Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2017 г. N 09АП-9922/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2017 г. N Ф05-8688/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 мая 2017 г.

Дело N А40-88204/15

Резолютивная часть постановления объявлена "26" апреля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" мая 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НОРДСТАР ТАУЭР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2017 года,

принятое судьей Ю.Н. Кухаренко (шифр судьи 155-516) по делу N А40-88204/15

по иску Московской Федерации профсоюзов

к АО "НОРДСТАР ТАУЭР"

третье лицо: ЗАО "СК "ДОНСТРОЙ"

о взыскании денежных средств

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Фадеев В.Т. - дов. от 12.09.2016

от ответчика: Евсеев А.С. - дов. от 28.12.2016

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Московская Федерация профсоюзов (далее МФП, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "НОРДСТАР ТАУЭР" (далее ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР", ответчик) о взыскании 190 766 117 руб. 40 коп., убытков в размере 1 228 200 000 руб., 60 000 000 руб. неустойки за неисполнение обязательства, 12 022 024 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 130 000 руб. расходов по оценке рыночной стоимости нежилых помещений и машино-мест.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 декабря 2015 года, оставленным без изменения Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2016 года, иск частично удовлетворен, в пользу истца взысканы денежные средства в размере 190.766.117 руб. 40 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 12.022.024 руб. 00 коп., пени в размере 15.608.849 руб. 58 коп., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 200.000 руб. 00 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2016 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2015 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2016 г. отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции Арбитражный суд Московского округа указал, что судам надлежало установить, на что была направлена действительная воля сторон при заключении вышеназванных соглашений (истец утверждает, что на предоставление ему помещений, о чем свидетельствует одновременное - 27.03.2013 - заключение всех соглашений; в случае непредоставления - на согласованное сторонами возмещение убытков, поскольку рыночная стоимость помещений на момент произведенного им финансирования по договору инвестирования от 2006 года и в настоящее время существенно отличаются); установить объем обязательств, принятых на себя ответчиком в соответствии с соглашением о переводе долга, предварительным договором об отступном с учетом всех содержащихся в данных соглашении и договоре условий.

Также в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2016 г. указано о том, что предлагается предложить истцу уточнить исковые требования (предмет, основания) по каждому из заявленных требований с учетом того, что истцом одновременно заявлены требования о возврате перечисленных им 190 766 117 руб. 40 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки их возврата; рыночная стоимость помещений, которые должны были быть предоставлены истцу в соответствии с договором инвестирования и, как утверждает истец, предварительным договором об отступном.

При новом рассмотрении дела, суду следует, исходя из подлежащих применению норм материального права, с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела по заявленным предмету и основаниям иска, в том числе вышеуказанные, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Истцом, при новом рассмотрении уточнены исковые требования. Иск заявлен о взыскании убытков в размере 764.344.000 рублей, штрафную неустойку за неисполнение обязанностей в размере 60.000.000 рублей, в соответствии со ст. 395 ГК РФ за период с 30.06.2014 г. по 31.07.2016 г. суммы процентов - ответственность за пользование чужими денежными средствами в размере 32.907.000 рублей по ставке рефинансирования Банка России, в соответствии со ст. 395 ГК РФ по ключевой ставке Банка России за период с 01.08.2016 г. на день вынесения решения сумму процентов - ответственность за пользование чужими денежными средствами в размере 7.445.601 руб. 21 коп. до момента фактического исполнения обязательства, расходы по оценке рыночной стоимости нежилых помещений и машиномест в размере 28.000 руб. 00 коп., с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 12.01.2017 г. взысканы с Закрытого акционерного общества "НОРДСТАР ТАУЭР" в пользу Московской Федерации профсоюзов убытки в размере 764.344.000 рублей, штрафную неустойку за неисполнение обязанностей в размере 15.608.849 руб. 58 коп., расходы по оценке рыночной стоимости в размере 28.000 руб. 00 коп., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 200.000 руб. 00 коп.

В остальной части иска отказано.

АО "НОРДСТАР ТАУЭР", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что воля сторон была направлена на предоставление истцу помещений аналогичных характеристик тем помещениям, которые он должен был получить от ЗАО "СК "ДОНСТРОЙ"

Также заявитель жалобы указывает на то, что Предварительный договор является незаключенным.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" (заказчик строительства) и МФП (инвестор) был заключен Договор N 79 от 07.09.2006 г., предметом которого является совместное финансирование работ, определенных Постановлением Правительства Москвы от 10.04.2001 N 331-ПП, в том числе по проектированию и строительству объекта, разработке предпроектной и проектной документации, подписанию инвестиционного контракта с Правительством Москвы, оформлению в установленном порядке договоров аренды земельных участков на период проектирования и строительства, сносу зданий, попадающих в зону строительства, аккумулированию резервной суммы, направляемой после окончания строительства на финансирование работ по вводу объекта в эксплуатацию и обеспечение обязательств в связи с гарантийным сроком, строительству инженерных сетей и коммуникаций, необходимых для жизнеобеспечения объекта, а также других работ, связанных с выполнением распорядительных документов Правительства Москвы.

Согласно п.1.2. Договора, после достижения цели совместного финансирования в соответствии с п.1.1. Договора инвестору выделяется в качестве доли от его участия в финансировании с последующим оформлением права собственности на нежилое помещение без внутренних перегородок: двухуровневое, площадью 4400 кв.м., 27-ой, 28-ой этаж, Блок В.

Московская федерация профсоюзов перечислила в пользу ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" по указанному договору денежные средства в размере 190.766.117,40 руб.

27 марта 2013 г. между Московской федерацией профсоюзов и ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" было подписано Соглашение о расторжении Договора инвестирования N 79 (623Н) от 07.09.2006 г., согласно условиям которого, ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" приняло на себя обязательство выплатить в пользу МФП денежные средства в размере 190.766.117,40 руб. в срок до 31.12.2013 г.

В связи с тем, что ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР" (ранее ЗАО "ДС Инвест") имело задолженность перед ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" стороны согласовали, что в счет погашения задолженности ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР" перед ЗАО "СК ДОНСТРОЙ", ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР" примет на себя долг ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" по выплате в пользу МФП суммы по Соглашению от 27.03.2013 г. о расторжении Договора инвестирования N 79 (623Н) от 07.09.2006 г.

27 марта 2013 г. между ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР", ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" и Московской Федерацией профсоюзов было подписано Соглашение о переводе долга, в соответствии с которым ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР" приняло на себя обязательство по выплате в пользу МФП суммы в размере 190.766.117,40 руб. в срок до 31.12.2013 г.

27 марта 2013 года заключены:

- соглашение между Московской Федерацией профсоюзов и ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" о расторжении договора инвестирования N 79 (623Н) от 07.09.2006;

- между ЗАО "ДС Инвест" (впоследствии ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР"), ЗАО "СК ДОНСТРОЙ" и Московской Федерацией профсоюзов - соглашение о переводе долга;

- между ЗАО "ДС Инвест" (ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР") и Московской Федерацией профсоюзов - предварительный договор об отступном.

Согласно заключенным договорам ЗАО СК "ДОНСТРОЙ" перевело свой долг перед МФП в ЗАО "ДС Инвест" переименованное в дальнейшем в АО "НОРДСТАР ТАУЭР" ИНН 7704617378.

ЗАО "ДС Инвест", согласно преамбулы и п. п. 1, 2 Предварительного договора об отступном от 27.03.2013 г. взяло на себя обязательство в срок до 31 декабря 2013 года предоставить Истцу в качестве отступного нежилые помещения, имеющие характеристики, приведенные в Приложении N 1 к Предварительному договору об отступном.

Данное обязательство Ответчиком в срок до 31 декабря 2013 года не выполнено, в связи с этим Стороны заключили Дополнительное соглашение от 26.12.2013 г. о продление срока исполнения обязательства до 30 июня 2014 года и в качестве обеспечения исполнения предварительного договора установили штрафную неустойку в размере 60.000.000 рублей.

Ответчик свои обязательства по заключению Соглашения об отступном и предоставлению в собственность Истца помещений не исполнил.

Как правильно установлено судом первой инстанции, при заключении вышеуказанных соглашений и договоров воля Сторон и объем обязательств, принятых на себя Ответчиком были направлены на предоставление Истцу нежилых помещений площадью 4400 кв. метра и 5 машино мест с аналогичными характеристиками в другом объекте, что определено Сторонами и подтверждается следующими документами:

- в пункте 1 Соглашения о расторжении договора инвестирования и в преамбуле Соглашения о переводе долга указано, что Истцу по инвестиционному договору выделялось в качестве доли от его участия в финансировании нежилые помещения площадью 4400 кв. метра и пять машиномест в подземном гараже;

- в преамбуле и пунктах 1, 2 Предварительного договора об отступном, Ответчик принял на себя обязательство в рамках исполнения обязательства предоставить кредитору в качестве отступного нежилые помещения, имеющие характеристики, приведенные в Приложении N 1 к договору.

Воля Сторон и объем обязательств, принятых на себя Ответчиком, в части предоставление Истцу нежилых помещений площадью 4400 кв. метра и 5 машино мест, подтверждается также перепиской между Истцом и Ответчиком:

- письмо Истца от 13.04.2010 N 277; пункт 1 протокола встречи (совещания) у Президента Сбербанка РФ с Ответчиком от 27.05.2010 г.; письмо управляющей компании ДС ХОЛДИНГ от 15.07.2010 NУК01/43; письмо Истца от 29.07.2010 N 507; письмо Ответчика от 27.04.2011 N УК11/04-02; письмо Ответчика от 25.04.2012 N ДСИ/0077-12; письмо Ответчика от 12.10.2012 N ДСИ/0245-12; письмо Истца от 25.11.2013 N 621; письмо Ответчика от 04.04.2014 N МБ/0113-14; письмо Истца от 02.07.2014 N 394; письмо Ответчика от 09.09.2014 N МБ/0310-14; письмо Ответчика от 29.09.2014 N МБ/0340-13; письмо Ответчика от 05.11.2014 N МБ/0376-14.

Пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 указанного Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункты 12, 13) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" также содержится разъяснение (пункты 1, 2, 4-7), что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

По общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Заключение такого соглашения не допускается и оно является ничтожным, если нарушает законодательный запрет (пункт 2 статьи 400 ГК РФ) или противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства).

Если в пределах, установленных пунктом 4 статьи 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В Определении Верховного Суда РФ от 01.09.2009 N 24-В09-8 указано, что пунктом 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность должника-предпринимателя без учета его вины, что предполагает освобождение от ответственности, лишь, если будет доказана невозможность исполнить обязательство вследствие непреодолимой силы.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.02.2003 N 79-О указано, что наличие вины - общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно. В гражданском праве таким исключением является положение п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому в сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств непреодолимой силы.

Как правильно указал суд в решении, Ответчиком не предоставлено в материалы дела доказательств невозможности исполнить свои обязательства вследствие непреодолимой силы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в случае не предоставления нежилых помещений Истцу в указанный срок, воля Сторон была направлена на согласованное Сторонами возмещение убытков, поскольку рыночная стоимость помещений на момент произведенного Истцом финансирования по договору инвестирования от 2006 года и на дату предъявления исковых требований существенно отличаются, что подтверждается пунктом 7 Предварительного договора об отступном в котором, предусмотрено, что при незаключении или неисполнении Соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор будет вправе потребовать от должника возмещения убытков в размере ограниченном рыночной стоимостью нежилых помещений и машиномест, подлежащих передаче кредитору по договору от 07.09.2006 N 623Н (N79), на дату предъявления соответствующего требования.

Как правильно установлено судом первой инстанции, объем обязательств, принятых на себя Ответчиком, в части предоставления Истцу нежилых помещений в соответствии с Соглашением о переводе долга и Предварительным договором об отступном и условия их исполнения соответствуют воли Сторон и установлены в Соглашениях, что подтверждается:

- пунктом 1 Соглашения о расторжении договора инвестирования;

- преамбулой Соглашения о переводе долга;

- преамбулой и пунктами 1, 2,7 Предварительного договора об отступном.

Пункт 7 Предварительного договора об отступном от 27 марта 2013 года предусматривает, что при неисполнении обязательств в определенный сторонами срок кредитор вправе потребовать от Должника возмещения убытков в размере, ограниченном рыночной стоимостью нежилых помещений и машиномест, подлежащих передаче Кредитору по Договору инвестирования от 07 сентября 2006 года N 623Н (N 79), на дату предъявления соответствующего требования.

Договор инвестирования от 07 сентября 2006 года N 623Н (N 79) предусматривает предоставление в собственность нежилого помещения общей площадью 4 400 кв. м. на 27 и 28 этажах строящегося комплекса по строительному адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 2-20. Блок "В" и пяти машиномест в подземном гараже.

Согласно выписке из ЕГРП, по указанному строительному адресу построено нежилое офисное здание (инвестором которого являлся истец), адрес объекта: г. Москва, ул. Беговая, д. 3, стр. 1 с кадастровым номером объекта: 77:09:0005013:9583, собственником которого является ответчик - ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР" ИНН: 7704617378.

Истцом для получения величины рыночной стоимости нежилых помещений площадью 4400,0 кв. м., расположенных на 27-28 этажах и 5 (Пяти) машиномест на стоянке для автомобилей в подземном гараже в здании по строительному адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 2-20, блок "В"; (адрес (местоположение) объекта согласно выписки из ЕГРП г. Москва, ул. Беговая, д. 3. стр. 1 кадастровый номер объекта 77:09:0005013:9583) был заключен Договор N 160816 от 16.08.2016 с ООО "Митра Групп" на оказание услуг по определению рыночной стоимости объектов недвижимости.

По результатам оценки составлены отчеты N 160816-78 от 24.08.2016 об оценке рыночной стоимости нежилых помещений, общей площадью 4400 м2, этаж 27, 28, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Беговая, д. 3, стр. 1; отчет N 160816-79 от 24.08.2016 об оценке рыночной стоимости объектов недвижимости (пять машиномест) расположенных по адресу: г. Москва, ул. Беговая, д. 3, стр. 1., согласно которым рыночная стоимость нежилых помещений и 5 машиномест составляет 764.344.000 руб. 00 коп.

Поскольку ответчик не представил доказательств возмещения истцу денежных средств в сумме 764.344.000 руб. 00 коп., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исковые требования к ответчику в данной части иска правомерны и подлежат удовлетворению.

Требования истца о взыскании неустойки в размере 60.000.000 руб. 00 коп. правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 1 к Предварительному договору об отступном от 26.12.2013 г., ответчик - ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР" принимает на себя обязательство предоставить в качестве отступного нежилые помещения в срок до 30.06.2014 г.

В соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения N 1 к Предварительному договору об отступном от 26.12.2013 г., за неисполнение обязательства в указанный срок, ответчик - ЗАО "НОРДСТАР ТАУЭР" выплачивает истцу - МФП штраф в размере 60.000.000 руб. 00 коп.

Ответчик заявил о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки, суд первой инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер взыскиваемой неустойки за период просрочки до 15.608.849 руб. 58 коп. (двойная ставка рефинансирования).

Оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки апелляционный суд не усматривает.

В части требований истца о взыскании процентов в порядке ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами за период с 30.06.2014 г. по 31.07.2016 г. в размере 32.907.000 рублей по ставке рефинансирования Банка России, процентов в порядке ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами за период с 01.08.2016 г. на день вынесения решения в размере 7.445.601 руб. 21 коп. до момента фактического исполнения обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 420/07 по делу N А40-41625/06-105-284 и Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2003 N 10360/02 по делу N А54-2691/99-С9, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки, - вид ответственности за нарушение обязательства и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер.

В соответствии с пунктом 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", сумма процентов, установленных статьей 395 ГК РФ, засчитывается в сумму убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением денежного обязательства (пункт 1 статьи 394 и пункт 2 статьи 395 ГК РФ).

Требование истца о взыскании расходов по оценке рыночной стоимости нежилых помещений и машиномест в размере 28.000 руб. 00 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Статьей 106 АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 1 от 21.01.2016 "К судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ).

Довод жалобы ответчика о том, что судом не дана оценка доводам ответчика о незаключенности Предварительного договора об отступном, не может быть принят апелляционный судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

В переписке с Истцом Ответчик подтверждает, что обязательства, вытекающие из Предварительного договора об отступном от 27.03.2013 г. к нему перешли на основании Договора N 79 от 07.09.2006 г., Соглашения о расторжении договора от 27.03.2013 г., Соглашения о переводе долга от 27.03.2013 г.

Ответчик взял на себя обязательства не только по возврату суммы основного долга, но и обязательства по предоставлению нежилых помещений и это подтверждается, как письмами Ответчика, перепиской с Истцом, так и заключенными в последующем Соглашениями и Предварительным договором об отступном.

Вместе с тем, по мнению Ответчика, Предварительный договор об отступном от 27.03.2013 г. считается незаключенным, так как он не содержит условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Все договорные отношения, начиная, с инвестиционного договора 2006 года, заключаемые Сторонами, регламентируют отношения сторон по предоставлению Истцу нежилых помещений.

В п. 2 ст. 1 ГК РФ закреплен принцип свободы договора, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с п. 1 и п. 3 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В соответствии с Предварительным договором об отступном Ответчик подбирал и предлагал Истцу варианты нежилых помещений, предлагал адреса помещений, писал письма, вел переговоры, проводились встречи по обсуждению предложений (см. письма, переписку сторон).

При заключении Предварительного договора Стороны достигли соглашения о том, в отношении какого именно нежилого помещения в последующем будет заключен основной договор, то есть и Кредитор (Истец), и Должник (Ответчик) достигли взаимопонимания при определении предмета основного договора, описав его характеристики в Приложении N 1 см. пункт 1 Предварительного договора.

При заключении Предварительного договора Стороны предусмотрели дополнительный механизм для определения предмета основного договора. Включили условия с характеристиками "Нового объекта", о совершении Ответчиком действий по поиску и выбору соответствующего здания или нежилого помещения. Определили механизм его идентификации, условия и порядок передачи и приобретения "Нового объекта" (см. п. п. 2,3 Предварительного договора).

Таким образом, Стороны Предварительного договора приняли на себя обязательства по совершению определенных действий.

По смыслу норм гражданского законодательства условие об определении предмета договора считается выполненным в случае, когда обе договаривающиеся стороны имеют о данном предмете одинаковое представление и могут его определить. (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 16 июня 2015 года по делу N 4-КГ15-21).

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в постановлениях от 18.05.2010 N 1404/10, от 08.02.2011 N 13970/10, от 05.02.2013 N 12444/12 указал, что требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным.

В рассматриваемом деле существенными условиями основного договора, являются в частности, условия, изложенные в Приложении N 1 Предварительного договора.

Следовательно, поскольку подыскиваемое помещение для Истца приобретается Ответчиком и согласовывается с Истцом, неопределенность в отношении объекта, отсутствует. С учетом изложенного условие о предмете договора считается согласованным, а договор - заключенным.

В настоящем деле имеет значение и то обстоятельство, что довод о незаключенности договора, приводится Ответчиком, то есть лицом, которое осуществляло деятельность по подысканию объекта (нежилого помещения), а значит, обладало информацией о предмете договора.

Согласно пункту 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165Э, в случае спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства. При этом суду следует исходить из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной ст. 10 ГК РФ

Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая его действие, не вправе требовать признания договора незаключенным, если с учетом конкретных обстоятельств такое требование будет противоречить принципу добросовестности.

В Предварительном договоре содержатся условия о нежилом помещение, подлежащем передаче в счет оплаты, его размеры (площадь), назначение, количество рабочих мест, местоположение, транспортная доступность, инфраструктура, состояние, телекоммуникации, безопасность, высота потолков, отделка, освещение, энергоснабжение, парковка, лифты, инженерные системы, канализация и водоснабжение, пожарная безопасность (Приложение N 1 к Предварительному договору об отступном).

То есть, между сторонами достигнуто соглашение по условию о предмете договора, являющееся существенным в силу прямого указания п. 1 ст. 432 ГК. Поскольку взаимное волеизъявление сторон выражает согласия по всем условиям, которые считаются существенными применительно к их договору, он не может быть признан незаключенным.

Из имеющейся в деле переписки между Истцом и Ответчиком видно, что отношения сторон регулировались заключенным Предварительным договором и стороны предпринимали меры для его исполнения даже по истечении срока исполнения Предварительного договора.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы АО "НОРДСТАР ТАУЭР" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2017 года по делу N А40-88204/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова