Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2017 г. N 09АП-10686/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2017 г. N Ф05-11732/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 мая 2017 г.

Дело N А40-126806/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бешновой О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Центральная Декоративно-Техническая Студия" и компании с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 13.01.2017 г. по делу N А40-126806/2015,

принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр судьи 15-1019)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Центральная Декоративно- Техническая Студия" (ОГРН 1027739752028)

к компании с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" (Республика Кипр)

с участием Назаровой М.И. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора о взыскании задолженности и объединённому делу о взыскании неотработанного аванса

при участии представителей:

от истца - Макаркина О.А. и Нахимова Е.В. по доверенности от 16.02.2016 г., генеральный директор Лукинская А.Ю. на основании приказа 01.01.2015 г.

от ответчика - Пугачев Е.П. по доверенности от 20.08.2015 г., Абрегова З.Б. по доверенности от 26.09.2016 г.

от третьего лица - Драскова А.В. по доверенности от 15.01.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центральная Декоративно - Техническая Студия" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Компании с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" о взыскании задолженности по договору N 5703 от 09.04.2014 г. в размере 1 244 249 руб. 97 коп.

В ходе судебного разбирательства по делу, Компанией с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" было заявлено ходатайство об объединении настоящего дела с делом N А40-2401/2016 и совместном рассмотрении в порядке ст. 130 АПК РФ искового заявления о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Центральная Декоративно - Техническая Студия" неотработанного аванса по договору N 5703 от 09.04.2014 г. в размере 6 761 841, 31 руб., а также неустойки в размере 19 130 344, 43 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Учитывая, что требования основаны на положениях одного договора N 5703 от 09.04.2014 г, исковые требования Компании с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" заявленные в рамках дела N А40-2401/2016 объединены в одно производство и приняты судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

В рамках рассмотрения спора к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен собственник спорных помещений Назарова Мария Игоревна.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2017 г. по делу N А40-126806/2015 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано в полном объёме.

Ответчик не согласился с принятым решением в части отказа в удовлетворении его встречных исковых требований, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований Компании с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД". Ответчик полагает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Истец не согласился с принятым решением в части отказа в удовлетворении его первоначальных исковых требований, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Центральная Декоративно - Техническая Студия".

Ответчик не согласился с доводами апелляционной жалобы истца, представил письменный отзыв, в котором указал, что считает доводы истца незаконными, необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, а саму жалобу не подлежащей удовлетворению. В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, поддержал доводы апелляционной жалобы Компании с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" согласно представленным письменным объяснениям.

Третье лицо представило письменный отзыв, в котором указало, что считает решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Центральная Декоративно - Техническая Студия" законным и обоснованным, а апелляционную жалобу истца не подлежащей удовлетворению. Разрешение встречных исковых требований ответчика третье лицо оставило на усмотрение суда. В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в представленном отзыве.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, представил письменные возражения на апелляционную жалобу ответчика и его пояснения, поддержал доводы апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Центральная Декоративно - Техническая Студия".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, применительно к требованиям, заявленным в рамках первоначального искового заявления, истец ссылается на следующие обстоятельства.

09 апреля 2014 года между ООО "Центральная Декоративно-Техническая Студия" (далее ООО "ЦДТС", Подрядчик) и Компанией с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" (далее КОО "ЛИЛ", Заказчик) был заключен договор строительного подряда N 5703, по которому истец по первоначальному иску обязался выполнить работы в апартаменте 5703 (57.6/7А) (общая площадь - 98,5 м2), расположенном на 57-ом этаже Многофункционального комплекса "Меркурий Сити" по адресу: г. Москва, 1-ый Красногвардейский проезд, д. 15: комплекс работ "под ключ", в том числе: общестроительные и отделочные работы; монтаж инженерных систем и оборудования; закупка, сборка и установка кухонного гарнитура и бытовой техники, мебели ванных комнат в объемах, определенных рабочей документацией, в соответствии с дизайн-проектом и в соответствии с требованиями к отделке Помещения, указанными в Приложении N 2.

В соответствии с п. 1.2. договора работы выполняются Подрядчиком в строгом соответствии с рабочей документацией, дизайн-проектом и Требованиями, полученными от Заказчика, с соблюдением СНиП и иных действующих на территории РФ и г. Москвы норм и правил и условий Договора.

В соответствии с п. 1.3. договора закупка оборудования и мебели производится в строгом соответствии с указаниями Документации, с дополнительным согласованием с Заказчиком.

Цена договора определена Протоколом согласования твердой договорной цены и составляет 8 170 575 руб.

Дополнительным соглашением N 3 к договору строительного подряда N 5703 от 09.04.2014 г. цена договора была увеличена за счет выполнения дополнительных работ на сумму 214 450, 70 руб. и составила 8 427 464, 51 руб.

Начало работ по договору - в течение 3 рабочих дней с даты оплаты Заказчиком Подрядчику аванса согласно п. 7.1. договора.

Срок окончания работ по договору - 25 июля 2014 года, при условии своевременной оплаты Заказчиком авансового платежа, передачи документации и строительной площадки по акту.

Согласно п. 7.1. договора Заказчик обязан в течение 5 банковских дней с момента подписания договора произвести авансовый платеж в размере 70% от цены договора, что составляет 5 719 402,50 руб.

Как пояснил истец по первоначальному иску, оплата Заказчиком аванса в размере 70% (п.7.1. договора) произведена только 15 августа 2014 года, что привело к изменению графика работ, а также к изменению сроков сдачи апартаментов.

Также истец по первоначальному иску пояснил, что Заказчиком не было выполнено существенное условие договора по передаче в установленный договором срок (в течение 5 рабочих дней с даты подписания договора) рабочей документации и дизайн-проекта, необходимых для выполнения работ (п.4.1.). Переданная рабочая документация и дизайн-проект не соответствовали реальным размерам апартаментов, поскольку были сделаны по планам БТИ, что привело к изменению графика работ, к изменению сроков сдачи апартаментов, а также к увеличению объема работ (дополнительное соглашение N 4), которые не оплачены Заказчиком.

В феврале 2015 года работы по договору N 5703 строительного подряда от 09.04.2014 г были выполнены Подрядчиком, о чем был проинформирован Заказчик.

24 февраля 2015 года была произведена предварительная приемка апартаментов.

После устранения замечаний Подрядчик направил Заказчику письмо с просьбой назначить дату комплексной приемки (исх. N 014 от 27.02.2015 г., исх. N016 от 04.03.2015 г.).

09 февраля 2015 года Подрядчиком были переданы Заказчику на утверждение документы: акты выполненных работ от 09.02.2015 г. (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ от 09.02.2015 г. (КС-3) на общую сумму выполненных работ 8 460 441, 36 руб.

Мотивируя первоначальные исковые требования, истец указал, что замечаний по указанным документам от Заказчика не поступало, однако, акты выполненных работ заказчиком не подписаны и работы в полном объеме не оплачены.

Общая задолженность по оплате выполненных работ по договору N 5703 от 09.04.2014 г. Заказчика перед Подрядчиком составляет 1 244 249, 97 руб., от оплаты которой Заказчик уклонился.

В соответствии с п. 7.3. договора, оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами документов, указанных в п.7.2. договора, получения счета-фактуры и счета на оплату выполненных работ.

Таким образом, как считает истец по первоначальному иску, ответчик обязан оплатить истцу по договору строительного подряда N 5703 от 09.04.2014 г. задолженность в размере 1 244 249, 97 руб. (с учетом предоплаты в размере 7 216 191, 39 руб.).

На основании изложенного, ООО "Центральная Декоративно-Техническая Студия" обратилось в суд с иском к Компании с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" о взыскании задолженности по договору N 5703 от 09.04.2014 г. в размере 1 244 249 руб. 97 коп.

