Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 г. N 09АП-66682/16

г. Москва

26 апреля 2017 г.

Дело N А40-12352/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, О.Г. Головкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Национальное музыкальное издательство"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2016 года

по делу N А40-123252/16, принятое судьей А.С. Чадовым,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Национальное музыкальное издательство"

(ОГРН: 1057747602274; 127006, Москва, ул. Долгоруковская, д. 11, комн. 11-13, 15)

к Открытому акционерному обществу "Первый Канал"

(ОГРН: 1027700222330; 127000, Москва, ул. Ак. Королева, д. 19)

третье лицо: Общероссийская общественная организация "Российской Авторское Общество"

о защите прав на музыкальное произведение и взыскании 1 000 000 рублей компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Сотников А.В. (по доверенности от 17.03.2016)

от ответчика: Бобров А.В. (по доверенности от 21.12.2016)

от третьего лица: Юринская Е.В. (по доверенности от 27.01.2017)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Национальное музыкальное издательство" (далее - ООО "Национальное музыкальное издательство", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Открытому акционерному обществу "Первый Канал" (далее - ОАО "Первый Канал") о взыскании 1 000 000 рублей компенсации за нарушение исключительных имущественных авторских прав, по 250 000 рублей за каждый факт противоправного использование произведения, об обязании ответчика опубликовать решение суда о допущенном нарушении в печатном средстве массовой информации газете "Ведомости" (номер свидетельства ПИ N ФС77-83872), а также возместить 19 900 рублей расходов по нотариальному удостоверению.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечено Общероссийская общественная организация "Российской Авторское Общество" (далее - РАО).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 17.11.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Национальное музыкальное издательство", не согласившись с указанным судебным актом, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 24.04.2017 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалоб, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2016 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению в части на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 25.12.2015 и 26.12.2015 ответчиком на телеканале "Первый канал" сообщалась в эфир телепередача "Голос.Финал".

Указанное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра от 01.03.2016, составленным нотариусом Миллером Н.Н.

По состоянию на 01.03.2016 телепередача доводилась до всеобщего сведения на сайте ответчика.

При создании телепередачи в нее было включено и использовалось в ней как в сложном объекте, в понимании статьи 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), музыкальное произведение с текстом - песня "Темная ночь" (в дальнейшем - произведение), авторами которого являются Богословский Н.В. и Агатов В.И. Произведение было использовано в переработанном виде.

ООО "Национальное музыкальное издательство" на момент использования произведения в составе телепередачи являлось обладателем исключительной лицензии на такие способы использования произведения как сообщение в эфир, доведение до всеобщего сведения и включение/использование произведения в составе сложных объектов, что подтверждается авторскими договорами с наследниками авторов и дополнительными соглашениями к ним: авторским договором N 093/06 от 03.07.2006 г., Дополнительным соглашением б/н от 21.01.2008 и авторским договором N 089/06 от 29.06.2006, дополнительным соглашением б/н от 21.01.2008.

Истец полагает, что ответчик осуществил внедоговорное использование названного музыкального произведения путем: переработки; включения в состав аудиовизуального произведения; воспроизведения; распространения; обнародования в составе аудиовизуального произведения в сети Интернет на сайте ответчика.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Первый канал" выплатило РАО вознаграждение в связи с сообщением в эфир телепередачи и спорного музыкального произведения, причитающееся автору произведения при сообщении произведения в эфир, а переработка произведения не имела места, так как было лишь исполнение произведения вживую, на слух отличающееся от оригинального.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенными выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, музыкальные произведения с текстом или без текста.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Принадлежность истцу исключительных авторских прав на спорное музыкальное произведение с текстом "Темная ночь" установлена судом и не оспаривается ответчиком.

Обращаясь в суд с иском, истец основывал свои требования на том, что названное музыкальное произведение было неправомерно включено ответчиком в состав сложного объекта - аудиовизуального произведения (телепередачи "Голос") и переработано (изменена вокальная и инструментальная части).

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела суду следовало установить, является ли телепередача "Голос" аудиовизуальным произведением, правомерно ли включено в его состав спорное музыкальное произведение, в том числе, с учетом наличия соответствующего договора между РАО и ответчиком, имела ли место переработка спорного музыкального произведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ).

По правилу пункта 1 статьи 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

С целью подтверждения (опровержения) правильности применения судом первой инстанции норм права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции по настоящему делу назначена судебная экспертиза, которая поручена доценту ФГБОУ ВО "Российская академия музыки имени Гнесиных" - Захарбековой Ирине Сергеевне.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Имеется сходство либо различие в произведении 1 и произведении 2?

