Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2017 г. N 01АП-957/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 июня 2017 г. N Ф01-2071/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

13 марта 2017 г.

Дело N А43-14774/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2017.

Полный текст постановления изготовлен 13.03.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Насоновой Н.А.,

судей Назаровой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Ворониной Д.К.,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" - Комолова Е.В. по доверенности от 23.05.2016 сроком действия до 31.12.2017;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "ТЭП" - Сучилкина С.В. по доверенности от 30.08.2016 N 56 сроком действия до 31.12.2017;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований:

государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства" - представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом (уведомление N 65298);

Министерства конкурентной политики Калужской области - представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом (уведомление N 65296);

общества с ограниченной ответственностью "Нейрософт" - Ненашева С.Р. по доверенности от 01.11.2016 N 13/143 сроком действия до 31.12.2017;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области - представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом (уведомление N 65294),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.12.2016 по делу N А43-14774/2016, принятое судьей Дроздовой С.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" (ОГРН 1027739339540, ИНН 7713234808) к обществу с ограниченной ответственностью "ТЭП" (ОГРН 1035205400350, ИНН 5260119409) о признании действий ответчика актом недобросовестной конкуренции,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" (далее - ООО "Оксфорд Медикал", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТЭП" (далее - ООО "ТЭП", ответчик) о признании действий ответчика недобросовестной конкуренцией по отношению к ООО "Оксфорд Медикал" и об обязании ответчика прекратить обращение медицинского изделия в части технического обслуживания и ремонта.

Исковые требования основаны на пункте 1 статьи 14.2 Федерального закона "О защите конкуренции", пунктах 3, 4 статьи 38 "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Ответчик - ООО "ТЭП" иск не признал.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 16.12.2016 по делу N А43-14774/2016 в удовлетворении исковых требований ООО "Оксфорд Медикал" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Оксфорд Медикал" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании пунктов 1, 4 части 1, пунктов 1, 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к изложению обстоятельств, послуживших основанием для обращения с иском в суд, которые, по мнению заявителя, судом оценены неправильно.

В частности, заявитель не согласен с выводом суда о том, что "из материалов следует, что истец не стал победителем аукциона не в связи с наличием в действиях ответчика признаков недобросовестной конкуренции, а по причине предложения более высокой цены", а также "поскольку истец не стал победителем по причине предложения более высокой цены, то следует признать, что причинная связь между предложением ответчиком оборудования с определенными характеристиками и "убытками" истца отсутствует. Кроме того, проигрыш в торгах не может являться убытками по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации". Указывает, что вывод суда об избрании истцом ненадлежащего способа защиты противоречит судебно-арбитражной практике Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме того, заявитель считает, что судом не дана оценка письмам Росздравнадзора, согласно которым медицинское изделие ответчика запрещено к обращению на территории Российской Федерации, так как не имеет характеристик, требуемых согласно документации об аукционе. Также судом не изучены обстоятельства, связанные с проведением аукциона, анализ которых позволил бы установить признаки недобросовестной конкуренции в действиях ответчика.

По мнению заявителя, судом первой инстанции неверно истолкован пункт 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции", статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также считает, что судом не применены нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, представители ответчика и третьего лица - "Нейрософт" указали, что с жалобой не согласны, считают решение законным и обоснованным.

Представители третьих лиц (государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства", Министерства конкурентной политики Калужской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области) в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц (государственного казенного учреждения Калужской области "Управление капитального строительства", Министерства конкурентной политики Калужской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области) по имеющимся доказательствам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело в открытом судебном заседании, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.10.2015 Министерством конкурентной политики Калужской области на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона от 30.10.2015 N 0137200001215005397. Заказчиком выступило Государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства".

Согласно указанному извещению объектом аукциона являлась поставка прибора для мониторирования электроэнцефалографии для обеспечения объекта "Перинатальный центр". В данном аукционе приняли участие две организации:

1) ООО "Оксфорд Медикал", предложившее для поставки Электроэнцефалограф цифровой DigiTrack CCFM с детектором болевого стресса Med-Storm;

2) ООО "ТЭП", предложившее для поставки "Нейрон-Спектр-1" с 8 каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0137200001215005397 от 24.11.2015 был определен победитель - ООО "ТЭП", как участник, предложивший наименьшую цену. В соответствии с информацией, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru, по итогам электронного аукциона Государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства" (ГКУ КО "УКС") заключило с ООО "ТЭП" государственный контракт N 0137200001215005397-0063941-02 на поставку медицинского оборудования.

В соответствии со спецификацией к указанному контракту поставляемым медицинским оборудованием является: Комплекс компьютерный многофункциональный для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006 ("Нейрон-Спектр-1" с 8 каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания), производитель ООО "Нейрософт" (регистрационное удостоверение N ФСР 2009/04073 от 28.01.2009).

ООО "Оксфорд Медикал" считает, что действия ООО "ТЭП" по предложению к поставке в рамках электронного аукциона N 01372000012150053 97 медицинского оборудования "Нейрон-Спектр-1", а также по заключению государственного контракта N 0137200001215005397-0063941-02 и введению оборудования в гражданский оборот содержат в себе признаки недобросовестной конкуренции в связи со следующим.

В соответствии с п. 2.32 раздела II документации об аукционе "Техническое задание на поставку прибора для мониторирования электроэнцефалографии для обеспечения объекта "Перинатальный центр"" медицинское оборудование, предлагаемое к поставке в рамках аукциона, в качестве своих функциональных характеристик (потребительских свойств) должно в обязательном порядке иметь функцию количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов.

Согласно приложению N 2 к контракту, заключенному между ГКУ КО "УКС" и ответчиком, в число качественных характеристик, которым должно отвечать оборудование ответчика ("Нейрон-Спектр-1") также включена функция количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов.

При участии в аукционе и заключении контракта ответчиком, как победителем аукциона, было заявлено о наличии в медицинском изделии "Нейрон-Спектр-1" указанной функции количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов.

Вместе с тем в письме Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 29.02.2016 N 04-7597/16 указано, что в материалах регистрационной документации к медицинскому изделию "Комплексы компьютерные многофункциональные для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006" производства ООО "Нейрософт" (регистрационное удостоверение N ФСР 2009/04073) отсутствуют сведения,

подтверждающие возможность программного обеспечения проводить диагностику и количественную оценку боли и стресса у новорожденных пациентов при наложении игольчатых электродов и проведении лечебной гипотермии.

Принимая во внимание, что прибор "Нейрон-Спектр-1" не зарегистрирован как медицинское изделие с функцией количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов, этот прибор не может иметь на территории Российской Федерации обращение, как медицинское изделие с данной функцией.

Поскольку оборудование ответчика фактически не соответствовало качественным характеристикам, установленным документацией об аукционе, ответчик не мог конкурировать с истцом, чье оборудование таким характеристикам соответствовало и, следовательно, не мог быть допущен до финальной стадии аукциона.

Несмотря на то, что государственный контракт N 0137200001215005397-0063941-02 от 14.12.2015 был исполнен ответчиком (медицинское изделие "Нейрон-Спектр-1" было поставлено государственному заказчику), у ответчика перед заказчиком сохранились обязательства по техническому (гарантийному) обслуживанию указанного изделия.

Между тем, поскольку техническое обслуживание и ремонт медицинского изделия входит в состав понятия "обращение медицинского изделия", а товар ответчика ("Нейрон-Спектр-1") не зарегистрирован в установленном порядке как медицинское изделие, то оно не подлежит обращению на территории России. Соответственно, действия ответчика в части технического обслуживания и ремонта медицинского изделия "Нейрон-Спектр-1" подлежат запрету.

По изложенным обстоятельствам ООО "Оксфорд Медикал" обратилось с настоящим иском в суд и просит признать действия ООО "ТЭП" актом недобросовестной конкуренции (п. 1 ст. 14.2 ФЗ "О защите конкуренции"), выразившимся во введении в заблуждение аукционной комиссии и ООО "Оксфорд Медикал", при участии в электронном аукционе от 30.10.2015 N 0137200001215005397 на поставку прибора для мониторирования электроэнцефалографии для обеспечения объекта "Перинатальный центр" относительно наличия в предлагаемом к поставке медицинском изделии ("Комплекс компьютерный многофункциональный для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006", "Нейрон-Спектр-1" с 8-ю каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания, производитель ООО "Нейрософт", регистрационное удостоверение N ФСР 2009/04073 от 28.01.2009) таких функциональных, качественных характеристик (потребительских свойств) как: "Регистрация тренда Sp02", "Видеомониторинг пациента, синхронизированный с записью ЭЭГ, аЭЭГ, ЧСС и Sp02", "Функция количественной оценки уровня болевого воздействия при использовании игольчатых электродов", "Датчик пульсоксиметрический многоразовый", а также путем указания значений параметров указанного медицинского изделия ("Низкочастотные фильтры", "Высокочастотные фильтры", "Скорость регистрации ЭЭГ"), которые не соответствуют ТУ 9441-014- 13218158-2006. Также истец просит обязать общество с ограниченной ответственностью "ТЭП" прекратить в части технического обслуживания и ремонта обращение медицинского изделия ("Комплекс компьютерный многофункциональный для исследования ЭЭГ, ВП и ЭМГ по ТУ 9441-014-13218158-2006", "Нейрон-Спектр-1" с 8 каналами ЭЭГ, возможностью съема ЭКГ по поликаналу и мониторным каналом дыхания, производитель ООО "Нейрософт", регистрационное удостоверение N ФСР 2009/04073 от 28.01.2009), поставленного по государственному контракту N 0137200001215005397-0063941-02 от 14.12.2015, заключенному с Государственным казенным учреждением Калужской области "Управление капитального строительства".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "Оксфорд Медикал", счел отсутствующими признаки, подтверждающие наличие в действиях ответчика недобросовестной конкуренции, а также указал, что истцом избран ненадлежащий способ судебной защиты.

С данным выводом суда апелляционная инстанция согласна.

Пунктом 2 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883 г., предусмотрено, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 той же статьи).

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под

недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На момент возникновения спорных отношений статья 14.1 Закона "О защите конкуренции", на которую ссылается истец, не действовала, в связи с чем применению подлежит статья 14 указанного закона, которая устанавливала запрет на недобросовестную конкуренцию. Признание действий актом недобросовестной конкуренции отнесено Законом о защите конкуренции к компетенции антимонопольных органов.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится

в арбитражный суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на пункт 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставить такое заявление без рассмотрения.

Таким образом, лицо, считающее, что его права или законные интересы нарушены в результате совершения иным лицом недобросовестных действий в сфере обращения товаров, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причиняющих или несущих вероятность причинения убытков, имеет право обратиться в арбитражный суд с иском о признании таких действий актом недобросовестной конкуренции, минуя административный порядок.

Учитывая, что истцом избран не административный, а судебный порядок защиты, который существенно ограничивает его в пределах требований, установленных статьей 4 АПК РФ (в частности, суд не наделен правами административного органа, изложенными в статьях 25.1-25.5, 44 Закона о защите конкуренции), суд должен установить, что истец является заинтересованным лицом, чьи права нарушены актом недобросовестной конкуренции.

Однако из материалов дела следует, что истец не стал победителем аукциона не в связи с наличием в действиях ответчика признаков недобросовестной конкуренции, а по причине предложения более высокой цены.

Вопрос установления соответствия первых частей заявок участников требованиям аукционной документации относится к компетенции аукционной комиссии, которая каких-либо несоответствий не выявила.

Считая действия комиссии неправомерными, истец вправе был обратиться с жалобой в антимонопольный орган или оспорить торги в порядке статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако своим правом не воспользовался.

Кроме того, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции.

Понятие убытков содержится в части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом для возникновения убытков необходимо наличие причинной связи между событием (фактом) и убытками.

Поскольку истец не стал победителем по причине предложения более высокой цены, то следует признать, что причинная связь между предложением ответчиком оборудования с определенными характеристиками и "убытками" истца отсутствует. Кроме того, проигрыш в торгах не может являться убытками по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Учитывая, что установленная совокупность признаков, подтверждающих наличие в действиях ответчика недобросовестной конкуренции, отсутствует, суд первой инстанции обоснованно в удовлетворении иска ООО "Оксфорд Медикал" в этой части отказал.

Поскольку второе требование истца является производным от первого, то оно также отклонено обоснованно.

Проверив доводы апелляционной жалобы, суд второй инстанции признает их необоснованными, подлежащими отклонению по основаниям, изложенным в мотивировочной части постановления. Судом правильно применены нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора не допущено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.12.2016 по делу N А43-14774/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оксфорд Медикал" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.А. Насонова

Судьи

Н.А. Назарова Т.С. Родина