Наряду с изложенным, истец по объединенному (встречному) иску - Компания с ограниченной ответственностью "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" считает, что поскольку ответчик - ООО "Центральная Декоративно-Техническая Студия" ненадлежащим образом исполнило свои обязательства по договору строительного подряда N 5703 от 09.04.2014 г. в части выполнения работ, последний обязан возвратить неотработанный аванс, в связи с чем, было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Центральная Декоративно-Техническая Студия" задолженности в размере 6 761 841, 31 руб., а также неустойки в размере 19 130 344, 43 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о необоснованности требований, заявленных как в рамках первоначального искового заявления, так и в рамках объединенного (встречного) иска.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ООО "ЦДТС" в полном объеме работы, соответствующие условиям договора, Рабочей документации, а также требования действующих нормативно-правовых актов, не выполнило, в связи с чем, требования истца о взыскании с ответчика по первоначальному иску суммы задолженности по договору строительного подряда в размере 1 244 249, 97 руб. не подлежат удовлетворению. ЦДТС не вправе требовать взыскания стоимости работ, которые были выполнены некачественно, ввиду правомерного отказа ответчика от подписания актов приемки.

Наряду с изложенным, также не подлежат удовлетворению требования истца и по объединенному (встречному) иску о взыскании неотработанного аванса, поскольку как следует из экспертного заключения, объем работ, выполненных ООО "ЦДТС" по договору строительного подряда от 09.04.2014 г. N 5703 заключенного с КОО "Лиедел Инвестментс Лимитед" соответствует требованиям договора и проектной документации.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы апелляционной жалобы истца о незаконности оспариваемого решения основаны на предположениях самого истца о том, что экспертное заключение, является необоснованным и незаконным, в подтверждение чего истцом приводятся необоснованные заявления о наличии противоречий в выводах экспертов. При этом сам истец не представляет ни одного доказательства, свидетельствующего о недостоверности выводов или прямо их опровергающих.

В апелляционной жалобе истец утверждает, что суд первой инстанции положил в основу решения исключительно заключение судебной экспертизы.

Однако этот довод противоречит мотивировочной части решения, в которой суд последовательно оценил представленные сторонами доказательства на предмет их допустимости, относимости и достоверности.

В частности, суд в оспариваемом решении дал оценку представленным сторонами письменным доказательствам - Договору и документам об оплате работ (абз. 3-11 стр.7 решения), представленным сторонам доказательствам, в том числе и акты недостатков (абз. 1-3 стр. 8 решения) пояснениям представителя третьего лица, которое подтвердило доводы и позицию ответчика по делу (абз. 3 стр. 2, абз. 2 стр. 7 решения).

Кроме того, суд допросил в судебном заседании эксперта, представлявшего заключение, и дал оценку его показаниям (абз. 3-7 стр. 6 решения), а также в обоснование своих выводов ссылался на представленные сторонами письменные доказательства, в том числе договор и акты приемки выполненных работ.

Учитывая, что суд свободен в оценке доказательств по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ), а также то, что истцом не приведено ни одного доказательства того, что выводы суда не соответствуют конкретным документальным доказательствам, имеющимся в материалах дела, данный довод истца является необоснованным, документально не подтвержденным и подлежит отклонению.

Довод истца о наличии в экспертном заключении многочисленных противоречий, основан неправильном толковании выводов эксперта.

Оспаривая решение суда, истец утверждает, что выводы эксперта относительно недостатков выполненных работ и расчета суммы на их устранение противоречат выводам экспертов о полном завершении работ и факту эксплуатации объекта (нежилые апартаменты) по его прямому функциональном назначению.

Между тем, в экспертном заключении эксперты не делали вывода о том, что истец завершил работы в спорном апартаменте в полном объеме и сразу после этого апартамент стал использоваться по его функциональному назначению.

Эксперты в экспертном заключении пришли к выводу, что объем работ, выполненных истцом, подтвержденный представленными экспертам документами соответствует объему работ, установленному по договору подряда от 09.04.2014 г. N 5703. В судебном заседании эксперт пояснил, что на момент проведения экспертизы апартамент использовался по его функциональному назначению, однако указав, что между фактическим завершением работ и моментом проведения экспертизы прошло более года.

В приведенных в экспертном заключении выводах экспертов не имеется противоречий, поскольку, физическое выполнение всего объема предусмотренных работ никак не свидетельствует о качестве выполненных работ, и сам по себе данный вывод не исключает наличия в произведенных работах многочисленных и существенных недостатков, требующих устранения, что и было установлено экспертами.

Эксплуатация объекта по своему функциональному назначению не свидетельствует о том, что работы именно истцом выполнены качественно. Между окончание работ истцом и установлением факта использования апартамента по назначению хронологически прошло более года, за которые, как пояснил представитель собственника апартамента - третьего лица, сам собственник нанимал дополнительно специалистов для устранения некоторых недостатков, о чем представителем собственника были представлены в суд соответствующие документы, а также даны пояснения о наличии многочисленных и значительных недоделок, дефектов и некачественно выполненных работ.

В апелляционной жалобе истец утверждает, что эксперты в своем заключении фактически оценивали представленные сторонами доказательства, что, по мнению истца, является недопустимым. По мнению истца, оценивая документы эксперты взяли на себя функцию суда, что недопустимо и делает заключение недостоверным и противоречивым

Данный довод истца прямо противоречит положения Арбитражного процессуального кодекса РФ и Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности".

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ и статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт в экспертном заключении обязан указать перечень переданных ему материалов, а также результаты исследования и результаты оценки переданных материалов и документов.

Таким образом, оценка документов, представленных эксперту является безусловной обязанностью эксперта, а результаты оценки представленных документов, эксперт должен изложить в заключении судебной экспертизы, что экспертами по делу и было сделано. Действующее законодательство об экспертной деятельности исходит из того, что выбор метода исследования при проведении судебной экспертизы осуществляется исключительно экспертом, и никто не вправе требовать от эксперта проведение экспертизы исключительно тем или иным методом.

Каким методом следует проводить судебную экспертизу для ответа на поставленные вопросы, методом ли оценки документов, методом ли наружного, визуального исследования, методом ли лабораторных исследований, или другими методами в отдельности или их совокупности, должен определять эксперт, потому, что именно эксперт обладает специальными познаниями относительно наиболее эффективных способов и методов проведения конкретно взятой судебной экспертизы.

Таким образом, довод истца о том, что заключение экспертов является недостоверным и противоречивым т.к. эксперты в нем давали оценку представленным документам, прямо противоречит положениям АПК РФ и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ, которыми установлена обязанность эксперта дать оценку представленным ему документам.

Довод истца о том, что эксперты не могли дать ответ на поставленный перед ними вопрос о стоимости устранения выявленных недостатков, является необоснованным и противоречит выводам заключения экспертизы.

В экспертном заключении эксперты указали на невозможность определения объема работ на основании проведенного осмотра, в связи с тем, что между завершением истцом работ в спорном апартаменте и моментом проведения экспертизы (визуальный осмотр) прошло более года, в связи с чем, эксперты не смогли установить кто, в какой период и когда проводил те или иные работ, в том числе не могли доподлинно установить какие именно работы безусловно выполнил истец, этим экспертами в рамках экспертного заключения обосновывалась необходимость определения объема работ по представленным документам.

Эксперты не делали вывода, что вообще не могут определить объем фактически выполненных и качественно выполненных работ, эксперты делали только вывод о том, что не могут это сделать конкретным способом (методом), тем самым обосновывая применение иного метода.

Довод истца о том, что указание в каждом последующем акте приемки выполненных работ на новые недостатки само по себе свидетельствует об устранении недостатков, указанных в предыдущих актах является необоснованным и не подтвержден документально.

Суд первой инстанции в оспариваемом решении со ссылкой на материалы экспертного заключения обоснованно установил (абз. 7-10 стр. 4 решения), что стоимость фактически выполненных истцом работ по договору N 5703 от 09.04.2014 г., соответствующих по качеству требованиям договора, проектной документации и нормативно-правовой базы, не соответствует стоимости работ по договору и составляет 5 493 059, 06 руб. В свою очередь, в рамках проведенного исследования установлено наличие недостатков работ, выполненных истцом в рамках договора от 09.04.2014 г. N 5703, стоимость устранения которых составляет 2 934 405,45 руб.

Эксперт при проведении экспертизы исходит из представленных ему документов, в ходе проведения которой эксперт дал оценку представленным ему документам, в том числе актам о недостатках от 18.02.2015 г., от 24.02.2015 г., от 13.04.2015 г., в которых изложен перечень выявленных недостатков.

Материалы дела не содержат документов, свидетельствующих об устранении недостатков, перечисленных в актах. Эксперту были представлены документы о наличии значительных выявленных недостатков, а документы об устранении данных недостатков представлены не были. В судебном заседании эксперт также пояснил, что какие-либо документы, свидетельствующие об устранении истцом выявленных недостатков, эксперту не передавались.

Сам истец также не представил ни одного доказательства, подтверждающего, что приступал к устранению недостатков, выполнил устранение недостатков или совершал действия, направленные на их устранение.

В связи с изложенным, выводы экспертного заключения, а равно выводы суда, изложенные в решении, основаны исключительно на представленных документах и материалах дела, не противоречат им и не могут считаться недостоверными. Претензии истца сводятся к тому, что эксперты в заключении экспертизы сделали выводы, его не устраивающие.

Доводы истца об отсутствии у собственника апартаментов претензий к качеству и объемам выполненных работ прямо опровергается позицией представителя третьего лица - собственника апартаментов Назаровой М.И., участвующего в деле.

Как следует из представленного отзыва и устных пояснений в судебном заседании, собственником апартамента были выявлены значительные и многочисленные нарушения, недостатки и недоделки, на что обоснованно указал суд первой инстанции в оспариваемом решении (абз. 3 стр. 2 решения).

Представителем собственника апартамента - третьего лица Назаровой М.И. в материалы дела представлены документы подтверждающие, что сам собственник нанимал специалиста для устранения ряда недостатков, недоделок и дефектов в выполненных истцом работах. Это обстоятельство само по себе свидетельствует о наличии недостатков работ, выполненных истцом.

Довод истца о том, что заключение собственником апартаментов договора на выполнение работ по устранению недостатков на меньшую стоимость, чем была установлена заключением эксперта, не свидетельствует о том, что остальных недостатков не существует или они были устранены.

Поскольку собственник апартаментов заключил договор на выполнение работ по устранению недостатков на сумму 320 666 руб., то по мнению истца, это свидетельствует о стоимости работ по устранению всех недостатков.

Однако данный довод является необоснованным, поскольку собственник апартаментов необязательно должен устранять все выявленные недостатки в рамках одного договора, собственник также вправе обоснованно рассчитывать на то, что выявленные недостатки будут устранены его контрагентом - ответчиком - самостоятельно и за свой счет, имея в виду, что акт приема-передачи апартаментов собственником до сих пор не подписан.

Более того, сам представитель собственника - третьего лица по делу, пояснил в судебном заседании и указал в своем отзыве, что данным договором на сумму 320 666 руб. устранялись только первоочередные недостатки и недоделки. Устранение остальных было невозможным, так как собственнику апартамента не была передана исполнительная документация.

Немаловажное значение имеет и то обстоятельство, что между ответчиком и собственником апартамента Назаровой М.И. до настоящего времени не подписан акт приема-передачи апартаментов. Собственник до сих пор не приял апартаменты по акту, поскольку выявленные недостатки не были устранены.

Таким образом, выводы экспертов основаны на документах, представленных экспертам, экспертами было проведено исследование в соответствии с действующим законодательством и АПК РФ, в связи с чем, выводы экспертов являются достоверными и обоснованными, а доводы истца об обратном являются несостоятельными и подлежащими отклонению.

Довод истца о том, что эксперт искусственно завысил стоимость работ по устранению недостатков через определение их стоимости по ценам на август 2016 году и путем повторного проведения работ, является необоснованным.

Истец указывает, что экспертами в заключении завышена сумма работ по устранению выявленных недостатков путем определения ее стоимости на август 2016 года, в то время как по мнению истца, работы выполнялись в 2014 - 2015 годах.

Однако, как следует из экспертного заключения, эксперт определял стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ, что предполагает, что работы по устранению недостатков еще не выполнены и подлежат выполнению в настоящий момент. За дату выполнения работ по устранению недостатков экспертами взят август 2016 года - период проведения судебной экспертизы, в ценах которого и приведен расчет.

При этом эксперт не оценивал стоимость невыполненных истцом работ. Именно невыполненные работы должны были оцениваться в датах их фактического выполнения, но в рассматриваемом случае эксперты оценивали именно стоимость работ по устранению недостатков, которые, безусловно, не могли проводиться в 2014 или 2015 года, а должны будут проводиться в настоящее время по текущим ценам.