При ответе указать процент (степень) такого сходства и различия.

2) Можно ли считать произведение 1 обработкой (аранжировкой) произведения 2 или новым произведением?

Эксперт в своем заключении пришел к следующим выводам:

По первому вопросу:

Между произведением 1 (песня "Темная ночь" в исполнении Эры Канн, использованной ответчиком в составе телепередачи "Голос.Финал") и произведением 2 (песня "Темная ночь", авторами которой являются Богословский Н.В. и Гуревич В.И.) имеются как определенное сходство, так и определенное различие. Сходство (полное и частичное) касается:

куплетно-припевной формы с полным совпадением музыкального материала в куплете и частичным совпадением в припеве (70%). Совпадает также общее количество тактов куплета и припева - 32;

контура и направления движения мелодии: совпадают полностью 14 тактов (43,8% от общего количества) и частично - 5 тактов (15,6%), всего совпадений - 59,4%;

лада песен: в обеих - минор (100%);

звуков в мелодической линии: если исходить из общего количества нот 82, то в обоих произведениях совпадают 12 нот (14,6%);

аккордового сопровождения: в куплетах и припевах произведений 1 и 2 (при общем количестве в 56 аккордов) полностью совпадают 7 аккордов (12,2%), частично совпадают 2 аккорда (3,4%);

метрического компонента песен: в обеих - 4/4 (100%);

инструментовки: в сопровождении обеих песен задействована гитара (в одном случае -электро, в другом - акустическая) и тембр басового инструмента (в одном случае - бас-гитара, в другом - контрабас);

текста песен (98%). Различие касается:

музыкального материала в первой половине припева (не совпадают);

наличия в произведении 2 проигрыша после второго припева и повтора музыкального материала из второй половины припева;

контура и направления движения мелодической линии в 13 тактах (40,6%);

высоты песен: в произведении 1 - это "ре", в произведении 1 - это "ля";

звуков в мелодической линии: если исходить из общего количества нот 82, то в обоих произведениях различаются 70 нот (85,4%);

частоты смен аккордов за такт/такты в сопровождении (не совпадают);

самих аккордов сопровождения: в куплетах и припевах Произведений 1 и 2 (при общем количестве в 58 аккордов) различаются 49 аккордов (84,3%);

ритмической организации мелодии (70%);

инструментовки: в произведении 1 инструментов, сопровождающих вокал, всего три; в произведении 2 - их шесть.

- текста песен (2%, пропуск одного слова в ароизведении 1).

По второму вопросу: произведение 1 является переработанным вариантом - обработкой и аранжировкой - произведения 2. Признаки обработки: изменения в мелодии, гармонии, метроритме оригинала. Признаки аранжировки: изменение инструментального состава сопровождения песен.

При этом произведение 1, сохраняя поэтический текст, основные средства музыкальной выразительности произведения 2 и будучи созданным на его основе, имеет черты, позволяющие говорить о его новизне: другая тональность песни, другой аккордовый аккомпанемент и изменение в частоте аккордовых смен, изменение в ритмической организации мелодии, частичное изменение в движении мелодической линии, другая инструментовка.

С учетом изложенного является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае не имела место переработка произведения, а было лишь иное исполнение вживую, на слух отличающееся от оригинального.

При этом доводы ответчика о том, что включение музыкального произведения в состав телепередачи является лишь техническим процессом, без которого невозможно сообщение этого произведения в эфир, является несостоятельным, поскольку включение произведения в состав сложного объекта (телепередачи) при его создании предшествует последующему сообщению в эфир этой телепередачи. То есть указанные этапы являются последовательными по отношению друг к другу и представляют собой самостоятельные способы использования результатов интеллектуальной деятельности.

Использование музыкального произведения в другом произведении требует заключения лицензионного договора с правообладателем этого произведения. На это обращено внимание, в частности в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2009 N 4308/09.

Обладая исключительными правами на сложный объект как самостоятельное произведение, только его правообладатель имеет право на такой способ его использования как "сообщение в эфир", в том числе и "прямой эфир".

Вместе с тем использование произведения, в котором использовано другое произведение, допускается при условии получения на это права от правообладателей всех использованных произведений.

Вопрос о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, если исключительные права на этот результат принадлежат другому лицу, должен быть урегулирован между создателем сложного объекта и этим лицом (правообладателем) до момента использования сложного объекта.

При осуществлении сообщения в эфир телепередачи, которая имеет характер аудиовизуального произведения, организация эфирного вещания обязана выплатить авторам произведения, использованного в нем, вознаграждение в силу пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право на вознаграждение носит личный характер, что подтверждается в совместном Постановлении Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". В пункте 10.4 этого постановления отмечается, что судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ автор произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за автором.

В случае, когда речь идет о вещании в прямом эфире, исполнение произведения одновременно включается в состав сложного объекта и сообщается в эфир и (или) по кабелю. В случае вещания в записи произведение сначала исполняется и включается в состав телепередачи целиком или фрагментами (при монтаже), а уже затем в виде сложного объекта (записи телепередачи) сообщается в эфир и (или) по кабелю. В обоих случаях объектом сообщения выступает сложный объект (телепередача), а не само музыкальное произведение или его исполнение.

Как ранее было отмечено, вопрос о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, если исключительные права на этот результат принадлежат другому лицу, должен быть урегулирован между создателем сложного объекта и этим лицом (правообладателем).

В рассматриваемом деле суд первой инстанции ссылается на то, что между ответчиком и РАО в рамках аккредитации этого общества заключён лицензионный договор, в соответствии с которым ответчику предоставлено право на публичное исполнение произведений, их сообщений в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, а также в отношении публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю музыкальных произведений в составе аудиовизуальных произведений.

На основании подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления: 1)управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8.1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) (в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ); 2) осуществление прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ).

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности организации по коллективному управлению авторскими правами на выдачу лицензии на право использования произведений таким способом, как включение их в состав телепередачи.

В статье 1270 ГК РФ не указан такой способ использования музыкального произведения как его включение в состав сложного произведения, в частности телепередачи. Поэтому лицензионный договор, заключенный с РАО с учетом сферы его государственной аккредитации, не может предусматривать случаи использования музыкального произведения посредством его включения в состав передачи (сложного произведения) и последующего сообщения данной передачи в эфир, в том числе, исходя из норм подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ.

Такой ограниченный перечень способов использования музыкального произведения, которыми организация по управлению правами на коллективной основе вправе разрешить его использовать, обусловлен тем, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ.

Поэтому, помимо лицензионных платежей, причитающихся правообладателю произведения, лицензиат (пользователь) обязан выплачивать вознаграждение, причитающееся автору произведения - композитору. Выплаты, причитающиеся автору вправе собирать организация по управлению правами на коллективной основе в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ при наличии у нее аккредитации на осуществление прав авторов музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальном произведении, на получение такого вознаграждения.

Государственная аккредитация на случаи использования музыкального произведения посредством его включения в состав передачи (сложного произведения) и последующего сообщения данной передачи в эфир, в том числе, исходя из норм подпунктов 1 и 2 пункта 1 ст. 1244 и пункта 3 статьи 1263 ГК РФ, не распространяется.

Таким образом, создатель аудиовизуального произведения, в состав которого включено спорное произведение, не приобретает право на использование этого произведения в составе сложного объекта лишь посредством заключения лицензионного договора с РАО. Таким договором не может быть предоставлено и право на переработку произведения ввиду отсутствия у РАО соответствующей государственной аккредитации.

С учетом изложенного, требования истца являются обоснованными.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Учитывая нормы статьи 1301 ГК РФ, суд апелляционной инстанции с учетом характера нарушения, степени вины нарушителя, учитывая принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, считает подлежащей взысканию с ответчика компенсацию в размере 600 000 рублей.

Также на основании положений статей 106, 110 АПК РФ подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика расходов на нотариальные услуги в размере 19 900 рублей, факт несения которых документально подтвержден истцом и не оспорен ответчиком.

Довод ответчика о том, что эксперт сравнивал не те произведения, а подлежит оценке песня, впервые исполненная Марком Бернесом в фильме "Два бойца", судом отклоняется.

Право истца подтверждено произведением, представленным в материалы диска, и являющимся основанием иска. Указанные обстоятельства подтверждены наследниками автора.

Учитывая изложенное, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2016 года по делу N А40-123252/16 отменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Первый Канал" (ОГРН: 1027700222330; 127000, Москва, ул. Ак. Королева, д. 19) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Национальное музыкальное издательство" (ОГРН: 1057747602274; 127006, Москва, ул. Долгоруковская, д. 11, комн. 11-13, 15) 600 000 (Шестьсот тысяч) рублей компенсации за нарушение исключительных имущественных авторских прав, а также 19 900 (Девятнадцать тысяч девятьсот) рублей судебных расходов по оплате услуг нотариуса по составлению протокола осмотра от 01.03.2016 и 32 000 (Тридцать две тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

Обязать Открытое акционерное общество "Первый Канал" опубликовать настоящее постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в печатном средстве массовой информации газете "Ведомости" (номер свидетельства ПИ N ФС77-83872).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев О.Г. Головкина