств, подтверждающих наличие оснований для освобождения его от уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), ответчик в материалы дела не представил.

Разрешая встречные исковые требования о взыскании 344 967 руб. убытков, суд правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, встречные исковые требовании основываются на заключении эксперта, а именно локальном сметном расчете N 4, содержащем сведения о стоимости материалов израсходованных на переделку выполненных ООО "ОренСтройМастер" работ по договору от 05.06.2016, а также на данных локального сметного расчета N 3 о стоимости некачественно выполненных работ.

В соответствии с п.1 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п.2 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п.3 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно п.1 ст.721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п.1 ст.722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. При этом гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (п. 2 ст.722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, требование о возмещении своих расходов может заявляться заказчиком подрядчику в случае, если заказчик самостоятельно, в том числе и путем привлечения третьих лиц, устранил недостатки, допущенные подрядчиком, и понес в связи с этим расходы.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В силу статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за качество работ в течение гарантийного срока, при этом сроки обнаружения недостатков работ, установленные статьями 724, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации в отдельных случаях составляют от двух до пяти лет.

С учетом приведенных норм материального права и положений п.2 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик, ссылающийся на выявленные недостатки принятых работ, должен доказать их скрытый характер, невозможность обнаружения при приемке работ, либо, в случае, если недостатки носили явный характер, ответчик должен представить доказательства, свидетельствующие о фиксации данных недостатков и извещении подрядчика об обнаружении таких недостатков, а также отказ подрядчика от их устранения за свой счет или не устранение в установленный срок.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

При этом заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность подрядчика за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если он не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Разделом 5 договора стороны предусмотрели ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, в частности согласно пункту 5.1 договора подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. На подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, или его части, произошедшие вследствие выполнения ремонтных работ. Причинно-следственная связь между ремонтными работами и наступившим снижением или потерей прочности, устойчивости, надежности здания, или его части, определяется экспертизой.

Согласно пункту 5.2 договора в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В силу п.5.3 договора, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены являются существенными и неустранимыми. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В п.5.7 договора стороны согласовали, что на результат работ подрядчик устанавливает гарантийный срок 12 месяцев, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, распространяется на все, составляющее результата работы. Гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен быть принят заказчиком.

Из материалов дела следует, и судом правильно установлено, что ответчиком в адрес истца направлена претензия по качеству работ (т.1, л.д. 91), содержащая требования об устранении выявленных недостатков работ согласно перечню, указанному в претензии. Наличие недостатков подрядных работ, выполненных ООО "ОренСтройМастер", подтверждено заключением судебной строительной экспертизы от 02.02.2015 N 326-АНО-2014, правильность которого истцом не опровергнута.

Доказательств устранения недостатков выполненных работ, подрядчиком также не представлено.

Экспертами сделан вывод о некачественном выполнении работ по капитальному ремонту помещений, что свидетельствует о несоблюдении в ходе строительства технологии производства работ, а также об отсутствии контроля за их выполнением. После определения дефектов, была составлена дефектная ведомость работ, которая сведена в таблицу N 5 заключения на основании которой с целью определения стоимости некачественно выполненных работ при капитальном ремонте помещений Детского оздоровительного лагеря "Березки", экспертами, с помощью программного комплекса "ГРАНД-Смета", версия 5.5.4, составлен локальный сметный расчет N 3.

Согласно экспертному заключению от 02.02.2015 N 326-АНО-2014, по данным локального сметного расчета N 3, стоимость материалов, с учетом округления и НДС составляет 156 545 руб.

Оснований не доверять выводам судебных экспертов у суда не имелось, так как данное экспертное заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Сведения, содержащиеся в заключении, обоснованно оценены судом первой инстанции как отвечающие требованиям ст. 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а потому приняты судом в качестве относимых, допустимых и достоверных доказательств. Правильность сделанных экспертом выводов посредством представления иных сравнимых доказательств стороной не опровергнута.

Проанализировав требования ст.15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд верно указал в решении на то, что лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие взаимосвязанных условий (элементов): факт противоправного поведения нарушителя, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, факт и размер требуемых убытков, вина причинителя вреда.

В соответствии с пунктами 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ и об ответственности за нарушение обязательств" указано, что согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Как разъяснено в абзаце 4 пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст.745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной его части осуществляет заказчик.

В соответствии с п.1.2 договора ремонт выполняется материалами заказчика, которые заказчик передает подрядчику в течение двух дней с момента предоставления заявки, по накладным, подписываемым обеими сторонами. Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо (пункт 1.3 договора).

В силу п.1 ст.713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст.714 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно экспертному заключению от 02.02.2015 N 326-АНО-2014, по данным локального сметного расчета N3, стоимость материала, затраченного на выполнение некачественных работ, с учетом округления и НДС составляет 156 545 руб. Учитывая, что материалы на общую сумму 101 331 руб. 11 коп. не относятся к работам, о выполнении которых заявлено ООО "ОренСтройМастер" (пункты 7,10-12 сметы N 3 экспертного заключения: устройство плинтусов поливинилхлоридных на винтах самонарезающих, м.п. на сумму 34 096 руб. 21 коп., устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем (коридор), м2 на сумму 44 108 руб. 91 коп., устройство плинтусов из плиток керамических, м.п. на сумму 14 626 руб. 32 коп., устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем (лестница), м2) на сумму 8 499 руб. 67 коп.), следовательно, суд сделал правильный вывод, что расходы ИП Полухина В.С. на материалы по некачественным работам, подлежащие взысканию с ООО "ОренСтройМастер", составляют 55 213 руб. 89 коп. (156 545 руб. - 101 331 руб. 11 коп.).

В остальной части оснований для удовлетворения встречного иска суд обоснованно не усмотрел.

При ответе на вопрос на какую сумму должна быть снижена стоимость работ, качество которых не соответствует требованиям нормативных документов, определив стоимость некачественно выполненных работ, экспертами сделан вывод по данным локального сметного расчета N 4, стоимость материалов, с учетом округления и НДС составляет 188 422 руб.

В обоснование требований о взыскании убытков в части стоимости работ по устранению недостатков работ в размере 188 422 руб., ответчик ссылался на договор от 05.06.2013, подписанный им с ИП Абубакировым Р.С. (т. 6, л.д. 26-29).

В соответствии с пунктом 1.1 данного договора подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика ремонтно-отделочные работы, исправление некачественных работ (далее - работы) в здании административно - бытового корпуса литер А2 по адресу: г. Оренбург, зона отдыха "Дубки", ДОЛ "Березки" (далее - объект), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Наименование подлежащих выполнению работ, определено в п.1.2 договора: 1.Демонтаж некачественно смонтированных конструкций потолка "Армстронг", монтаж потолка "Армстронг", установка креплений в полном объеме; 2.Расчистка стен и потолков от некачественной и замоченной шпаклевки; 3.Выполнение обеспыливание поверхности стен; 4. Выполнение огрунтовки стен и потолков для нанесения шпатлёвки; 5.Выполнение выравнивания стен сухими растворными смесями; 6.Выполнение зашлифовки поверхности стен; 7.Выполнение огрунтовки и окраски поверхностей.

Срок выполнения работ по договору - до 23 июня 2013 года.

Согласно п.1.1.2 названного договора, перечень работ, возлагаемых на подрядчика, с указанием объема, содержания и стоимости работ, определен сторонами в приложении N 1 к договору.

В подтверждение факта выполнения работ ИП Абубакировым Р.С. ответчиком в материалы дела представлены: акт сдачи-приемки работ N 1 от 23.06.2013, акты освидетельствования скрытых работ от 20.06.2013, от 12.06.2013, от 10.07.2013, от 23.06.2013.

Довод истца о невозможности выполнения третьим лицом данных работ в силу возраста, обоснованно не приняты судом во внимание с учетом установленного факта принятия ответчиком работ и отсутствия в договоре условия о невозможности привлечения иных физических лиц для выполнения работ.

В обоснование необходимости привлечения третьего лица для устранения некачественно выполненных работ ООО "ОренСтройМастер" представлены: письмо от 03.06.2013 (т.6, л.д. 35), направленное ИП Полухиным В.С. в адрес муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства" (далее - МБУ "УКС") о необходимости направления представителя для осмотра выполненных работ подрядчиком - ООО "ОренСтройМастер" и оформления акта о недостатках выполненных работ и перечня мероприятий по их устранению, ответ от 06.06.2013 N 1674 (т. 6, л.д. 36), акт от 05.06.2013 (т.6, л.д. 37) о необходимости переделать работы ненадлежащего качества на объекте.

Истец, возражая против встречных исковых требований, указал, что представленные квитанции о приобретении строительных материалов у ИП Кураковой Н.Д. во исполнение обязательств по договору от 05.06.2013 не могут служить относимыми и допустимыми доказательствами понесенных расходов ИП Полухиным В.С., составляющих стоимость материалов необходимых для устранения некачественно выполненных работ ООО "ОренСтройМастер", поскольку согласно выписке из ЕГРИП по состоянию на 30.11.2015 (т.11, л.д. 30-32) основным видом деятельности ИП Кураковой Н.Д. является розничная торговля рыбой и морепродуктами, а также продуктами из мяса и мяса птицы.

Согласно п. 1.2 договора от 05.06.2013 подрядчик выполняет работы с использованием собственного оборудования и инструментов.

Между тем, ИП Полухиным В.С. в обоснование понесенных расходов на приобретение строительных материалов, которые были списаны в ходе осуществления ремонта ООО "ОренСтройМастер" и на повторное приобретение строительных материалов, переданных Абубакирову Р.С. представлены: акт N 2 приемки-передачи материалов (сырья) от 12.06.2013, N 3 от 07.06.2013, авансовый отчет N 44 от 13.06.2014, товарные чеки N 134 от 09.06.2013, N 125 от 07.06.2013, N 143 от 12.06.2013, сведения о расходах за декабрь 2012-2013 года.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что в период заключения договора с Абубакировым Р.С. от 05.06.2013 и выполнение работ по нему ИП Полухиным В.С. направлялись письма в адрес ООО "ОренСтройМастер", в том числе о необходимости явки представителя подрядчика для оформления акта о недостатках выполненных работ и последствий затопления, а также для принятия работ заказчиком и переговоров о снижении стоимости выполненных работ (предварительная претензия - т. 1, л.д. 41, телеграмма от 04.06.2013 - т.1, л.д.37).

Телеграммой от 21.06.2013 ИП Полухин В.С. сообщил ООО "ОренСтройМастер" о необходимости явки представителя для осмотра недостатков строительства и составления акта, то есть на дату выполнения работ Абубакировым Р.С.

Комиссией в составе заказчика начальника производственного отдела МБУ "УКС" произведен осмотр помещений Детского оздоровительного лагеря "Березки" в результате которого принято решение о необходимости переделать некачественно выполненные работы, что подтверждается актом от 05.06.2013 (т. 6, л.д. 37).

Вместе с тем документального подтверждения проведения комиссионного осмотра работ с участием либо извещением ООО "ОренСтройМастер" (с учетом указания в извещении 04.06.2013 на необходимость оформления недостатков работ и последствий затопления, а также ответа истца о невыполнении каких-либо работ, которые могли бы привести к заливу) в дело не представлено. Акты о недоделках и замечаниях, составленные в надлежащей форме, с участием представителя подрядчика, дефектные ведомости по спорным работам в указанной сумме, в материалы дела не представлены.

Ответом на претензию письмом от 06.06.2013 (т. 1, л.д. 31) ООО "ОренСтройМастер" выразило несогласие с привлечением третьего лица для выполнения работ на объекте.

С учетом перечисленных обстоятельств, суд первой инстанции правильно установил, что выполнение третьим лицом на объекте работ с использованием материалов на определенную сумму само по себе не свидетельствует о некачественном выполнении истцом работ и повреждении материалов на аналогичную сумму; ответчиком в обоснование требования о взыскании убытков в части стоимости работ по устранению недостатков работ в размере 188 422 руб. не представлено надлежащих доказательств (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, вывод суда о том, что основания для удовлетворения встречного иска в указанной части отсутствуют, является правильным.

При вынесении решения судом также правильно учтено, что заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при уведомлении об этом подрядчика в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

В нарушение пунктов 3.6, 5.2 договора N 17 от 23.11.2012 ИП Полухин В.С. (заказчик) заключил договор с Абубакировым В.С. (подрядчик).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что условиями договора право заказчика на самостоятельное устранение недостатков работ не предусмотрено. Поскольку договором N 17 от 23.11.2012 не предусмотрены объем материалов, необходимый для (реконструкции) объекта, норма расхода материалов для производства работ, и в связи с тем, что факт повторного расхода материалов ответчиком не доказан, оснований для удовлетворения требования о взыскании 188 422 руб. у суда не имеется.

С учетом изложенного, суд обоснованно удовлетворил встречные исковые требования частично в сумме 55 213 руб. 89 коп. убытков.

Судебные расходы сторон, в том числе по государственной пошлине и издержки на проведение судебных экспертиз, верно распределены судом в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Произведенный судом зачет сумм удовлетворенных исковых требований по первоначальному и встречному искам, а также государственной пошлины, соответствует абз.2 ч.5 ст.170 названного кодекса.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Доводы апеллянта о неполном исследовании судом обстоятельств дела и неправильной оценке собранных по делу доказательств, в том числе полученных по делу экспертных заключений, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, с учетом того, что обстоятельства дела исследованы судом полно и всесторонне, доказательства оценены в соответствии с требованиями ст.67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для иной их оценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылки истца на то, что с момента выполнения работ прошло более 3 лет, в течение которых ответчик пользовался результатами подрядных работ, имеющими для него потребительскую ценность, извлекал выгоду из сдачи помещений в аренду, не являются достаточным основанием к отмене принятого судом решения, поскольку требования, связанные с качеством выполненных по договору строительного подряда работ, могут быть предъявлены в течение 5 лет.

Утверждение апеллянта о неправильном определении судом сумм государственной пошлины, взысканной по первоначальному иску с истца и ответчика, судом также отклоняется как противоречащее положениям ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по апелляционной жалобе, состоящие из государственной пошлины в размере 3 000 руб., распределяются судом в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть в данном случае взыскиваются с апеллянта в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.12.2016 по делу N А47-9924/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОренСтройМастер" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОренСтройМастер" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Фотина

Судьи

Г.А. Деева Е.В. Ширяева