Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2017 г. N 19АП-7602/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 2 августа 2017 г. N Ф10-970/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

21 апреля 2017 г.

Дело N А64-2806/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.

Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шеиной К.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ПромСвязьМонтаж": Ломец А.В., представитель по доверенности б/н от 15.03.2017;

от муниципального образования городской округ г. Тамбов в лице Администрации города Тамбова: Михайлова Н.Н., представитель по доверенности N 2-40-434/17 от 03.04.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромСвязьМонтаж" (ОГРН 1117746113363, ИНН 7733759137) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 16.12.2016 по делу N А64-2806/2015 (судья Макарова Н.Ю.) по исковому заявлению муниципального образования городской округ г.Тамбов в лице Администрации города Тамбова (ОГРН 1056882343352, ИНН 6829015056) к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСвязьМонтаж" о расторжении муниципального контракта N 185907 от 31.07.2013, взыскании 7 198 635 руб. 84 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Тамбова (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСвязьМонтаж" (далее - ООО "ПромСвязьМонтаж", ответчик) о взыскании 3 843 738,5 руб. - основной долг, 3 354 897,34 руб. - неустойка, 3 843 738,50 руб. - штраф, о расторжении муниципального контракта N 185907 от 31.07.2013 на выполнение работ для муниципальных нужд городского округа.

Истцом при рассмотрении дела судом первой инстанции заявлено ходатайство об уточнении наименования истца - Муниципальное образование городской округ г.Тамбов в лице Администрации города Тамбова.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 20.11.2015, с учетом определения суда от 01.02.2016 об исправлении описок, с ответчика в пользу Муниципального образования городской округ г. Тамбов в лице Администрации г. Тамбова взыскана неустойка за нарушение исполнения муниципального контракта N 185907 от 31.07.2013 за период с 30.10.2013 по 21.04.2015 в сумме 3 354 897 руб. 34 коп., в доход федерального бюджета взыскано 39 774, 49 руб. госпошлины.

В части взыскания штрафа в сумме 3 843 738,50 руб. и расторжения муниципального контракта N 185907 от 31.07.2013 исковые требования оставлены без рассмотрения.

Постановлением по делу апелляционной инстанции от 03.02.2016 решение арбитражного суда Тамбовской области по делу N А64-2806/2015 в обжалуемой части - в части взыскания неустойки в сумме 3 354 897 руб. 34 коп., оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением по делу кассационной инстанции от 19.04.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.11.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2016 по делу N А64-2806/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Определением от 21.06.2016 дела N А64-1278/2016 и N А64-2806/2015 объединены для совместного рассмотрения. Основному делу присвоен номер N А64-2806/2015.

С учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ истец просил расторгнуть муниципальный контракт N 185907 от 31.07.2013 на выполнение работ для муниципальных нужд городского округа - город Тамбов ул. Буденного до ул. Воронежской, ул. Буденного на участке от ул. Елецкой до ул. Петропавловской, ул. Елецкая на участке от ул. Буденного до ТВРЗ, ул. Елецкая на участке от ул. Гастелло до ул. Буденного, в связи с существенным нарушением подрядчиком своих обязательств и взыскать с ООО "ПромСвязьМонтаж" в пользу Администрации г. Тамбова штраф в размере 3 843 738,50 руб., неустойку за нарушение исполнения муниципального контракта N 185907 от 31.07.2013 в сумме 2 974 367,23 руб., всего - 6 818 105,73 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 16.12.2016 требования в части расторжения муниципального контракта удовлетворены, также с ответчика в пользу истца взыскан штраф в размере 3 843 738, 50 руб., неустойка за нарушение исполнения муниципального контракта N 185907 от 31.07.2013 в сумме 2 974 367, 23 руб., всего - в сумме 6 818 105,73 руб.,

Не согласившись с указанным решением, ООО "ПромСвязьМонтаж" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, вынести новый судебный акт, отказав в удовлетворении иска в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, оснований для расторжения муниципального контракта у суда не имелось, поскольку ответчиком надлежащим образом исполнены обязательства, в связи с чем взыскание штрафа и неустойки также является необоснованным.

Администрацией представлены возражения на апелляционную жалобу.

В заседании суда представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель истца возражал против удовлетворения доводов жалобы.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, учитывая указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 30.07.2013 между ООО "ПромСвязьМонтаж" (подрядчик) и от имени городского округа - город Тамбов - МКУ "Дирекция городских дорог" (заказчик, МКУ "ДГД") был заключен муниципальный контракт N 185907 на выполнение работ по ремонту автодорог и тратуаров для муниципальных нужд городского округа - город Тамбов от ул. Буденного до ул. Воронежской, ул. Буденного на участке от ул. Елецкой до ул. Петропавловской, ул. Елецкая на участке от ул. Буденного до ТВРЗ, ул.Елецкая на участке от ул. Гастелло до ул. Буденного.

В соответствии с пунктом 5.2 данного муниципального контракта срок выполнения работ составляет 3 месяца с момента заключения контракта. По состоянию на 21.04.2015 работы по муниципальному контракту были выполнены частично, на сумму 36352053,53 руб., сумма невыполненных работ составляет 2085331,47 руб. Кроме того выполнение работ происходило с нарушение сроков.

В период с 30.11.2013 до 15.05.2014 в связи неблагоприятными погодными условиями работы были приостановлены.

Согласно пункту 10.1 контракта, в случае нарушения сроков выполнения работ (этапов работ), предусмотренных настоящим контрактом, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки за каждый день просрочки выполнения работ (этапа работ) в размере одной сотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ до фактического исполнения обязательства.

Период просрочки истцом рассчитан с 12.11.2013 по 30.11.2013, с 16.05.2014 по 19.11.2014 на сумму не выполненного объема работ - 2 085 331,47 руб. Общая сумма неустойки составила 2 974 367,23 руб

24.11.2014 в адрес ООО "ПромСвязьМонтаж" была направлена претензия о перечислении неустойки, которая оставлена без ответа.

Работы по муниципальному контракту производились ответчиком ненадлежащим образом, с нарушением сроков выполнения работ.

05.06.2015 истцом в адрес ответчика было направлено соглашение о расторжении муниципального контракта, которое ответчиком не подписано.

Из-за неоднократного нарушения ответчиком условий муниципального контракта, истец в соответствии с его условиями просит взыскать штраф в размере 10% от стоимости муниципального контракта в размере 3 843 738,50 руб.

С учетом существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из муниципального контракта N 185907 от 30.07.2013, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда) и Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 3 Закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков (в редакции на момент заключения контракта).

На основании статьи 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частями 10 и 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 10.1 контракта, в случае нарушения сроков выполнения работ (этапов работ), предусмотренных настоящим контрактом, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки за каждый день просрочки выполнения работ (этапа работ) в размере одной сотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ до фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 5.2 данного муниципального контракта срок выполнения работ составляет 3 месяца с момента заключения контракта, то есть работы должны быть выполнены к 1 ноября 2013 г.. По состоянию на 21.04.2015 работы по муниципальному контракту были выполнены частично, на сумму 36352053,53 руб., сумма невыполненных работ составляет 2085331,47 руб. Кроме того, выполнение работ происходило с нарушение сроков.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Таким образом, согласно нормам гражданского права стороны вправе самостоятельно определять в договоре размер неустойки, обеспечивающий исполнение обязательств.

Сторонами в п. 10.1 контракта согласована неустойка за каждый день просрочки выполнения работ (этапа работ) в размере одной сотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ до фактического исполнения обязательства.

Материалами дела установлено, что в период с 30.11.2013 до 15.05.2014 в связи неблагоприятными погодными условиями работы были приостановлены.

Истцом неустойка рассчитана (с учетом приостановки выполнения работ) за два периода с 12.11.2013 по 30.11.2013 (до приостановления работ) и с 16.05.2014 по 19.11.2014 (после приостановления работ) до окончания работ.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Указанные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Приведенные выводы основаны на правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ N 12945/13 от 17.12.2013.

Ответчик ссылался на то, что разрешение на строительство было выдано только 12 августа 2013 г.

Вместе с тем период просрочки истцом рассчитан с учетом несвоевременной передачи разрешения МКУ "ДГД" на проведение ремонтных работ с 12.11.2013 по 30.11.2013.

Довод ответчика, что на нарушение сроков выполнения работ повлияло то, что не была своевременно передана проектная документация, не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности в силу следующего.

Согласно п. 6.2 контракта заказчик обязуется в течение трех дней с момента заключения контракта передать подрядчику по акту утвержденный проект.

В силу п. 4.2 контракта, подрядчику запрещается приступать к выполнению работ без согласования с заказчиком проекта производства работ.

Представленный в материалы дела акт приема-передачи проектной документации от 30.07.2013 ответчиком оспорен.

Вместе с тем представитель ответчика в суде апелляционной инстанции не смог пояснить, когда ему была фактически передана проектная документация. Между тем как следует из материалов дела, подрядчик приступил к выполнению работ, претензий относительно отсутствия у него проектной документации заказчику не предъявлял.

Предусмотренным статьями 716 и 719 ГК РФ, правом подрядчик не воспользовался, о препятствиях для выполнения работ в разумные сроки не сообщил, работы не приостановил, в связи с чем не доказал наличие обстоятельств, не позволивших своевременно исполнить обязательства по контракту.

С учетом изложенного, суд области обоснованно посчитал, что требование о взыскании неустойки заявлено истцом правомерно, в соответствии с условиями договора и нормами действующего законодательства.

Довод ответчика о полном исполнении обязательств по контракту судом отклонен.

МКУ "ДГД" была разработана локальная смета сравнительного анализа фактически выполненных работ и тех работ, которые были предусмотрены муниципальным контрактом N 185907, сметами, входящими в состав проектной документации, которые в свою очередь являются неотъемлемой частью муниципального контракта и объемами выполненных работ, подтвержденных КС-2, КС-3. На основании данной локальной сметы выявлены невыполненные работы на сумму 2 085 331 руб. 47 коп.

МКУ "ДГД" направлялось в адрес ответчика претензионное письмо 21.11.2014 о неполном выполнении работ.

Суд апелляционной инстанции предложил сторонам представить пояснения относительно того, какие конкретно, и на какую сумму были выполнены или не выполнены работы. От истца поступили пояснения, со ссылкой на виды работ, отраженные в локальной смете и в актам КС-2. Из данных пояснений следует, что не все работы ответчиком выполнены, а именно на сумму 2 085 331 руб. 47 коп. работы заказчиком не принимались, подрядчиком не сдавались.

При этом ответчиком своим правом не воспользовался, подобных пояснений не представил, пояснения истца не оспорил.

С учетом положений ст. 710 ГК РФ довод ответчика о том, что 2 085 331 руб. 47 коп. является экономией ответчика подлежит отклонению, как неподтвержденный материалами дела.

В случае экономии подрядчика, им должны быть понесены меньшие затраты чем были предусмотрены проектно-сметной документацией, при этом фактический объем работ не должен быть изменен и не должно ухудшать качество выполненных работ.

В отношении требования о расторжении муниципального контракта N 185907 от 31.07.2013 суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Истец, заявляя требование о расторжении контракта, указал на существенное нарушение его условий.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ может служить основанием для расторжения договора.

Из материалов дела следует, что ответчиком не выполнен весь объем работ, предусмотренных проектно-сметной документацией.

Требование о расторжении контракта заявлено обоснованно и подлежит удовлетворению.

Согласно п. 10.5 контракта при расторжении контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком своих обязательств, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10% от цены контракта.

Поскольку судом установлены основания для расторжении контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком своих обязательств, требование о взыскании штрафа в размере 10% от стоимости муниципального контракта - 3 843 738,50 руб. обоснованно удовлетворено судом области.

Ответчиком заявлено о снижении неустойки.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. По смыслу названной нормы основанием для снижения размера взыскиваемой неустойки является несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определения критериев соразмерности определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, а также пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, снижение судом неустойки возможно только в случае явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12035/11 по делу N А64-4929/2010, Определение ВС РФ от 24.02.2015 N 5-КГ14-131).

Согласно рекомендациям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Размер неустойки, предусмотренной условиями контракта, в данном случае не противоречит Федеральному закону 94-ФЗ.

При указанных обстоятельствах отсутствуют основания для вывода о том, что спорным контрактом установлен чрезмерно высокий процент неустойки по сравнению с аналогичными контрактами (договорами).

Оценивая длительность неисполнения обязательства заказчиком, следует исходить из того, что по условиям контракта работы должны быть выполнены в течение 3-х месяцев, после подписания контракта. Судом установлено, что фактически работы были выполнены подрядчиком со значительной просрочкой 184 дня.

Таким образом, в настоящем случае уменьшение неустойки, при отсутствии доказательств ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства противоречит смыслу правового регулирования соответствующих отношений, принципам свободы договора, состязательности и равноправия сторон. При ином подходе суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора, освобождая ее от обязанности доказывать обоснованность заявленного ходатайства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приводимым в суде первой инстанции, фактически сводятся к их повторению и не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как не свидетельствуют о неправильном применении арбитражным судом области норм материального и процессуального права.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 16.12.2016 по делу N А64-2806/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромСвязьМонтаж" (ОГРН 1117746113363, ИНН 7733759137) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев С.И. Письменный