Невозможно закупить материалы для выполнения работ по устранению недостатков в 2016 году по ценам, которые существовали в 2014 году, равно как менялась и стоимость работ.

То обстоятельство, что эксперт рассчитал стоимость работ по устранению недостатков через оценку стоимости повторного выполнения работ, не свидетельствует об искусственном завышении их стоимости.

Существо выявленных недостатков предполагает технологическую невозможность их устранения иначе как путем проведения работ заново, поскольку для выявления причин конкретных недостатков и их устранения требуется демонтаж определенных конструкций и покрытий (паркет, плинтусы, камень, потолки и т.д.), после чего эти конструкции и покрытия необходимо установить или уложить заново.

Технологически невозможно снять паркет, не повредив стяжку пола и/или элементы гидроизоляции, или, например, демонтировать обшивку потолка не повредив направляющих. Демонтированный гипсокартон, которым был обшит потолок повторно применять уже невозможно.

Исходя из этого, эксперт и рассчитал стоимость работ по устранению недостатков, как если бы эти работы были выполнены заново, поскольку иным путем выявленные недостатки устранить невозможно, о чем эксперт пояснил в судебном заседании.

Таким образом, ни доводы о неправильно применимой стоимости работ, ни доводы об искусственном завышении работ, заявленные истцом, не являются обоснованными. Истец не привел доказательств того, что стоимость действительно была завышена, не привел никаких данных о том, какой должна быть стоимость работ по устранению выявленных недостатков в ценах 2014 или 2015 года. Истцом не представлен и расчет суммы, на которую завышена, по его мнению, стоимость работ по устранению недостатков.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы

Как утверждает истец, суд фактически устранился от оценки возражений ООО "ЦДТС" и положил экспертное заключение в основу решения, так и не объяснив указанные противоречия и недостатки.

Повторная экспертиза назначается при наличии сомнений у суда в достоверности и обоснованности выводов экспертного заключения (п. 2 ст. 87 АПК РФ). В оспариваемом решении по итогам оценки доказательств по делу, оценки судебной экспертизы и допроса судебного эксперта, суд первой инстанции не нашел противоречий в заключении и оснований сомневаться в достоверности и обоснованности самого заключения, ввиду чего справедливо отклонил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы.

Суд первой инстанции (абз. 6-7 стр. 6 решения) обоснованно указал, что в отношении доводов истца о назначении и проведении по делу повторной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ, что результаты проведенной по делу судебной экспертизы и ее выводы являются репрезентативными и могут быть проверены, противоречий в выводах экспертов материалам дела суд не установил, в связи с чем, оснований для назначения повторной экспертизы не усмотрел. Ввиду изложенного, соответствующее ходатайство было судом отклонено.

Довод истца о том, что он не заявлял требование о взыскании суммы гарантийного удержания, за счет которого могут быть устранены все возможные недостатки, не подтверждает фактического выполнения работ, а свидетельствует о признании истцом обоснованности требований и претензий ответчика о наличии недостатков и необходимости их компенсации за счет гарантийного удержания.

КОО "ЛИЕДЕЛ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" оспаривая решение суда, в свою очередь утверждает, что весь необходимый комплект рабочей документации был передан ООО "ЦДТС" 05.05.2014 г.

Действительно перечень передаваемой рабочей документации был составлен и оформлен письмом исх. N 494-05/2014 от 05.05.2014 г. Однако реально рабочая документация была получена 28.05.2014 г., что следует из отметки на данном письме. Что касается письма исх. N 032 от 26.08.2014 г., то его фактическое содержание направлено на то, чтобы поставить заказчика в известность о непригодности рабочих чертежей, проект которых был сделан по планам БТИ, а не по геодезической съемке апартаментов (т. 1, л.д. 57).

Данный вопрос был предметом судебного разбирательства, что подтверждается Протоколом совещания от 09.09.2014 г. (т. 1, л.д. 58), письмом ООО "ПромТехноКом" исх. N 120-09/2014 от 10.09.2014 г. (т. 1, л.д. 59), протоколом совещания от 11.09.2014 г. (т. 1, л.д. 61-62), техническим решением N 104 от 11-15 сентября 2014 года (том 1 л.д. 63-66).

Таким образом, пригодная к использованию рабочая документация была получена ООО "ЦДТС" частично в середине сентября 2014 года, частично в октябре 2014 года.

Ответчик считает неправомерными действия истца, связанные с выставлением счета на выплату аванса только 19.06.2014 г.

В данном случае ответчик злоупотребляет своими правами, поскольку независимо от условий договора дата выставления первого счета являлась предметом договоренностей между руководителями КОО "ЛИЛ" и ООО "ЦДТС".

Независимо от времени выставления счетов на авансовый платеж, работы по объекту не могли быть начаты в срок, поскольку отсутствовала надлежаще разработанная рабочая документация.

Истец не отрицает факта начала работ 22.06.2014 г., однако применительно к конкретным обстоятельствам нельзя формально отсчитывать от указанной даты 104 дня, поскольку, как было указано выше, полным комплектом рабочей документации истец не располагал.

Следует учитывать также и то, что со стороны ответчика имелись задержки по разработке технических решений, возникающих в ходе выполнения работ.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что при выборе поставщиков мебели, сантехнического оборудования, облицовочных материалов и т.д. истец был связан по условиям договора с теми поставщиками, которые были ему навязаны заказчиком (т. 1, л.д. 47-48).

Со стороны указанных организаций имела место поставка мебели, которую в дальнейшем было невозможно установить в апартаментах, а также задержка с поставкой облицовочных материалов.

С учетом изложенного представляется неправомерным требование КОО "ЛИЛ" о взыскании неустойки за период с 26.07.2014 г. по 24.10.2015 г.

КОО "ЛИЛ" полагает, что ООО "ЦДТС" нарушило сроки выполнения работ по договору, в связи с чем, обязано выплатить неустойку в размере 19 130 344, 43 руб.

Однако суд первой инстанции правомерно отказал КОО "ЛИЛ" в удовлетворении данного требования, поскольку нарушение сроков выполнения работ по договору N 5703 от 09.04.2014 г. произошло по вине Заказчика.

Утверждение ответчика то том, что ООО "ЦДТС" не выполнило в полном объеме работы соответствующие условиям договора подряда, требованиям рабочей документации и СНиП, фактически является повторением позиции КОО "ЛИЛ" озвученной в суде первой инстанции.

Ссылка КОО "ЛИЛ" на письмо от 06.10.2014 г. исх. N 065 (т. 1, л.д. 69) не корректна, поскольку текст письма искажается ответчиком и ему дается неверный смысл. В действительности письмо содержит перечень проблем, которые возникли при производстве работ на объекте и которые не решаются в связи с бездействием КОО "ЛИЛ". С позиции гражданского законодательства данное письмо следует рассматривать, как уведомление Подрядчиком Заказчика о невозможности выполнить работ в срок (ст. 716 ГК РФ).

Ссылка КОО "ЛИЛ" на письмо исх. N 032-01/2015 от 22.01.2015 г. (т. 2, л.д. 9) также некорректна, поскольку в указанном письме речь идет об апартаменте 5005, который не является предметом рассматриваемого спора.

Письмо исх. N 447-12/14 от 30.12.2014 г. (т. 2, л.д. 10) в основном содержит информацию о том, что на ООО "ЦДТС" возложена ответственность за состояние инженерных сетей, фасадных систем и панелей.

Письмо исх. N 242-12/2014 от 29.12.2014 г. (т. 2, л.д. 11) содержит замечания по апартаментам 5803, 5005, которые не являются предметом рассматриваемого спора. Кроме того, следует отметить, что в данном письме косвенно подтверждается выполнение работ в апартаменте 5703 по состоянию на 29.12.2014 г.

Письмо исх. N 11/2014 от 27.11.2014 г. (т. 2, л.д. 12) является перепиской между инженерно-техническими работниками. При этом отправителем письма является не ответчик, а иное не участвующее в деле юридическое лицо.

Таким образом, довод КОО "ЛИЛ" о том, что подрядчик - ООО "ЦДТС" письменно заявлял о том, что не способен качественно выполнить работы не подтверждается теми доказательствами, на которые ссылается ответчик.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанций установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы сторон, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, и не могут служить основанием для изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2017 г. по делу N А40-126806/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев