Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2017 г. N 03АП-609/17

г. Красноярск

30 марта 2017 г.

Дело N А33-18107/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "23" марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" марта 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (ООО "КрасноярскИнвест") - Капелиной Т.Л., представителя по доверенности от 01.11.2016 N 30), Генюк Е.Б., представителя по доверенности от 10.11.2016 N 14;

от ответчика (Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю) - Криволуцкой Е.С., представителя по доверенности от 24.07.2015 N ДВ-43425, Балдина Ю.С., представителя по доверенности от 24.11.2016 N ДВ-75253, Письменных Е.В., представителя по доверенности от 17.05.2016 N ДВ-30063,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КрасноярскИнвест"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" января 2017 года по делу N А33-18107/2016, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КрасноярскИнвест" ИНН 2462201241, ОГРН 1072468010218 (далее - заявитель, общество) обратилось в Центральный районный суд города Красноярска с жалобой на постановление от 18.04.2016 N 1594 по делу об административном правонарушении, принятое Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю (далее - административный орган, управление).

Определением Центрального районного суда города Красноярска от 17.07.2016 дело направлено на рассмотрение по подведомственности в Арбитражный суд Красноярского края.

Определением арбитражного суда от 08.08.2016 заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства. Определением от 03.10.2016 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "20" января 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы:

управлением при производстве по делу об административном правонарушении не соблюдены требования, предусмотренные статьями 25.1, 25.4, 25.9, 26.4, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), следовательно, доказательства совершения вменяемого правонарушения получены с нарушением закона и не являются допустимыми;

при рассмотрении дела об административном правонарушении не учтен характер совершенного административного правонарушения, тяжелое финансовое положение юридического лица, не установлены обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность;

при составлении протокола осмотра от 16.02.2016 должностными лицами управления в нарушение ГОСТ 32266-2013 "Рыба мороженая. Технические условия" не проводилось измерение температурных параметров внутри толщи хранимых продуктов с помощью щупа";

требования ТР ТС 022/2011 не распространяются на пищевую продукцию, производство которой осуществляется организациями общественного питания в процессе оказания услуг общественного питания для потребления на месте производства, поэтому требования наличия информации о сроке годности продукции собственного приготовления является незаконным;

суд первой инстанции необоснованно не заменил обществу наказание в виде административного штрафа на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 КоАП;

выводы арбитражного суда о пропуске срока обжалования постановления управления сделаны без учета обращения заявителя в Центральный районный суд города Красноярска с жалобой на данное постановление 04.05.2016, принятия заявления общества к производству и длительности рассмотрения спора арбитражным судом.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22.03.2017 был объявлен перерыв до 11 час. 30 мин. 23.03.2017.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании поступившего обращения (от 19.01.2016 N Б-23) по факту несоблюдения требований нормативных документов персоналом организации общественного питания - ресторана в гостинице "Ибис", расположенной по адресу г. Красноярск, ул. К. Маркса, 123, а также неудовлетворительного качества блюд, несоблюдения технологии приготовления продукции, должностным лицом административного органа определением от 21.01.2016 N 542 в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В ходе проведения проверки административным органом выявлено нарушение изготовителем продукции общественного питания требований пункта 3 статьи 10, пунктов 7, 9 статьи 17 "ТР ТС 021/2011. Технического регламента Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 (далее - ТР ТС 021/2011), а именно:

- при хранении пищевой продукции не соблюдаются условия хранения, установленные изготовителем;

- пищевая продукция, находящаяся на хранении, не сопровождается информацией об условиях хранения, сроках годности (без наличия указанной информации в цехе по приготовлению холодных блюд и закусок в холодильной установке осуществлялось хранение картофеля отварного в мундире собственного изготовления без указания срока годности, набора нарезки рыбной продукции (сельдь, кета) собственного изготовления без информации о сроке годности, на участке по приготовлению вторых блюд в холодильной установке осуществлялось хранение без наличия информации о сроке годности тигровых креветок, полуфабриката рыбы на уху в количестве 2 порций);

- не осуществляется проведение контроля за продовольственным сырьем, используемым для производства (изготовления) продукции общественного питания, не обеспечивается документирование информации о контролируемых этапах технологических операций, соблюдение условий хранения и перевозки пищевой продукции, обеспечение документирования информации о контролируемых этапах технологических операций и результатов контроля пищевой продукции;

- в соответствии с представленными журналом по оценке санитарного состояния транспортного средства, осуществляющего перевозку пищевых продуктов и журналом бракеража пищевых продуктов и продовольственного сырья (входной контроль) была получена продукция, используемая для приготовления блюд из морепродуктов, отметка в журнале санитарного состояния транспортного средства о температуре внутри кузова транспортного средства фиксирует температуру - 12°С, что не соответствует температуре, регламентируемой изготовителем пищевых продуктов (для морского коктейля - 18°С), 08.12.2015 получена горбуша замороженная в количестве 66 кг, согласно отметки в журнале санитарного состояния транспортного средства о температуре внутри кузова транспортного средства фиксируемая температура - 17°С, что не соответствует температуре, регламентируемой нормативными документами, 21.12.2015 получены мидии в количестве 3 упаковок, креветки в количестве 10 кг, согласно отметки в журнале санитарного состояния транспортного средства о температуре внутри кузова транспортного средства фиксируемая температура - 17°С, что не соответствует температуре, регламентируемой изготовителем пищевого продукта (для мидий и креветок - 18 °С);

- контроль температурных режимов хранения пищевых продуктов в холодильном оборудовании не осуществляется, контроль температурно-влажностного режима хранения нескоропортящихся пищевых продуктов осуществляется также с ненадлежащей периодичностью, контроль осуществляется не ежедневно;

- не осуществляется контроль органолептических показателей продукции общественного питания, представленных в меню предприятия, отметка о проведении контроля блюд согласно меню отсутствует;

- не осуществляется контроль за продовольственным сырьем, средствами, обеспечивающими достоверность и полноту контроля, а именно, пищевая продукция, находящаяся на хранении, должна сопровождаться информацией об условиях хранения, сроке годности, указанной изготовителем - фактически в организацию общественного питания приняты пищевые продукты (лук репчатый, томаты, чеснок, укроп, петрушка) без осуществления контроля за наличием на маркировке информации, предусмотренной требованиями нормативных документов;

- пищевая продукция, находящаяся на хранении, не сопровождается информацией о сроках годности, а именно, согласно представленным ярлыкам на лук репчатый производства Литвы упакован в 2015 год, томаты производства Литвы - в 2016 году, срок хранения лука репчатого согласно информации на маркировочном ярлыке 1 месяц, томатов 7-14 суток; на маркировочных ярлыках чеснока указаны дата сбора и упаковки 2015 год срок хранения 1 месяц, укропа - дата сбора и упаковки 2016 год, срок хранения 15-20 суток), петрушки - дата сбора и упаковки 2016 год, срок хранения 15-20 суток, что также не позволяет установить фактический срок хранения пищевого продукта;

- не выработаны необходимые для обеспечения безопасности технологические процессы производства (изготовления) пищевой продукции;

- в представленных технологических картах, на основании которых осуществляется изготовление продукции общественного питания (блюд из морепродуктов и рыбы), отсутствует описание технологического процесса, оформления и подачи блюда, информация о качестве и безопасности продукции (органолептические показатели), условия реализации и хранения продукции;

- отсутствует подробное описание технологического процесса приготовления, информация о показателях качества и безопасности продукции общественного питания, требования к оформлению, подаче, реализации и хранению продукции, отсутствует информация о показателях качества и безопасности (органолептических показателях), требования к оформлению и подаче блюда, микробиологические показатели блюда.

Данные нарушения зафиксированы в протоколах осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.01.2016, 16.02.2016. Кроме того, административным органом ряд нарушений установлен на основании информации, полученной от заявителя на основании определений об истребовании сведений от 21.01.2016 N 543, от 27.01.2016 N 748.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления административным органом 25.03.2016 в отношении общества протокола об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.43 КоАП.

Постановлением от 18.04.2016 N 1594 заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество оспорило постановление управления от 18.04.2016 N 1594 в судебном порядке, указывая на нарушение административным органом проведения осмотра помещений, возможность освобождения заявителя от административной ответственности..

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьями 28.3, 23.49 КоАП РФ, Положением о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322, Перечнем должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденным приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 09.02.2011 N 40, протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами уполномоченного органа.

Суд первой инстанции в качестве самостоятельного основания об отказе в удовлетворении заявленного требования указал на пропуск заявителем срока обжалования постановления управления в судебном порядке и отсутствие уважительных причин для его восстановления.

Постановление управления от 18.04.2016 N 1594 направлено в адрес заявителя почтой 21.04.2016, получено 25.04.2016, жалоба на постановление поступила в Центральный районный суд города Красноярска 22.06.2016.

Между тем, жалоба заявителя на указанное первоначально поступила в Центральный районный суд города Красноярска 11.05.2016, определением судьи Центрального районного суда г. Красноярска N 12-771/2016 от 01.06.2016 возвращена заявителю без рассмотрения в связи с тем, что к жалобе не была приложена доверенность Генюк Е.Б., подтверждающая полномочия на представление интересов общества. После получения определения суда от 01.06.2016 общество сразу же повторно направило в Центральный районный суд города Красноярска жалобу на постановление управления.

Учитывая, что первоначально заявитель обратился в суд с жалобой на постановление управления в установленный срок, определение о возвращении жалобы было принято судом по истечении срока на обращение в суд, после возвращения судом жалобы незамедлительно устранил допущенные недостатки и повторно направил жалобу в тот же суд общей юрисдикции, суд апелляционной инстанции считает, что действия общества были направлены на разрешение спора, и срок на обжалование постановления управления пропущен по уважительным причинам и подлежит восстановлению.

Выводы административного органа о части допущенных обществом нарушений ТР ТС 021/2011 основаны на обстоятельствах, зафиксированных в протоколах осмотра помещений заявителя от 21.01.2016 и от 16.02.2016.

В соответствии с частью 1 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. В случае необходимости применяются фото - и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП).

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 4 статьи 27.8 КоАП).

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Судом первой инстанции правильно признал, что протокол осмотра от 21.01.2016 составлен в нарушение статьи 27.8 КоАП без обеспечения надлежащего участия представителя юридического лица, так как участвовавший в осмотре Оливер Кранц не владеет русским языком, что следует текста из протокола, сведений о переводчике протокол осмотра от 21.01.2016 не содержит.

Данное обстоятельство является достаточным основанием для признания действий административного органа 21.01.2016 по проведению осмотра незаконными, соответственно, не соответствуют закону и выводы административного органа о совершении заявителем нарушений, выявленных при осмотре 21.01.2016 года.

Нарушение заявителем требований ТР ТС 021/2011 подтверждается протоколом осмотра от 16.02.2016, составленным в соответствии с соблюдением требований, предусмотренных статьей 27.8 КоАП, а так же сведениями, представленными заявителем по определениям административного органа об истребовании сведений. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что протокол осмотра от 16.02.2016 был составлен с применением видеосъемки, поэтому участие понятых при проведении осмотра не требовалось.

Так, из протокола осмотра от 16.02.2016 следует:

- в нарушение пункта 9 статьи 17 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся на хранении, не сопровождается информацией об условиях хранения, сроках годности, а именно, в холодильной камере для хранения ягод осуществлялось хранение полуфабрикатов сала с маркировкой на этикетке о дате выработки 27.12.2015, полуфабриката сала с чесноком с маркировкой на этикетке о дате выработки февраль 2016 года, другая информация на этикетке, в том числе о сроке годности и условиях хранения отсутствовала; в холодильной камере для хранения мясной и рыбной продукции осуществлялось хранение полуфабрикатов без наличия на маркировке информации о сроке годности и условиях хранения - полуфабрикат рыбный из трески с маркировкой на этикетке о дате выработки 02.02.2016, остаток 3 кг, полуфабрикат рыбный на уху Царскую с маркировкой на этикетке о дате выработки 09.02.2016, остаток 1,5 кг, полуфабрикат кальмара очищенного с маркировкой на этикетке о дате выработки 20.01.2016, на остатке 8 кг, другая информация на этикетке, в том числе о сроке годности и условиях хранения отсутствовала; в складском помещении холодильной камеры для хранения гастрономических товаров без наличия информации о сроке годности и условиях хранения пищевого продукта осуществлялось хранение сыра "Пармезан", который входит в рецептуру блюда "Спагетти с соусом морепродукты", развешенного по кусочкам, с маркировкой даты изготовления 22.01.2016, остаток 6 кусочков общим весом 2,5 кг; при осмотре холодильного оборудования "горячего" цеха установлено хранение полуфабрикатов без наличия информации о сроках годности и условиях хранения: в холодильнике с температурным режимом - 17°С хранились креветки тигровые с маркировкой на этикетке о дате изготовления 12.02.2016, остаток 120г, креветки с маркировкой на этикетке о дате изготовления 15.02.2016, остаток 300 г, гребешки морские с маркировкой на этикетке о дате изготовления 14.02.2016, остаток 750 г, другая информация на этикетке, в том числе о сроке годности и условиях хранения отсутствовала; в холодильнике с температурным режимом + 5 °С осуществлюсь хранение бекона сырокопченого без наличия маркировочного ярлыка с информацией об условиях хранения и сроке годности продукта, остаток 0,5 кг, соуса Болоньез для пасты с маркировкой на этикетке о дате изготовления 15.02.2016, 20-00, остаток 630 г, другая информация на этикетке, в том числе о сроке годности и условиях хранения отсутствовала;

- в нарушение пункта 7 статьи 17 ТР ТС 021/2011 при хранении пищевой продукции не соблюдаются условия хранения, установленные изготовителем, а именно, в складском помещении для хранения сухих продуктов при температуре + 22°С согласно показаниям гигрометра психрометрического, размещенного в складском помещении, осуществляется хранение консервов рыбных "Тунец кусочки" 1/186 г ж/б производства ООО "Барс" г. Владивосток с датой изготовления 15.04.2014, сроком годности до 15.04.2017, при температуре от 0 до + 20 °С, остаток 14 банок.

Также на основании представленного обществом журнала по оценке санитарного состояния транспортного средства административный орган установил нарушение заявителем пункта 3 статьи 10 ТР ТС 021/2011 отметка в журнале санитарного состояния транспортного средства о температуре внутри кузова транспортного средства фиксирует температуру - 12°С, что не соответствует температуре, регламентируемой изготовителем пищевых продуктов (для морского коктейля - 18°С), 08.12.2015 получена горбуша замороженная в количестве 66 кг, согласно отметки в журнале санитарного состояния транспортного средства о температуре внутри кузова транспортного средства фиксируемая температура - 17°С, что не соответствует температуре, регламентируемой нормативными документами, 21.12.2015 получены мидии в количестве 3 упаковок, креветки в количестве 10 кг, согласно отметки в журнале санитарного состояния транспортного средства о температуре внутри кузова транспортного средства фиксируемая температура - 17°С, что не соответствует температуре, регламентируемой изготовителем пищевого продукта (для мидий и креветок - 18 °С).

Вместе с тем, объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП, образуют такие действия, как нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 названного Кодекса.

Одним из указанных исключений является совершение действий, ответственность за которые предусмотрена статьей 10.8 КоАП. Частью 1 данной статьи предусмотрена ответственность за нарушение ветеринарно-санитарных правил перевозки, перегона или убоя животных либо правил заготовки, переработки, хранения или реализации продуктов животноводства, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи.

В соответствии с примечанием к данной статье под продуктами животноводства в частях 1 и 2 настоящей статьи следует понимать товары, включенные в Единый перечень товаров, подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденный Решением Комиссии Таможенного союза.

В соответствии с Единым перечнем товаров, подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденным Решением Комиссии таможенного союза от 18.06.2010 N 317, сало, бекон (код ТН ВЭД 0209), полуфабрикат рыбный из трески, рыба мороженая (код ТН ВЭД 0304), кальмар очищенный, креветки тигровые, гребешки морские (код ТН ВЭД 0307, 0308) сыр (код ТН ВЭД 0406), отнесены к товарам, подлежащим ветеринарному контролю (надзору).

Таким образом, действия по нарушению требований ТР ТС 021/2011 в рассматриваемой ситуации не могут образовывать объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП. В связи с этим, оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП за нарушение технического регламента в отношении данных пищевых продуктов не имелось.

Вменяемые заявителю нарушения связаны с нарушением технического регламента при хранении указанных пищевых продуктов, осуществление отношении их производственного контроля, при посягательстве на данный вид правоотношений законодателем предусмотрен самостоятельный состав правонарушения (статья 10.8 КоАП), который носит специальный характер по отношению к составу статьи 14.43 КоАП.

Таким образом, апелляционный суд считает, что в данном случае нарушения требований технического регламента в отношении продуктов животноводства подлежали квалификации по статье 10.8 КоАП.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Однако неправильная квалификация нарушений обществом требований ТР ТС021/2011 в отношении продуктов животноводства по части 1 статьи 14.43 КоАП не свидетельствует о незаконности оспариваемого постановления в части допущенных заявителем нарушений названного технического регламента в отношении пищевых продуктов, а также продукции общественного питания.

Согласно части 2 статьи 10 ТР ТС 021/2011 при осуществлении процессов производства (изготовления) пищевой продукции, связанных с требованиями безопасности такой продукции, изготовитель должен разработать, внедрить и поддерживать процедуры, основанные на принципах ХАССП (в английской транскрипции HACCP - Hazard Analysis and Critical Control Points), изложенных в части 3 настоящей статьи.

Пунктом 6 части 3 статьи 10 ТР ТС 021/2011 предусмотрена обязанность по обеспечению документирования информации о контролируемых этапах технологических операций и результатов контроля пищевой продукции.

Обществом в соответствии с частью 2 статьи 10 ТР ТС 021/2011 была разработана Программа (план) производственного контроля за соблюдением требований технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" и других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, основанных на принципах ХАССП, включая требования санитарных правил и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в организации общественного питания "IBIS KITCHEN" и "Новотель Красноярск Центр", утвержденная генеральным управляющим гостиницами "Новотель Красноярск Центр", "ИБИС Красноярск Центр" общества 01.12.2015 (далее - Программа).

Пунктом 3.8 таблицей 5 Программы предусмотрено, что в предприятии ежедневно осуществляется контроль условий хранения пищевых продуктов в складских помещениях, холодильном оборудовании.

согласно представленному обществом журналу регистрации температурно-влажных режимов хранения пищевых продуктов им в нарушение указанных требований ежедневный контроль в период с 03.12.2015 по 19.01.2016 не осуществлялся.

Пунктом 3.8 таблица 4, пунктом 4.1.9 Программы предусмотрен ежедневный контроль органолептических показателей продукции общественного питания. Согласно представленному обществом журналу проведения оценки качества (бракеража) готовых блюд и кулинарных изделий им ежедневый контроль органолептических показателей всех блюд, включенных в меню за период с 01.12.2015 по 27.01.2016, не осуществлялся.

В нарушение пункта 1 части 3 статьи 10 ТР ТС 021/2011 обществом, являющимся изготовителем продукции общественного питания, не выработаны необходимые для обеспечения безопасности технологические процессы производства (изготовления) пищевой продукции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами управления о том, что в технико-технологических картах от 12.11.2015 N 432 на блюдо "Сифуд стью", от 21.11.2015 N 479 на блюдо "Соус морепродукты", от 25.11.2015 N 813 на блюдо "Спагетти с соусом морепродукты" в нарушение пункта 5.3.3 "ГОСТ 31987-2012. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Технологические документы на продукцию общественного питания. Общие требования к оформлению, построению и содержанию", введенного в действие Приказом Росстандарта от 27.06.2013 N 195-ст, отсутствует информация о показателях качества и безопасности блюд, в части микробиологических показателей данных блюд имеется неправильная ссылка на индекс 1.9.15.13 СанПиН 2.3.2..1078-01, в технико-технической карте 21.11.2015 N 479 на блюдо "Соус морепродукты" отсутствуют требования к оформлению, подаче, реализации.

Вывод управления об отсутствии в технологической карте от 12.11.2015 N 412 на блюдо "Салат селедка под шубой" описания технологического процесса не соответствует ее содержанию. Также необоснованным является вывод управления об отсутствии в технологической карте от 01.11.2015 N 443 на блюдо "Блины с красной икрой" описания технологического процесса приготовления блинов, так как данный технологический процесс описан в технологической карте на блюдо "Блины жареные".

В нарушение пункта 3.8.2 Программы обществом не осуществляется контроль за продовольственным сырьем, средствами, обеспечивающими достоверность и полноту контроля, поскольку пищевая продукция, находящаяся на хранении, должна сопровождаться информацией об условиях хранения, сроке годности, указанной изготовителем.

В соответствии с пунктом 3.8.3 Программы производственный контроль включает проверку наличия всей необходимой информации, предусмотренной техническим регламентом Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" на потребительской (транспортной) упаковке.

Из представленных документов следует, что обществом приняты пищевые продукты (лук репчатый, томаты, чеснок, укроп, петрушка) без осуществления контроля за наличием на маркировке информации, предусмотренной требованиями нормативных документов.

В нарушение пункта 9 статьи 17 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся на хранении, не сопровождается информацией о сроках годности. Так согласно представленным обществом ярлыкам на лук репчатый производства Литвы, томаты производства Литвы, указанная продукция собрана и упакована: лук в 2015 году, томаты в 2016 году. Срок хранения лука репчатого согласно информации на маркировочном ярлыке 1 месяц, томатов 7-14 суток. При этом на маркировке отсутствует информация о дате изготовления (упаковывания) пищевого продукта. Аналогичная информация нанесена на маркировочные ярлыки чеснока (дата сбора и упаковки 2015 год, срок хранения 1 месяц), укропа (дата сбора и упаковки 2016 год, срок хранения 15-20 суток), петрушки (дата сбора и упаковки 2016 год, срок хранения 15-20 суток), что не позволяет установить фактический срок хранения пищевого продукта.

Отсутствие достоверной и однозначно понимаемой информации о дате изготовления (упаковывания) не позволяет установить срок годности пищевого продукта, что не исключает вероятности использования при изготовлении продукции общественного питания пищевых продуктов с истекшим сроком годности.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает факт несоблюдения заявителем требований ТР ТС 021/2011 доказанным, наличие в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП, подтвержденным.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Административный орган доказал отсутствие объективных препятствий для соблюдения обществом требований ТР ТС 021/2011 в отношении продукции общественного питания и овощей, используемых для их приготовления, а обществом не представлены доказательства принятия необходимых мер для их выполнения.

Следовательно, управлением доказано наличие во вменяемом деянии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1. КоАП при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд первой инстанции правильно указал, что представленные обществом документы не подтверждают его тяжелое финансовое положение, так как не содержат сведений о доходах и расходах организации, сведения о счетах, имуществе общества, позволяющих установить реальное финансовое положение заявителя.

Также суд первой инстанции правильно признал, что отсутствуют основания для применения положений статьи 4.1.1 КоАП и назначения наказания в виде предупреждения, так как заявитель не является субъектом малого и среднего предпринимательства. Кроме того, в действиях заявителя имеется угроза причинения вреда жизни и здоровью граждан, что следует из обстоятельств допущенных обществом нарушений ТС ТР 021/2011 при осуществлении деятельности общественного питания.

В связи с изложенным отсутствую предусмотренные частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания оспариваемого постановления управления незаконным.

Таким образом, основания для отмены или изменения решения суда в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" января 2017 года по делу N А33-18107/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин